公司清算中人格否認(rèn)制度適用之實證
——兼論《公司法司法解釋（二）》第18條的修訂

梁開銀 項科強

公司清算中人格否認(rèn)制度適用之實證
——兼論《公司法司法解釋（二）》第18條的修訂

梁開銀 項科強*

2008年至2016年的司法數(shù)據(jù)表明，公司清算中人格否認(rèn)的總體適用率略低于一般性人格否認(rèn)；除《公司法》和《公司法司法解釋（二）》具體規(guī)定的人格混同和股東怠于清算致使公司無法清算的兩種情形以外，公司清算人格否認(rèn)適用司法實踐中出現(xiàn)了怠于清算、惡意處置公司財產(chǎn)和瑕疵出資等其他情形以及部分法院在適用要件的考量和案件訴因的識別上不一致等問題。為實現(xiàn)公司清算中人格否認(rèn)制度適用的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)明確公司清算中人格否認(rèn)制度適用訴因，細化公司清算中人格否認(rèn)制度適用要件以及增設(shè)有限責(zé)任公司股東抗辯事由的規(guī)定，增加惡意處置公司財產(chǎn)、公司設(shè)立瑕疵以及其他不履行或不適當(dāng)履行清算義務(wù)最終致使公司無法清算等三種情形，從而更好地保護債權(quán)人的合法權(quán)益。

公司清算 人格否認(rèn) 實證研究

我國《公司法》第20條第3款引入了公司人格否認(rèn)制度規(guī)定，這是成文法中首例明確地規(guī)定法人格否認(rèn)制度（揭開公司面紗）的立法例。①王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會科學(xué)文獻出版社2006年版，第48頁。但不可否認(rèn)的是，成文法之規(guī)定的原則化或抽象性特點，一定意義上降低了可適用性和操作性。為了彌補公司法人格否認(rèn)制度成文法化之后的不足，《公司法司法解釋二》（以下簡稱《解釋二》）第18條對公司人格否認(rèn)情形進行了具體解釋，增加了公司法人格否認(rèn)制度的可操作性，特別是《解釋二》第18條第2款直接涉及了公司清算中人格否認(rèn)制度的適用情形，對公司清算過程中如何適用人格否認(rèn)制度具有直接的指導(dǎo)意義。然而，公司清算過程牽涉利益紛繁復(fù)雜，侵害債權(quán)人利益的手段和方式不斷翻新，《公司法》第20條及其相關(guān)司法解釋在多大程度上能夠化解公司人格否認(rèn)制度成文化后的理論難題，以及具體適用上的實踐困惑，實現(xiàn)其保護債權(quán)人利益的立法目的，則需要進一步深入司法實踐過程，獲取和分析相關(guān)司法數(shù)據(jù)，運用實證的研究方法，反觀或把握公司法人格否認(rèn)制度的法律效果，從而最終為公司法人格否認(rèn)制度的立法建構(gòu)與司法解釋的進一步修訂提供依據(jù)。

一、公司清算中人格否認(rèn)制度適用狀況的總體數(shù)據(jù)

筆者以“《解釋二》第18條”“公司清算”“人格否認(rèn)”等關(guān)鍵詞在北大法寶進行檢索，共獲得案例28個。②筆者收錄的案例應(yīng)當(dāng)少于北大法寶上原本檢索的案例，主要是基于以下幾個原因：第一，《解釋二》第18條共有三項條款，其中只有第2款涉及人格否認(rèn)，因此筆者剔除了其他不相關(guān)的案例。第二，北大法寶數(shù)據(jù)庫本身存在重復(fù)計數(shù)的問題，例如相同案例的一審、二審、再審在北大法寶中被分類為不同案例。在此，筆者僅收集了此類案例的最終生效判決。第三，許多案例中原告主張對被告提起人格否認(rèn)，然而法院最終判決中并未涉及該問題。從公司清算中人格否認(rèn)的否認(rèn)率、時間分布、法院級別和審級分布等四個方面的實證數(shù)據(jù)觀察，還原出公司清算中人格否認(rèn)制度適用的基本情況。

