走出困境：網(wǎng)絡(luò)淫穢色情之規(guī)制

周茂雄+范親敏

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展加速了信息社會的實現(xiàn)，同時也導致網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息的泛濫，不利于青少年健康成長。我們對網(wǎng)絡(luò)淫穢色情的監(jiān)管很被動，刪除淫穢色情信息是沒有用的，只有在服務(wù)器上進行封堵，才能真正有效及時控制。網(wǎng)絡(luò)的原始結(jié)構(gòu)并不適合管制的實施，但隨著網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的精致化，將有利于網(wǎng)絡(luò)規(guī)制。網(wǎng)絡(luò)淫穢色情內(nèi)容規(guī)制分為兩種類型：分區(qū)管制和內(nèi)容分級過濾。分區(qū)管制要求網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者采取措施阻隔青少年進入特定區(qū)域，內(nèi)容分級過濾則賦予接收者阻斷特定信息的權(quán)限。當前我國宜將淫穢色情信息進行界定，區(qū)分“淫穢”“色情”“低俗”的內(nèi)涵，推動網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容分級過濾制度的建設(shè)；同時，在法律上課予網(wǎng)站經(jīng)營者在發(fā)布信息時采取隔絕措施的義務(wù)，在判斷行為人所采取的某種隔絕措施是否足以構(gòu)成法律上的免責事由時，必須考慮到當時的科技水平。

關(guān)鍵詞：淫穢色情；網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者；內(nèi)容分級；青少年；分區(qū)管制

中圖分類號：D922.16 文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2017）05-0054-07

一、問題的提出：網(wǎng)絡(luò)淫穢色情何以成問題

我國的網(wǎng)絡(luò)使用情況已經(jīng)非常普及，根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心于2017年1月發(fā)布的《第39次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示[1]：截至2016年12月，中國網(wǎng)民規(guī)模達到7.31億人，互聯(lián)網(wǎng)普及率為53.2%（見圖1）；我國網(wǎng)民以10～39歲群體為主，10～39歲群體占整體網(wǎng)民的73.7%，其中10～19歲群體占比為20.2%，較2015年底略有下降，但10歲以下低齡群體的占比卻有所提升，互聯(lián)網(wǎng)繼續(xù)向低齡群體滲透（見圖2）。這表明，互聯(lián)網(wǎng)作為一種新興的傳播媒介，極大地影響了人們的生活，人類社會依賴網(wǎng)絡(luò)的情況亦日漸增加。新一代的年輕人，即所謂“數(shù)字原住民（digital natives）”①，時刻離不開互聯(lián)網(wǎng)，或收集資訊，或相互溝通，或進行商業(yè)往來，或娛樂自己。

圖1 中國網(wǎng)民規(guī)模及互聯(lián)網(wǎng)普及率本文圖1、圖2的數(shù)據(jù)皆來自中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的《第39次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》。（參見http：//www.121jk.cn/news/redianzhuanti/show53251.html）

圖2 中國網(wǎng)民年齡結(jié)構(gòu)

互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展加速了信息社會的實現(xiàn)，同時也帶來了許多問題，其中最引人關(guān)注的便是網(wǎng)絡(luò)淫穢色情所帶來的影響。淫穢色情網(wǎng)站發(fā)展極為迅速，“1997年，在萬維網(wǎng)誕生后的第6個年頭，就出現(xiàn)了大約900個在線色情網(wǎng)站。而到了2005年，就有將近13 500部完整的商業(yè)色情片投放市場”[2]83。如今，網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息早已泛濫成災，根據(jù)美國科技博客Business Insider的統(tǒng)計顯示[3]：色情網(wǎng)站的數(shù)據(jù)傳送量占整個互聯(lián)網(wǎng)的30%；世界上最大的色情網(wǎng)站每月有44億的訪問量，這個數(shù)字是CNN官網(wǎng)或24小時專門播放體育節(jié)目ESPN電視網(wǎng)的訪問量的3倍，是社交新聞?wù)军cReddit的2倍。全球至少有420萬個色情網(wǎng)站，而且平均每天會有200個色情網(wǎng)站產(chǎn)生[4]。網(wǎng)絡(luò)色情產(chǎn)業(yè)利潤也是高到令人詫舌，且成長速度驚人通常色情網(wǎng)站的盈利會在20%左右，如果有什么刺激性新花樣，其盈利甚至會高達80%。（參見創(chuàng)業(yè)第一步網(wǎng)：《成人色情網(wǎng)站一年賺數(shù)千萬！國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)成人色情行業(yè)黑幕調(diào)查》，http：//www.cyone.com.cn/Article/Article_37868.html）。大量的網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息和持續(xù)成長的消費市場，不禁讓人對網(wǎng)絡(luò)淫穢色情所造成的各種社會影響感到擔憂，尤其是對青少年的影響更是值得注意。根據(jù)中國預防青少年犯罪研究會相關(guān)報告顯示：80%的未成年人犯罪與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)，互聯(lián)網(wǎng)對未成年人的負面影響日漸突出[5]。

