技術(shù)性證據(jù)審查的困境與突破

摘 要：“審判中心主義”地位的確立，使得偵、審證據(jù)差距不斷擴(kuò)大。而技術(shù)性證據(jù)審查工作又面臨著基礎(chǔ)證據(jù)合法性存疑、知識(shí)儲(chǔ)備不足、取證與司法效率矛盾、證據(jù)之間齬齷及補(bǔ)正困難等特殊問題。本文試圖以“審判中心論”的原則為切入點(diǎn)，從現(xiàn)場(chǎng)及時(shí)復(fù)勘、規(guī)范檢材流轉(zhuǎn)、提升證據(jù)公信、聽取律師意見和制定規(guī)范指引等五個(gè)方面尋求突破現(xiàn)有技術(shù)性證據(jù)審查困境的路徑。

關(guān)鍵詞：技術(shù)性證據(jù)；審判中心主義；證據(jù)審查

中圖分類號(hào)：D925.23 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2017）29-0109-02

作者簡(jiǎn)介：董彬（1983-），男，漢族，浙江杭州人，碩士研究生，任職于浙江省杭州市人民檢察院，主要研究方向：刑法學(xué)、司法實(shí)務(wù)。

技術(shù)性證據(jù)指的是以各種鑒定意見為主體的涉及技術(shù)問題的證據(jù)。隨著“審判中心主義”的確立，“事實(shí)調(diào)查在法庭，證據(jù)展示在法庭”①的理念在司法實(shí)踐中不斷強(qiáng)化。圍繞庭審收集、制作包括技術(shù)性證據(jù)在內(nèi)的證據(jù)成為刑事司法活動(dòng)的中心。然而，偵查機(jī)關(guān)舊模式的慣性與審判機(jī)關(guān)證明的新標(biāo)準(zhǔn)形成的“剪刀差”，使技術(shù)進(jìn)證據(jù)的問題被暴露在社會(huì)公眾面前，原有的“證據(jù)之王”成了“是非之地”。

一、技術(shù)性證據(jù)審查的現(xiàn)實(shí)困境

技術(shù)性證據(jù)的定性和范疇一直存在爭(zhēng)議，甚至能否成為一種獨(dú)立的證據(jù)載體都有探討空間②。面臨“審判中心主義”帶來的證明標(biāo)準(zhǔn)差，其審查所面臨的困難又有鮮明的特點(diǎn)。

（一）證據(jù)基礎(chǔ)撼動(dòng)證據(jù)效力

技術(shù)性證據(jù)是基于其他證據(jù)基礎(chǔ)之上作出的判斷。其效力建立在原始性證據(jù)取得、流轉(zhuǎn)過程的合法性基礎(chǔ)之上。然而，大量案件的現(xiàn)場(chǎng)搜查、扣押、勘驗(yàn)活動(dòng)并不盡人意。筆者發(fā)現(xiàn)，許多的涉毒案件甚至命案存在著證據(jù)流轉(zhuǎn)過程的表述不一致、搜查筆錄等事后補(bǔ)做、錄像反映的勘查過程與書面表述差異較大等問題。這些問題導(dǎo)致技術(shù)性證據(jù)的基礎(chǔ)嚴(yán)重動(dòng)搖，技術(shù)性證據(jù)所取得判斷、意見與案件事實(shí)認(rèn)定的關(guān)聯(lián)性讓人懷疑，成為了庭審中辯護(hù)人攻擊的重點(diǎn)標(biāo)靶和法庭質(zhì)疑事實(shí)的重要原因。

（二）知識(shí)儲(chǔ)備難以承擔(dān)審查活動(dòng)

新《刑事訴訟法》將鑒定結(jié)論修改為鑒定意見，技術(shù)性證據(jù)成了需要審查的普通證據(jù)形式。然而，技術(shù)性證據(jù)最主要的特點(diǎn)就在于其“技術(shù)性”。其形成過程、得出判斷都具有專業(yè)化特點(diǎn)，司法人員正是由于對(duì)上述問題缺乏專業(yè)認(rèn)知，才聘請(qǐng)第三方完成。因而，這在審查時(shí)便易顯現(xiàn)出知識(shí)儲(chǔ)備不足的問題。如在一些詐騙案件中，審計(jì)報(bào)告對(duì)于證明嫌疑人非法占有的目的具有重大影響，但由于審查人員相關(guān)知識(shí)的缺乏，審查確存困難。

（三）取證與司法效率存矛盾

技術(shù)性證據(jù)的形成和取得往往需要時(shí)間、金錢的投入，使其取得與司法效率之間存在天然的矛盾。如某涉毒案件中，在現(xiàn)場(chǎng)查獲毒品1500余包，如每包都進(jìn)行鑒定，不但花費(fèi)的辦案經(jīng)費(fèi)極其高昂，而且需要投入大量的人員和時(shí)間，可能用盡偵查、審查起訴時(shí)間也未必能得出結(jié)論。又如在顱腦損傷等鑒定，開始鑒定之前必須要有6個(gè)月以上的功能恢復(fù)期或穩(wěn)定期，在加上鑒定所需要的時(shí)間，也會(huì)對(duì)案件的審查造成相當(dāng)影響。