（一）受理時間

表格1：人格否認(rèn)案件的受理時間

在檢索到的28個案例中，筆者發(fā)現(xiàn)所有案例均發(fā)生在2008年之后，而2007年及以前的案例鮮有發(fā)現(xiàn)(見表格1)。經(jīng)筆者整理，案例中直接以《解釋二》第18條為依據(jù)的判決共有14個。③在筆者檢索的28個案例中，以《公司法》第20條為依據(jù)的判決有9個，以《解釋二》第18條為依據(jù)的判決有14個，同時適用《公司法》第20條和《解釋二》第18條的案例有5個。這些數(shù)據(jù)均反映了《解釋二》對公司清算人格否認(rèn)制度的審判工作具有重要的指導(dǎo)意義，同時也在一定程度上說明了《公司法》第20條第3款的原則性規(guī)定在司法實踐中難以實際操作的困境。

（二）總體否認(rèn)率

表格2：人格否認(rèn)案件的總體否認(rèn)率

《解釋二》實施9年以來，公司清算中人格否認(rèn)的總體否認(rèn)率達到了60.71%。根據(jù)我國學(xué)者對一般性人格否認(rèn)④黃輝：《中國公司法人格否認(rèn)制度實證研究》，載《法學(xué)研究》2012年第3期。和關(guān)聯(lián)公司人格否認(rèn)⑤曲明明：《中國公司法人人格否認(rèn)制度研究》，吉林大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文。所作的統(tǒng)計分析，其否認(rèn)率分別為63.64%和46.7%（見表格2）?？梢姡c一般性人格否認(rèn)比較而言，公司清算中人格否認(rèn)的適用率略低一些，相較于關(guān)聯(lián)公司人格否認(rèn)略微高一些。不難發(fā)現(xiàn)，公司清算中人格否認(rèn)制度的適用逐漸得到了司法實踐的認(rèn)可。

（三）法院級別

表格3：審理法院的級別

從案件總數(shù)來看，中級法院是審理人格否認(rèn)案件的主要法院，其次是基層法院，而后是高級法院。在本次采集的數(shù)據(jù)中筆者并未發(fā)現(xiàn)最高法院的相關(guān)案例（見表格3）。從不同層級法院的否認(rèn)率來看，基層法院在所有法院中的否認(rèn)率最高，其數(shù)值高達71.42%；其次是中級法院，其否認(rèn)率為58.82%；最后是高級法院，其否認(rèn)率為50%。不同的否認(rèn)率也在一定程度上反映了不同層級法院對于人格否認(rèn)制度適用的態(tài)度。

（四）審級分布

表格4：一審、二審和再審的否認(rèn)率

表格5：二審、再審的改判率

表格4比較了不同審級的否認(rèn)率，表格5則是對二審、再審改判率的統(tǒng)計。在案件的統(tǒng)計中，如果一個案件經(jīng)歷了二審或者再審，那么該案件就被歸類于二審或者再審。從人格否認(rèn)案件的總數(shù)來看，28個案件中共有20個（其中二審案件18個，再審案件2個）案件經(jīng)歷了二審，案件的上訴率高達71.43%（其中二審案件為64.29%，再審案件為7.14%）。這一數(shù)據(jù)在一定程度上反映了司法實踐中多數(shù)當(dāng)事人對于人格否認(rèn)制度的適用存有較大的爭議。

從否認(rèn)率來看，一審案件的否認(rèn)率最高，二審次之，再審最低。從二審、再審的改判率來看，絕大多數(shù)案件得到了二審、再審法院的維持判決。在少數(shù)改判案例中，改判否認(rèn)公司人格的案例僅為1個，而改判未否認(rèn)公司人格的案例略多一些，共有2個。這些數(shù)據(jù)進一步說明兩個問題：首先，高上訴率和低改判率表明，對于清算過程中適用人格否認(rèn)制度，當(dāng)事人主觀上并不認(rèn)同的態(tài)度以及二審和再審法官維持原判的傾向。其次，對于二審、再審案件審判情況來看，改判維持公司人格多于否認(rèn)公司人格，這一情形反映了高層級法院的法官對于否認(rèn)公司人格持更為謹(jǐn)慎和盡量維持公司人格的態(tài)度。