從我國接入互聯(lián)網(wǎng)的那一刻起，對網(wǎng)絡(luò)的監(jiān)管就已經(jīng)開始啟動，尤其是對網(wǎng)絡(luò)淫穢色情。 2009年，以互聯(lián)網(wǎng)反低俗運動為號角，我國展開了一場針對互聯(lián)網(wǎng)和手機網(wǎng)站的“掃黃打非”整治運動?！皰唿S打非”系列活動取得了一定的效果，凈化了社會環(huán)境，客觀上讓未成年人遠離淫穢色情等網(wǎng)絡(luò)不良信息的誘惑，逐步形成了長效的監(jiān)管機制。

“打擊網(wǎng)絡(luò)色情是我國一直堅持的司法政策，但這在很大程度上卻是制度慣性的產(chǎn)物，也受到意識形態(tài)因素的強力驅(qū)動”[2]79，取得的效果還是有限的。道高一尺，魔高一丈。由于互聯(lián)網(wǎng)是全球互通的，境內(nèi)淫穢色情網(wǎng)站紛紛向境外轉(zhuǎn)移，他們不斷更換網(wǎng)址鏈接、變換手法向我國境內(nèi)滲透傳播[6]。而且，政府面對的現(xiàn)實是被他們稱為“淫民”的網(wǎng)友們并沒能自覺“抵制”，國家不可能有效地防止一個擁有電腦或網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的未成年人接觸網(wǎng)絡(luò)上的淫穢色情信息，因為雖然提供淫穢色情信息的網(wǎng)站會嘗試采取阻斷未成年人接觸的措施，但未成年人只要有這個意愿，均可輕易規(guī)避這些措施。在這個問題上，目前最為關(guān)鍵的是如何定義“色情淫穢信息”“公民觸黃”到何種程度才算違法、公民個人隱私和個人信息安全如何保護等問題，現(xiàn)行法律法規(guī)似乎很難給出明確的答案。

在缺乏完善的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管理機制之下，使用者只要通過搜索引擎輸入相關(guān)的關(guān)鍵詞，即可從搜尋結(jié)果中藉由超鏈接輕易獲取網(wǎng)站內(nèi)容，因此網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管理已成為刻不容緩的議題。

二、規(guī)制解謎：現(xiàn)實世界與網(wǎng)絡(luò)世界的結(jié)構(gòu)差異性

在考慮網(wǎng)絡(luò)淫穢色情管制模式時，我們必須先了解現(xiàn)實世界與網(wǎng)絡(luò)世界的結(jié)構(gòu)差異性。美國學者Lessig指出：在現(xiàn)實世界中，我們通過社會規(guī)范將淫穢色情信息隔離于一定的場所，并能有效地對淫穢色情信息的流通進行分化[7]869。這種管制稱為“分區(qū)管制”，也就是將淫穢色情信息限定在一定的場所之內(nèi)，控制其販賣及散布。舉例而言，在大都市中，只有某些場所有販賣淫穢色情信息，而這些場所如果不是成人專區(qū)，其淫穢色情信息的販賣對象也僅限于成人。這些管制具有實效性，因為想要規(guī)避管制的兒童實際上難以隱藏其兒童的身份。例如，當一個兒童進入販賣場所，販賣的人便可以辨認出他的兒童身份。以上這種分區(qū)管制的采用，取決于現(xiàn)實世界的可區(qū)分性征，也就是現(xiàn)實世界的結(jié)構(gòu)[7]886-887。這種結(jié)構(gòu)創(chuàng)造了兩項交易成本：地域隔離的負擔；隱藏身份的困難。正是這兩項的結(jié)合，即賦予了我們對淫穢色情信息進行分區(qū)管制的便利性。endprint