二、公司清算中人格否認(rèn)制度適用要素的實證分析

（一）適用要件及其特點

1．人格否認(rèn)制度的適用要件

學(xué)術(shù)界與實務(wù)界認(rèn)為人格否認(rèn)的適用要件主要有三類：1.主體要件；2.行為要件；3.結(jié)果要件。⑥朱慈蘊：《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社1998年版，第152～163頁；裴瑩碩：《關(guān)聯(lián)企業(yè)人格混同的法人人格否認(rèn)》，載《人民司法》2009年第2期。2011年最高人民法院發(fā)布的第9號指導(dǎo)性案例增加了因果關(guān)系要件。⑦本案詳情請參見《上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案》，案號：（2010）滬一中民四（商）終字第1302號。從實證數(shù)據(jù)情況來看，所有法院在適用人格否認(rèn)制度時均考量了主體要件和行為要件。而結(jié)果要件適用率達92.85%，因果關(guān)系要件適用率只有71.42%。主觀要件方面，僅在少數(shù)案例中適用。具體情況見表格6。

表格6：適用要件

2．適用要件的特點分析

上述實證數(shù)據(jù)表明，主體要件、行為要件和結(jié)果要件被司法實踐廣泛關(guān)注，適用率相對較高。經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，有關(guān)結(jié)果要件，兩個沒有適用結(jié)果要件的案例均存在法院判決理由較為粗略和簡單的問題。因果關(guān)系要件的適用也取得了基本共識。存在較大分歧的是主觀要件的適用。

關(guān)于主觀要件，適用率較低的原因主要與對公司清算中人格否認(rèn)制度的行為要件的性質(zhì)認(rèn)識分歧有關(guān)。對行為要件性質(zhì)持侵權(quán)觀點的法官認(rèn)為，公司人格否認(rèn)應(yīng)當(dāng)適用主觀要件，反之，則持排斥適用的態(tài)度。行為要件性質(zhì)認(rèn)識分歧，實質(zhì)上反映了公司法與民法兩者關(guān)系的相關(guān)理論認(rèn)識上的模糊，需要進一步從理論和立法上理清。但從司法實踐數(shù)據(jù)來看，將清算中公司人格否認(rèn)的行為要件認(rèn)定為侵權(quán)的案件僅有5例，直接運用公司法理論進行公司人格否認(rèn)之訴屬當(dāng)前司法實踐中的主流觀點，這是公司清算過程中適用人格否認(rèn)制度較少考慮主觀要件的主要原因。

值得一提的是，關(guān)于主體要件，從《解釋二》規(guī)定來看，公司清算中人格否認(rèn)制度的被適用主體有三類：1.有限責(zé)任公司的股東；2.股份有限責(zé)任公司的董事、控股股東；3.實際控制人。而從司法實踐數(shù)據(jù)來看（見表格7），我國公司清算中人格否認(rèn)制度主要適用于有限責(zé)任公司股東。

表格7：主體要件

（二）案例判決理由

1．否認(rèn)理由

公司清算中適用人格否認(rèn)制度的主要理由有：1.怠于清算，主要是指清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)但未能造成清算不能的后果；2.怠于清算致使公司無法清算；3.怠于清算且惡意處置公司財產(chǎn)；4.瑕疵出資行為；5.人格混同。（具體見表格8）

在上述五類否認(rèn)理由中，怠于清算致使公司無法清算的情形或理由最為常見，與《解釋二》的具體規(guī)定保持了高度一致。人格混同方面，相關(guān)案件雖然只有1個，但考慮到人格混同作為一般性人格否認(rèn)的理由在司法實踐中普遍適用的情況，公司清算中人格否認(rèn)適用該理由應(yīng)當(dāng)也不存在問題。⑧根據(jù)我國學(xué)者黃輝統(tǒng)計，目前在實務(wù)案例中以人格混同為由的否認(rèn)率已經(jīng)達到54.05%。事實上，公司清算中以人格混同為由適用人格否認(rèn)制度也只是對該制度的必要延伸。對于其他三類理由，雖然《解釋二》已經(jīng)對其作出了相應(yīng)規(guī)定，但司法實踐中還是出現(xiàn)了部分案件的判決結(jié)果不完全相同于規(guī)定的情形（見表格8）。⑨參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》第18條第1款、第19條和第22條的規(guī)定。