相對于現(xiàn)實世界，網(wǎng)絡(luò)這個虛擬空間的原始結(jié)構(gòu)并不適合分區(qū)管制的實施，因為當初互聯(lián)網(wǎng)的設(shè)計就是為了反對分區(qū)管制。在這個虛擬空間里，國界并不構(gòu)成隔閡，人們可以自由地接觸任何資訊，亦可以匿名的方式從事任何網(wǎng)絡(luò)活動?；ヂ?lián)網(wǎng)的精髓可以反映在電腦的鼠標上：只要點擊鼠標，人們可以飛往任何地方。由此觀之，網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的開放性意味著自動隔離的方式并不存在。因為，網(wǎng)絡(luò)中并沒有真實的界限來阻隔信息，自然無法決定什么人該去什么地方。換言之，網(wǎng)絡(luò)欠缺對人們實施分區(qū)管制的結(jié)構(gòu)?！罢_的人在正確的場所（people in their proper place）”這個概念在網(wǎng)絡(luò)中，是一個被唾棄的想法[7]888。

網(wǎng)絡(luò)的原始結(jié)構(gòu)固然不利于分區(qū)管制，但這并不代表永遠如此。實際上，虛擬世界并不是被我們所發(fā)現(xiàn)，而是被我們所構(gòu)建出來的。網(wǎng)絡(luò)的結(jié)構(gòu)，也就是其組成的軟件，正在迅速發(fā)展成為比現(xiàn)實世界中的結(jié)構(gòu)更便利于分區(qū)管制的狀態(tài)。就管制實效性而言，在現(xiàn)實世界中，當國家希望采取強制措施時，其必須訴諸懲罰來威嚇或引誘人們將某種規(guī)范內(nèi)化。不過，這種管制的成功與否乃是取決于人們是否決定遵守規(guī)范，而許多時候，人們的決定往往不是遵守；相比較之下，在虛擬世界中，如果管制者希望促成某一行為，其根本不必訴諸威嚇或引誘，只須改變程序設(shè)計——決定個人在何種條件下可以接觸系統(tǒng)。例如，如果管制者希望禁止非法進入某一系統(tǒng)，其無須依賴法律，只須采用密碼即可。換言之，法律已被植入程序設(shè)計中。程序設(shè)計是一種有效的管制手段，因為個人遵守如此形式的規(guī)則，并不是因為其意愿，而是因為其沒有違抗的可能。整體而言，當今網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)精致化的趨勢，將會把分區(qū)管制的概念帶入這個虛擬世界。

三、兩種規(guī)制模式：分區(qū)管制VS內(nèi)容過濾

Lessig將網(wǎng)絡(luò)淫穢色情內(nèi)容規(guī)制分為兩種類型：分區(qū)管制和內(nèi)容分級過濾[8]。其中前者將身份確認的負擔加諸于傳輸者，要求傳輸者必須隔離于兒童及青少年無法進入的特定區(qū)域；后者則將身份確認負擔加諸于接收者，賦予接收者阻斷特定信息的權(quán)限。本文認為，防止兒童及青少年接觸網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息的各種解決方案，基本上都可以歸類為以上這兩種模式之一。

（一）傳輸者端的隔絕措施：分區(qū)管制解決方案

1.年齡核查機制

年齡核查機制有兩種：（1）辨別接收者具有兒童身份，稱為兒童賬號模式；（2）辨別接收者具有成人身份，稱為成人賬號模式。在兒童賬號模式下，政府可能要求瀏覽器廠商改進他們的瀏覽器，以便使用者建立個人檔案。在個人檔案中會有一欄讓使用者輸入他是否具有兒童身份，而一旦其中某個個人檔案有輸入這項信息，其他的個人檔案就必須有密碼方能進入。在一個家庭中，許多人可以共用一臺電腦，但其中若有未成年人，其他成年人個人檔案就會受到密碼保護。在一個擁有這種瀏覽器的家庭中，當使用者為兒童時，電腦會自動將這份信息輸入該使用者所瀏覽的網(wǎng)站，而此時該網(wǎng)站即有義務(wù)阻擋任何淫穢色情信息。在此模式下，家長及網(wǎng)站經(jīng)營者的負擔均屬輕微的。相較之下，成人賬號模式只允許經(jīng)確認具有成人身份的使用者接觸淫穢色情信息，也就是相較于兒童賬號模式“原則允許，例外禁止”的思維，成人賬號模式是采用“原則禁止，例外允許”的思維。目前，數(shù)字證書即是這種模式的實例：當使用者想要進入某一受管制的網(wǎng)站時，將自動接收資格檢查，唯有持有正確證書的使用者方能進入，反之則否。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者必須承擔對證書進行驗真的責任及決定網(wǎng)站中何種內(nèi)容應(yīng)受管制的責任。實際上，上述所說的成人賬號模式其實就是美國《通訊內(nèi)容端正法》及《兒童在線保護法》立法所采用的管制模式[9]，其將負擔同時加諸于網(wǎng)站經(jīng)營者及成年接收者：成年接收者必須擁有一個賬號，而網(wǎng)站經(jīng)營者必須核驗該賬號。

2.成人網(wǎng)絡(luò)域名

一般來說，網(wǎng)絡(luò)上的每個網(wǎng)站均會有一個網(wǎng)絡(luò)域名，例如：“.com”為商業(yè)網(wǎng)站，“.edu”為教育網(wǎng)站，“.gov”為政府網(wǎng)站等。網(wǎng)絡(luò)是基于TCP/IP協(xié)議進行通信和連接的，每一臺主機都有一個唯一的標識固定的IP地址，以區(qū)別網(wǎng)絡(luò)上成千上萬個用戶和計算機。由于IP地址是數(shù)字標識，使用時難以記憶和書寫，因此在IP地址的基礎(chǔ)上又發(fā)展出一種符號化的地址方案，來代替數(shù)字型的IP地址，即網(wǎng)絡(luò)域名[10]。

美國學者Weekes認為，如同域名可以指明某一網(wǎng)站為政府網(wǎng)站，我們也可以創(chuàng)設(shè)一個域名來指明某一網(wǎng)頁含有色情內(nèi)容，也就是創(chuàng)設(shè)一個成人網(wǎng)絡(luò)域名（mature domain）[11]22。這種通過結(jié)構(gòu)性改變來創(chuàng)設(shè)一個成人網(wǎng)絡(luò)域名的做法就是網(wǎng)絡(luò)分區(qū)管制的概念，并且這種成年人網(wǎng)絡(luò)域名的創(chuàng)設(shè)必須是帶有強制性的，方能有效運作。成人網(wǎng)絡(luò)域名的創(chuàng)設(shè)，有賴于建立一個專職的組織來審查網(wǎng)站的內(nèi)容并決定該網(wǎng)站是否應(yīng)使用成人網(wǎng)絡(luò)域名。若某一網(wǎng)站的內(nèi)容經(jīng)審查符合淫穢色情的定義，就必須使用一個成人網(wǎng)絡(luò)域名——“.mat”[11]23。

成人網(wǎng)絡(luò)域名具有預防功能，可以防止使用者因種種原因而誤入淫穢色情網(wǎng)站，例如，在使用帶有淫穢色情含義的關(guān)鍵詞進行搜索時而被偽裝為一般網(wǎng)站的淫穢色情網(wǎng)站所欺騙等。成人網(wǎng)絡(luò)域名讓使用者可以很輕易地知道某一網(wǎng)站可能有淫穢色情內(nèi)容，以避免誤入的事情發(fā)生。而且，成人網(wǎng)絡(luò)域名也可以降低未成年人故意進入淫穢色情網(wǎng)站的概率，因為過濾軟件可以根據(jù)網(wǎng)絡(luò)域名來阻擋成人網(wǎng)站。此時，成人網(wǎng)絡(luò)域名可以改善過濾軟件不夠精確的缺陷，因為過濾軟件可以根據(jù)網(wǎng)絡(luò)域名來建立黑名單或者白名單，以此來改善過濾軟件的不足。此外，經(jīng)營成人網(wǎng)站者也有支持成人網(wǎng)絡(luò)域名的誘因，因為他們希望自己的網(wǎng)站被發(fā)現(xiàn)，而創(chuàng)設(shè)成人網(wǎng)站可以讓使用者輕易找到這些成人網(wǎng)站。