表格8：否認(rèn)理由

2．未否認(rèn)理由

法院在公司清算中不適用人格否認(rèn)制度主要有以下幾類理由：1.承擔(dān)清算賠償責(zé)任。即法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《解釋二》第18條第1款規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任，而非第2款的人格否認(rèn)連帶責(zé)任；2.怠于清算證據(jù)不足；3.人格混同程度不夠或證據(jù)不足；4.不存在因果關(guān)系，即怠于清算行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系（見表格9）。

比較公司清算過程中適用或不適用公司人格否認(rèn)制度的不同理由，不難看出司法實踐中一定程度上存在主觀判斷或標(biāo)準(zhǔn)模糊不易把握的難題，相同的案件對于不同的法官而言，可能作出不同的判決。究其原因：一方面，是公司法人格否認(rèn)的諸多問題還在探索過程之中，理論上沒有明確界定，比如清算責(zé)任的性質(zhì)區(qū)分、抗辯事由以及起訴案由等，為司法實踐相關(guān)問題把握或規(guī)則適用帶來了一定理論或說理上的困難。另一方面，是公司清算中人格否認(rèn)適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定較為粗略，或抽象模糊或遺漏眾多，無法適應(yīng)市場經(jīng)濟條件下各種商事創(chuàng)新或法定形態(tài)的千變?nèi)f化的現(xiàn)實。這些情形和原因，直接導(dǎo)致了司法判決的保守傾向或判決結(jié)果的不統(tǒng)一。

表格9：未否認(rèn)理由

（三）股東抗辯事由

公司清算中適用人格否認(rèn)制度的案件，有限責(zé)任公司股東通常提出四個方面的抗辯事由：1.不存在怠于履行清算義務(wù)的行為。此類理由是人格否認(rèn)案件中最為常見的理由，所占比例為53.57%；2.未參與公司實際經(jīng)營，即股東以未享有公司經(jīng)營權(quán)為由而拒絕履行清算義務(wù)，所占比例為25%；3.沒有公司控制權(quán)而無能力組織清算，所占比例為21.43%（見表格10）。

第1類事由，為《解釋二》第18條所具體規(guī)定，可以視為被司法實踐所認(rèn)可的合法的抗辯事由。對于第2類事由，最高法院姚寶華法官曾撰文予以明確排除，⑩姚寶華：《指導(dǎo)案例9號〈上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案〉的理解與參照》，載《人民司法》2013年第3期。其理由是法定清算義務(wù)的來源是基于股東對于公司的控制而非管理，因此未參與公司實際經(jīng)營并不能成為股東抗辯的事由。對于第3類事由，多數(shù)法院以“有限責(zé)任公司的全體股東均為清算義務(wù)人”“法律沒有規(guī)定”為由排除此類抗辯，以此為由進行抗辯的公司中小股東最終全部敗訴。事實上，公司清算過程中，控制股東或因轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)而逃匿，或因涉嫌職務(wù)犯罪被處理，絕大多數(shù)案件的清算責(zé)任最終多由中小股東實際承擔(dān)?？梢?，債權(quán)人采取“抓小放大”或“大小捆綁”的訴訟模式也是事出有因或迫于無奈的一種保護策略。

表格10：抗辯事由

三、公司清算中人格否認(rèn)制度適用的立法建議

（一）明確公司清算中人格否認(rèn)制度適用的訴因

《解釋二》第18條第2款的訴因應(yīng)當(dāng)屬于人格否認(rèn)之訴，但司法實踐中仍有17.85%的法院將此識別為侵權(quán)之訴。?陳旭：《怠于清算股東清償責(zé)任之訴中消極事實主張的查明》，載《人民司法》2013年第20期。將該款的訴因理解為侵權(quán)之訴，將會直接影響到案件后續(xù)的適用要件和舉證責(zé)任，極易引發(fā)“同案不同判”的司法亂象。因此，《解釋二》第18條第2款的訴因亟需明確統(tǒng)一。

相較于人格否認(rèn)之訴的觀點，侵權(quán)之訴則具有明顯的局限性：

第一，侵權(quán)之訴不符合《解釋二》的建構(gòu)邏輯。從立法技術(shù)上看，《解釋二》第18條第1款已規(guī)定了怠于清算股東清償責(zé)任的侵權(quán)之訴，若將該條第2款之下的股東責(zé)任之訴也視為侵權(quán)之訴，則存在重復(fù)規(guī)定的嫌疑，不符合司法解釋的建構(gòu)邏輯。同時，確立該條第2款的人格否認(rèn)之訴，在一定程度上突出了公司法不同于一般民法思維和法理邏輯的特殊性。

第二，侵權(quán)之訴加重了債權(quán)人的舉證責(zé)任。債權(quán)人作為公司清算中的外部人，顯然難以獲知公司內(nèi)部信息，一味地要求債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的舉證責(zé)任顯失公平。相較而言，人格否認(rèn)之訴中債權(quán)人的舉證責(zé)任則輕得多。目前，我國人格否認(rèn)案件已經(jīng)建立起了獨特的舉證責(zé)任分配模式，即債權(quán)人只需承擔(dān)初步證明責(zé)任，而后的進一步證明責(zé)任則交由股東承擔(dān)。?最高人民法院在《最高院關(guān)于嚴(yán)格規(guī)定公司人格否定制度適用條件的建議及答復(fù)》一文中表示：“公司債權(quán)人能夠提供初步證據(jù)證明股東濫用公司獨立法人地位和股東有限責(zé)任，但因公司經(jīng)營情況的證據(jù)由公司掌握而無法進一步提供證據(jù)予以證明的，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，確定進一步證明是否存在濫用法人人格行為的舉證責(zé)任由公司或股東承擔(dān)。”

可見，《解釋二》第18條第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為人格否認(rèn)理論在公司清算程序中的具體運用，案由或訴因直接確定為公司人格否認(rèn)之訴，更為合理?！督忉尪返?8條第2款可以修改為：“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東在公司清算過程中不履行或不適當(dāng)履行清算義務(wù)，致使公司無法清算，債權(quán)人依據(jù)《公司法》第20條第3款的規(guī)定主張其對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持?！?/p>

（二）明細公司清算中人格否認(rèn)制度適用要件的規(guī)定

從本文檢索的28個案例來看，司法實踐中對主體要件、行為要件、結(jié)果要件和因果關(guān)系要件等已經(jīng)取得了基本共識。后續(xù)司法解釋應(yīng)對“四要件”予以明確規(guī)定，同時進一步細化規(guī)則。

1．主體要件

《解釋二》第18條第2款規(guī)定了股東、股份有限公司的董事、控股股東以及實際控制人是公司清算中人格否認(rèn)制度適用的主體。在股份有限責(zé)任公司中，董事必須同時是公司股東，否則就沒有適用公司人格否認(rèn)的前提。對于其他的非股東董事（例如職業(yè)經(jīng)理人）而言，應(yīng)根據(jù)其怠于履行或不適當(dāng)履行清算行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任即可。在有限責(zé)任公司中，根據(jù)《解釋二》，所有股東一律認(rèn)定為公司人格否認(rèn)制度適用的主體也有不妥之處，未能充分考慮無機會參與公司經(jīng)營股東的利益和特殊性，違背了權(quán)、責(zé)、利相一致的商法原則。后續(xù)的司法解釋應(yīng)當(dāng)對此予以關(guān)注，即公司清算中人格否認(rèn)制度適用的主體包括股東、控股股東以及其他實際參與公司經(jīng)營活動的股東，證明自己實際沒有參與公司經(jīng)營的股東可以減輕或免除責(zé)任。