（二）接收端的隔絕措施：內(nèi)容過濾解決方案

1.監(jiān)督

監(jiān)督，是指由家長、師長等對兒童的網(wǎng)絡(luò)使用采取跟蹤措施，包含直接觀察、檢查瀏覽記錄、查看電子郵件等。監(jiān)督固然有威嚇的效果，可以防止未成年人故意接觸網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息，但卻無法防止不小心的接觸。在未成年人不小心接觸到淫穢色情信息時，家長固然可以事后進行教育輔導，但此時的危害卻已經(jīng)形成：未成年人已經(jīng)被迫接收淫穢色情信息。從保護的立場而言，主要的顧慮是防范不小心的接觸，因此，監(jiān)督不能從根本上防止未成年人接觸網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息。endprint

2.過濾軟件

一般而言，過濾軟件采用一個規(guī)則系統(tǒng)來測試某一網(wǎng)站內(nèi)容的適當性。這種規(guī)則系統(tǒng)可將某一網(wǎng)站與預先設(shè)定的白名單或黑名單進行比對，抑或?qū)嶋H內(nèi)容進行分析，亦可將上述二者相結(jié)合。通常，過濾軟件會采用以下三種過濾方法：第一，過濾軟件根據(jù)網(wǎng)絡(luò)域名或IP地址阻擋網(wǎng)站，其依據(jù)為預先設(shè)定的黑名單或白名單。所謂黑名單是指不當網(wǎng)站的名單，使用者不得進入；所謂白名單是指適當網(wǎng)站的名單，使用者可以進入。但若是完全仰賴預設(shè)的名單將會遇到挑戰(zhàn)，因為互聯(lián)網(wǎng)上每天都有新的網(wǎng)站誕生，且舊的網(wǎng)站內(nèi)容也經(jīng)常變動，因此預設(shè)名單必須經(jīng)常更新。此外，根據(jù)IP地址所進行的過濾，無法阻擋電子郵件及其他通訊平臺，如微信、QQ等。第二，根據(jù)網(wǎng)站的元數(shù)據(jù)進行標示。一個網(wǎng)站的元數(shù)據(jù)含有該網(wǎng)站的相關(guān)信息，包含網(wǎng)站的簡述及搜索詞。搜索引擎是根據(jù)搜索詞或關(guān)鍵字來羅列搜尋結(jié)果，且通常是以輸入的搜索詞在網(wǎng)站內(nèi)出現(xiàn)的頻率來決定羅列順序。但是，若某一網(wǎng)站的元數(shù)據(jù)中經(jīng)常使用的搜索詞與該網(wǎng)站的實際內(nèi)容無關(guān)，當這些搜索詞被輸入時，隱藏淫穢色情內(nèi)容的網(wǎng)站仍會被羅列出來，是以元數(shù)據(jù)通常不盡正確。第三，對文字分析。文字分析的方法乃是先檢驗某一網(wǎng)站上的所有文字，再將這些文字可能與不當內(nèi)容有關(guān)的詞語進行對比。例如，“裸體”“性愛”等詞語，即可能與不當內(nèi)容有關(guān)。但是，中國漢語言文化博大精深，一個詞語通常含有多重含義，而過濾軟件很難分辨該詞語是否具有色情意涵。此外，色情網(wǎng)站幾乎含有淫穢色情圖像，而過濾軟件根本無法辨識圖像的內(nèi)涵。

目前，廣泛使用的網(wǎng)絡(luò)分級技術(shù)是W3C組織所研發(fā)出來的“網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容選擇平臺（platform for Internet content selection，PICS）”[12]。PICS將過濾程序分為兩個部分：標識分級和根據(jù)標識過濾內(nèi)容。軟件設(shè)計師會嘗試寫出能夠根據(jù)分級標準進行過濾的軟件，內(nèi)容提供者及分級組織則會對網(wǎng)站內(nèi)容進行分級，而使用者再選擇自己的過濾軟件及分級系統(tǒng)。PICS在分級過程中扮演著中立的角色，它只會單純提供一種語言來協(xié)助人們對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容進行分級，及決定如何在電腦與電腦間運用這些分級資料。如果家長擔心青少年瀏覽淫穢色情網(wǎng)站，可以選擇一套設(shè)有網(wǎng)絡(luò)分級的瀏覽器，設(shè)置分級標簽，往后若是鏈接到淫穢色情網(wǎng)站，則需要輸入密碼方可進入。PICS不僅在橫向中立——允許個人從一系列的分級系統(tǒng)中自取所需，它同時也在縱向中立——允許過濾器被安裝在傳輸鏈中的任何一個層級。