2．行為要件

《解釋二》第18條第2款規(guī)定了清算中公司人格否認(rèn)制度適用的行為要件，即股東怠于履行清算義務(wù)致使公司清算不能的情形。從行為模式上看，司法解釋在人格否認(rèn)問題上僅考量了不作為的違法行為（怠于履行清算義務(wù)）而忽視了作為的違法行為（不適當(dāng)履行清算義務(wù)），這一點與《公司法》第20條第3款規(guī)定“濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任”“逃避債務(wù)”的立法精神和積極行為模式不完全吻合。事實上，司法實踐中股東積極作為的違法行為所產(chǎn)生的損失絲毫不亞于不作為行為所造成的后果。不作為，是作為的相對概念，《解釋二》單純考量不作為行為，邏輯并不嚴(yán)密。后續(xù)司法解釋應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，公司清算中人格否認(rèn)制定適用的行為要件既包括怠于履行清算義務(wù)的行為，也包括不適當(dāng)履行清算義務(wù)的行為。

3．結(jié)果要件

公司清算過程中人格否認(rèn)制度適用必須強調(diào)結(jié)果要件。《解釋二》第18條第1款（侵權(quán)之訴）與第2款（人格否認(rèn)之訴）的根本區(qū)別主要體現(xiàn)在結(jié)果要件方面，即怠于清算或非法清算的行為是否導(dǎo)致或產(chǎn)生了公司“無法清算”的嚴(yán)重后果。通常情況下，股東僅有怠于履行或不適當(dāng)履行清算義務(wù)行為并不必然適用人格否認(rèn)制度，依據(jù)第1款承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任即可。惟有股東怠于清算或非法清算導(dǎo)致或產(chǎn)生了“無法清算”的嚴(yán)重后果時，才能依據(jù)第2款適用人格否認(rèn)制度。這一結(jié)果要件，應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶罄m(xù)司法解釋的明確認(rèn)可。

4．因果關(guān)系要件

在筆者檢索的28個案例中，共有71.42%的法院考量了因果關(guān)系要件。公司債權(quán)人必須初步證明公司股東具有違反公司清算義務(wù)的行為，在初步證明足以令人產(chǎn)生合理確信的前提下，法官應(yīng)當(dāng)將后續(xù)證明責(zé)任歸于公司股東。若股東能證明公司財產(chǎn)損害的事實與其違法清算義務(wù)的行為無關(guān)（例如公司財產(chǎn)損失的原因系經(jīng)營不善），那么股東就不必因此承擔(dān)連帶清償責(zé)任；反之，則應(yīng)當(dāng)推定兩者之間存在因果關(guān)系。因果關(guān)系要件的確立，不僅有助于明晰人格否認(rèn)制度的適用標(biāo)準(zhǔn)，同時也將在一定程度上遏制司法實踐中人格否認(rèn)制度的濫用現(xiàn)狀，應(yīng)該得到司法解釋和實踐活動的高度重視。?中國審判編輯部：《揭開公司面紗——法人人格否認(rèn)制度理論與實務(wù)研討》，載《中國審判》2008年第4期；最高人民法院的法官、專家學(xué)者、公司代表、專業(yè)律師在2008年的“揭開公司面紗——法人人格否認(rèn)制度理論與實務(wù)”研討會上提出我國司法實踐中的人格否認(rèn)制度已經(jīng)到了濫用的地步。

（三）具體列舉公司清算過程中人格否認(rèn)制度的適用情形

當(dāng)前我國公司清算中人格否認(rèn)制度適用的情形主要有以下兩項：

1．怠于履行清算義務(wù)致使公司無法清算的行為。主要表現(xiàn)為清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)致使公司主要財產(chǎn)、賬冊和重要文件等財務(wù)下落不明，從而導(dǎo)致公司無法清算損害債權(quán)人利益的行為。該類行為也是司法實踐中最為常見的情形，法院以此為由適用人格否認(rèn)的案件占58.82%。

2．公司與股東人格混同。人格混同是人格否認(rèn)制度適用過程中最為常見的理由。當(dāng)公司在清算中發(fā)現(xiàn)公司在人事、經(jīng)營、財務(wù)方面上均存有與股東個人高度混同且難以區(qū)分的情形，應(yīng)當(dāng)適用人格否認(rèn)制度。