如前所述，過濾軟件的運用必然會對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容進行分級。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的分級依照是否出于國家強制力，可分為自愿分級與強制分級。自愿分級，是指網(wǎng)站經(jīng)營者對其網(wǎng)站內(nèi)容進行自我分級，其分級結(jié)果會被標上標識，而搜索引擎及使用者便可借此避開某些級別的網(wǎng)站。自愿分級是出于市場良性競爭壓力或社會對行業(yè)倫理的期待，通常是基于內(nèi)容提供者與內(nèi)容接收者間的默契或約定而來的，本質(zhì)上沒有政府公權(quán)力作為管制的后盾。強制分級，是指國家通過法律強制力實施網(wǎng)站內(nèi)容的分級，課予網(wǎng)站經(jīng)營者對其網(wǎng)站內(nèi)容進行自我分級的義務(wù)，并以處罰手段為后盾，對未能配合的施加制裁[13]?？v觀全球，除臺灣地區(qū)有段時間曾用過強制分級外2004年，臺灣當局出臺“電腦網(wǎng)路內(nèi)容分級處理辦法”，對網(wǎng)絡(luò)媒體內(nèi)容實施分級管理。在分級制度實施期間，政府和民間組織等積極探索保護未成年人安全上網(wǎng)的方式，但是由于家長或監(jiān)護人對兒童安全上網(wǎng)指導的缺失、法規(guī)的出臺速度無法跟上網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的速度等原因，2012年6月廢止了“電腦網(wǎng)路內(nèi)容分級處理辦法”。（參見薛雯喬：《臺灣地區(qū)網(wǎng)絡(luò)媒體內(nèi)容分級管理制度研究》，西北大學2013年碩士學位論文），基本上都采用自愿分級。

為了保護未成年人上網(wǎng)時免于接觸淫穢色情信息，強制所有內(nèi)容提供者在網(wǎng)絡(luò)活動時均須自我審查及標識，并對違反者科以重罰，似乎是過分擴張禁止范圍，造成內(nèi)容提供者的言論自由受到過度限制。關(guān)于保護未成年人，父母與網(wǎng)站經(jīng)營者應(yīng)負起責任，由其積極采取自律措施，更能有效達成效果。由此觀之，在存有其他對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者侵害更小的替代手段時，通過法律實施強制分級，恐難通過比例原則中必要性原則的檢驗[14]。

四、走出困境：我國網(wǎng)絡(luò)淫穢色情規(guī)制探尋

（一）前提：淫穢色情之認定

實踐中，對何謂“淫穢”、何謂“色情”認識不統(tǒng)一，出現(xiàn)“淫穢色情”物品及信息的渠道越來越多并越來越復雜，認定“淫穢”“色情”的難度越來越大。當然，這一問題在世界上許多國家都存在爭議，可以說是“世界難題”，其原因在于：一方面，在憲法層面涉及表達自由權(quán)的行使與限度問題，這樣重大的憲法問題必然引起社會的廣泛討論，公眾和專家基于自身理解而做出不同解釋和不同闡述，是理所當然的，而且各人都有自己的立場和相對合理的理由，因此很難形成共識；另一方面，何謂“淫穢”“色情”，實際是道德問題的法律化，道德認知的差異性和模糊性同樣造成了對淫穢與否認識的差異性和模糊性，歧見必然產(chǎn)生。但對淫穢色情問題的認識艱難性和標準模糊性，并不意味我們對這一問題無能為力。我們?nèi)匀豢梢栽诳捎懻摰姆秶鷥?nèi)凝聚共識，在有共識的范圍內(nèi)形成一定的標準，從而逐步達致對這一問題的可刻畫、可操作、可執(zhí)行的境界。

為了打擊整治淫穢色情，營造良好的社會風氣，我國相繼發(fā)布了多項法律法規(guī)和規(guī)章，試圖界定“淫穢”的法律標準，具體包括：1985年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于嚴禁淫穢物品的規(guī)定》、1988年國家新聞出版署公布《關(guān)于認定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》、1989年國家新聞出版署發(fā)布的《關(guān)于部分應(yīng)取締出版物認定標準的暫行規(guī)定》、1990年全國人大會常委會通過的《關(guān)于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》、1993年國家新聞出版署、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問題的通知》、1997年第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂的《刑法》等。當前，我國《刑法》關(guān)于淫穢物品的認定依然堅持1997年《刑法》的標準。這些規(guī)定，在形式上零散，內(nèi)容上未能形成邏輯嚴密、結(jié)構(gòu)完整、表述客觀的規(guī)定。endprint

為了幫助執(zhí)法者更好地掌握這個尺度，我們有必要對“淫穢”“色情”“低俗”等進行界定，以使相關(guān)規(guī)定更加精確，也更便于國家進行管控。筆者認為，所謂的“淫穢”，是指以激發(fā)性欲為目的而露骨宣揚或直接描寫性器官、性活動、性感受且沒有藝術(shù)價值或者科學價值的信息；所謂的“色情”，是指間接描寫性器官、性行為、性方式，整體上不屬淫穢，但能挑逗人們性欲，缺乏藝術(shù)價值或者科學價值的信息；而“低俗”則為滿足低級庸俗趣味，通過暗示、聯(lián)想、隱喻、類比、雙關(guān)、諧語等手法描述性器官、性活動、性感受的信息。認定淫穢信息的關(guān)鍵點在于是否“具體描寫”和“露骨宣揚”，是否直接細致、露骨地刻畫和展示與性相關(guān)的器官、行為等；認定色情信息的關(guān)鍵點在于呈現(xiàn)方式的間接性、目的是對性的挑逗性、內(nèi)容的令人厭惡性，亦即雖未細致、露骨的刻畫和展示與性有關(guān)的器官、行為等，但能夠讓人一眼明白是表達有關(guān)性器官、性活動的信息；而認定低俗信息的關(guān)鍵點在于情趣上的低級庸俗，表現(xiàn)手法為隱晦、暗示，指向的是性器官、性活動和性方式，通過聯(lián)想能意會其中有關(guān)性器官、性活動的意思。

對淫穢色情信息的認定，還涉及“整體性”如何判斷的問題。筆者認為，一方面，執(zhí)法者確實要從整體上看待這一作品是否屬于淫穢色情，即不能在局部或者具體細節(jié)上糾纏于對作品的認定；另一方面，“整體性”的范圍應(yīng)該受到一定的限制，不能無限擴大“整體性”的范圍，因為現(xiàn)在有的作品篇幅很長，幾百萬字甚至千萬字的篇幅，有的作品是連續(xù)作品，接二連三，不斷推出續(xù)集。在何種意義上認定“整體性”是值得考慮的問題。筆者認為，對“整體性”的認知與判斷，要從待檢段落或片段或圖片等所能輻射的篇幅范圍來確定，即從其文義射程范圍來確定這段表述所波及的范圍，進而確定“整體性”，而不能無限擴大。

（二）網(wǎng)絡(luò)淫穢色情之規(guī)制體系建構(gòu)

如前所述，如何防止青少年在互聯(lián)網(wǎng)上接觸淫穢色情信息，有分區(qū)管制解決方案及過濾解決方案兩種管制模式。筆者認為，以上兩種管制模式實際上并非互斥，但差別在于國家應(yīng)以何種手段加以實施。

1.政策推動：內(nèi)容分級

就法律層面而言，如果將過濾解決方案法制化并強制實施，筆者認為將會產(chǎn)生以下問題：第一，采用過濾解決方案時，若不統(tǒng)一要求所有網(wǎng)站進行分級標識，便只能訴諸于黑名單或白名單、元數(shù)據(jù)、文字分析等過濾方法，但如同前述，這些方法都各自有其缺陷。第二，若采用PICS的處理模式，統(tǒng)一要求所有網(wǎng)站進行分級標識，則分級標識的實施若是采用自愿分級，將因缺乏強制力而形同虛設(shè)；但如果是強制分級，將必須設(shè)法制定出一套統(tǒng)一的分級標準，并要求所有網(wǎng)站經(jīng)營者在開設(shè)網(wǎng)站時都必須對其網(wǎng)站進行自我分級，其工程相當繁雜、浩大。第三，更重要的是，通過法律強制每個有兒童的家庭都必須在家中電腦安裝過濾軟件，不僅對部分家庭造成不合理的經(jīng)濟負擔，若進一步對未能遵守這項法律義務(wù)的家長實施刑事或行政處罰，恐將產(chǎn)生國家過度干涉私人領(lǐng)域的違憲之虞。由此觀之，將過濾解決方案植入法律中強制實施并以處罰作為后盾，將面臨著諸多技術(shù)上及法理上的疑慮，因此，筆者認為過濾解決方案不是一個可以通過法律強制實施的管制方式。