然而，在筆者檢索的28個案例中，除上述兩類情形之外，還出現(xiàn)了另外兩類新情形：1. 公司設(shè)立或經(jīng)營瑕疵的行為；2. 編制虛假財務(wù)報告惡意處置公司財產(chǎn)的行為。第1類情形，主要是指公司在設(shè)立之初或公司經(jīng)營過程中出現(xiàn)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)混亂、資本顯著不足、公款他存、公司財產(chǎn)情況不明、財務(wù)制度不全，甚至無賬可查等諸多違法行為導(dǎo)致公司清算無法進行的狀況。司法實踐中，表現(xiàn)為公司財產(chǎn)的存量不明，債權(quán)債務(wù)混亂，盈虧情況不清等情形。公司清算中對公司設(shè)立或經(jīng)營瑕疵導(dǎo)致公司無法清算的，也應(yīng)當(dāng)適用公司人格否認(rèn)制度。第2類情形，主要是指公司制造虛假財務(wù)報告，利用公司清算實現(xiàn)利益輸送從而侵占公司財產(chǎn)甚至欺詐注銷等行為?！督忉尪返?9條將其全部納入侵權(quán)之訴予以規(guī)制，似有不妥之處。惡意處置行為不僅侵害了公司財產(chǎn)和公司債權(quán)人利益，而且可能導(dǎo)致公司清算不能。通常情形下，公司惡意股東正是通過違法手段致使公司清算不能從而間接達到侵害公司債權(quán)人利益的。因此，公司股東惡意處置公司財產(chǎn)致使公司清算不能的情形，應(yīng)當(dāng)適用公司人格否認(rèn)制度。將上述兩種情形，納入公司人格否認(rèn)制度適用范圍，不僅符合公司人格否認(rèn)制度的立法宗旨，可以有效規(guī)制公司從設(shè)立到清算整個生命周期的經(jīng)營行為，而且符合公司人格否認(rèn)制度個案適用性和衡平性的法律特征。

因此，筆者建議后續(xù)司法解釋在上文前兩項情形的基礎(chǔ)上，可以增加三項規(guī)定：1.公司設(shè)立或經(jīng)營瑕疵致使無法清算的行為；2.編制虛假財務(wù)報告，惡意處置公司財產(chǎn)致使公司無法清算的行為；3.其他不履行或不適當(dāng)履行清算義務(wù)導(dǎo)致公司清算不能的行為。

（四）增設(shè)有限責(zé)任公司股東的抗辯事由

如前所述，公司清算中適用人格否認(rèn)制度，對于未能參與公司經(jīng)營的有限責(zé)任公司股東，當(dāng)然沒有清算公司的義務(wù)，要求其與控股股東或參與公司經(jīng)營決策的股東共同承擔(dān)清算過程中的連帶責(zé)任，有悖于公司法權(quán)、責(zé)、利相統(tǒng)一原則，應(yīng)當(dāng)為其規(guī)定免責(zé)或抗辯事由。主要理由如下：第一，盡管有限責(zé)任公司具有較強的人合性，但并不能排除個別股東遠離公司控制權(quán)的事實。司法實踐中，未能參與公司經(jīng)營的股東對于公司清算義務(wù)并不是怠于履行，而是履行不能。事實上沒有控制權(quán)或經(jīng)營權(quán)不能承擔(dān)因控制權(quán)產(chǎn)生的清算義務(wù)。第二，公司法既是組織法，也是身份法。參與公司活動的不同主體依據(jù)其不同身份行使各自權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)或責(zé)任。公司股東依據(jù)其是否參與公司經(jīng)營，可以獲得不同身份從而承擔(dān)不同責(zé)任。公司清算階段也是如此。

所以，筆者建議，可以從三個方面規(guī)定股東的抗辯事由：第一，公司章程明確約定個別股東不參與公司日常經(jīng)營的。若無相反證據(jù)，未參與公司經(jīng)營的股東即可免除其清算義務(wù)或責(zé)任。第二，股東能夠證明自己從未參與公司經(jīng)營，同時也沒有介入公司清算階段事務(wù)。股東在公司經(jīng)營階段和清算階段都沒有參與公司管理事務(wù)，可以免除清算義務(wù)。第三，其他足以證明股東沒有公司清算義務(wù)的事實。

梁開銀，浙江師范大學(xué)民商法研究中心教授；項科強，浙江師范大學(xué)民商法研究中心研究人員。