不過另一方面，我們也不能忽略過濾軟件確實具有協(xié)助家長、學校過濾淫穢色情信息的重要功能。因此，政府可以通過提供輔助的政策方式予以推動。一方面，協(xié)助軟件工程設(shè)計師改良過濾軟件技術(shù)而提高其精確性；另一方面，也鼓勵有意愿的家長及學校安裝過濾軟件。在美國，對于圖書館，正是采用這種提供輔助的政策方式來鼓勵過濾軟件的安裝，而非訴諸于刑事或行政處罰，而如此的做法，也獲得了美國聯(lián)邦最高法院的合憲性肯定。

當前，我們可根據(jù)“淫穢”“色情”“低俗”的標準對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容分為三個級別：獨自觀看級別；父母陪同下觀看級別；青少年禁止觀看級別[15]。對于網(wǎng)站淫褻地具體描寫性器官、以露骨宣揚色欲和淫蕩形象的，禁止青少年觀看；教學教材或者藝術(shù)作品中含有淫穢色情的，不會引起性聯(lián)想的，可以由父母陪同一起觀看；而對于一般性語言，或者修飾過的粗鄙字眼的，則可以由青少年自由觀看。

2.法律強制：分區(qū)管制

相比之下，分區(qū)管制解決方案要求網(wǎng)站經(jīng)營者在發(fā)布信息時采取一定的隔絕措施并確認相對人的年齡，這才是一個可以在法律上強制實施的管制模式。不過我們必須得承認，在分區(qū)管制解決方案下，無論是Lessig提到的兒童賬號模式、成人賬號模式，或者是Weekes提到的成人網(wǎng)絡(luò)域名，基本上都必須仰賴科學技術(shù)的改革，而唯有現(xiàn)實的科學技術(shù)加以配合，法律上的管制實施方可行。因此，所謂的適當隔絕措施，其實是一個變化的概念，可能因時空背景、科學技術(shù)水平而有寬嚴不同的認定標準。如同Lessig所言，國家的管制權(quán)限往往取決于現(xiàn)有的管制科技：當某一科技便利管制時，就允許法律上有較多的管制；當某一科技阻礙管制時，就只能允許法律上有較少的管制[7]886。所以，執(zhí)法者在判斷行為人所采取的某種隔絕措施是否足以構(gòu)成法律上的免責事由時，必須考慮到當時的科技水平：在科學技術(shù)水平不高的社會環(huán)境下，法律上的適當隔絕措施概念應(yīng)當從寬認定，使免責事由較易成立；在科學技術(shù)水平較高的社會環(huán)境中，法律上的適當隔絕措施概念則應(yīng)從嚴認定，使免責事由較難成立。

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Out of the Dilemma： The Regulation of the Network Pornography

ZHOU Maoxiong1， FAN Qinmin2

（1.Fujian Police College， Fuzhou 350007， China； 2.Fujian Normal University， Fuzhou 350117， China）

Abstract：The rapid development of the Internet has not only accelerated the realization of the information society， but also lead to the proliferation of pornographic information that is not conducive to the healthy growth of young people. Delete， block the network pornographic information is useless， we are on the network of pornographic regulation is very passive. Only in the server to block， we can truly effective and timely control the pornographic information. The original structure of the network is not suitable for the implementation of regulation， but with the refinement of the network structure， which will facilitate network regulation. There are two types of pornographic content regulation： zoning control and content hierarchical filtering. The former requires the network operator to take measures to block the young people from entering a specific area， while the latter gives the receiver the right to block certain information. At present， we should distinguish between “obscene” “porn” and “vulgar” connotation， define the pornographic information， and to promote the construction of content classification filtering system； at the same time， the law to the site operators to publish information to take the obligation to take measures. To determine whether a certain measure taken by an actor is sufficient to constitute a legal exemption， it must be taken into account the technological level at that time.

Keywords：obscene pornography； network operators； content grading； adolescents； zoning controlendprint