（四）證據(jù)齬齷影響審查判斷

技術(shù)性證據(jù)之所以被稱為“證據(jù)之王”，在于其對(duì)案件偵破具有其決定性的意義。大量命案僅通過尸檢和DNA鑒定，就可明確死因甚至鎖定嫌疑人。然而，技術(shù)性證據(jù)畢竟是“人”根據(jù)客觀情況作出的主觀判斷，難免會(huì)出現(xiàn)偏差。如在某案件中，兩個(gè)偵查機(jī)關(guān)委托的鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見之間存在重大矛盾，甚至影響到是否構(gòu)罪的地步，但審查后發(fā)現(xiàn)，二份意見均是以審慎的精神和相對(duì)科學(xué)的法則作出的獨(dú)立判斷。在這樣的情況下，實(shí)際上作為外行的審查人員，在兩份鑒定意見中作出合理取舍是十分困難的。

（五）發(fā)現(xiàn)問題彌補(bǔ)相對(duì)困難

技術(shù)性證據(jù)是否存有瑕疵，能否補(bǔ)正對(duì)判決有重要影響，但其彌補(bǔ)卻往往比較困難。一些技術(shù)性證據(jù)具有明確時(shí)間點(diǎn)，事后無法彌補(bǔ)。如毒品進(jìn)行鑒定后就被銷毀；酒精含量也會(huì)隨時(shí)間推進(jìn)而發(fā)生變化。況且，技術(shù)性證據(jù)的適用依賴于第三方機(jī)構(gòu)和人員的專業(yè)性，當(dāng)出現(xiàn)問題后，其專業(yè)性即受質(zhì)疑，常常需要鑒定人員出庭作證接受辯護(hù)方的質(zhì)詢。但鑒定人出庭作證存在著經(jīng)驗(yàn)不足等問題，未必能達(dá)到良好效果。此外，技術(shù)性證據(jù)的取得需要時(shí)間，而再次鑒定所花費(fèi)的時(shí)間也可能是案件審理無法容忍的。

二、技術(shù)性證據(jù)審查的突圍路徑

在“審判中心主義”的司法模式之下，技術(shù)性證據(jù)的審查雖存在困難。但“審判中心主義”所倡導(dǎo)的理念，卻給技術(shù)性證據(jù)的審查指明了突圍方向。

（一）現(xiàn)場(chǎng)及時(shí)復(fù)勘，挖掘案件細(xì)節(jié)

“審判中心主義”的人權(quán)保障和證據(jù)裁判原則，要求案件的審查工作從在卷走向在案，對(duì)技術(shù)性證據(jù)所依據(jù)的基礎(chǔ)證據(jù)的獲取進(jìn)行細(xì)致審查。筆者認(rèn)為，對(duì)于一些復(fù)雜案件，可采用“現(xiàn)場(chǎng)復(fù)勘”工作程序，以求抓住案件每一個(gè)環(huán)節(jié)中的細(xì)節(jié)，確保技術(shù)性證據(jù)與案件事實(shí)之間不存在明顯矛盾。如在一起販毒案件中，偵查機(jī)關(guān)稱在嫌疑人被抓捕時(shí)使用的車輛下方發(fā)現(xiàn)塑料包裝的毒品50克。但通過對(duì)現(xiàn)場(chǎng)復(fù)勘，發(fā)現(xiàn)嫌疑人無法將同等大小的物品塞入底座，由此排除了上述證據(jù)和此基礎(chǔ)上的技術(shù)性證據(jù)。

（二）規(guī)范檢材流轉(zhuǎn)，夯實(shí)證據(jù)基礎(chǔ)

“審判中心主義”證據(jù)裁判原則要求判決所依據(jù)的證據(jù)必須合法。就技術(shù)性證據(jù)而言，規(guī)范其證據(jù)基礎(chǔ)（如檢材）的來源和流轉(zhuǎn)，凸顯出避免技術(shù)性證據(jù)成為“危房”的重要意義。比如，在大量案件中，勘查、扣押、鑒定意見之間都存在表述不一的弊病，而許多偵查機(jī)關(guān)都采用“情況說明”的方式進(jìn)行彌補(bǔ)，但采用這種“類證言”的方式解釋案件證據(jù)疏漏的，也更加降低了其證據(jù)效力，即使被采信，也可能“證明力減等”③。因此，有必要對(duì)檢材的來源、流轉(zhuǎn)做更加細(xì)化、合理的方式進(jìn)行規(guī)制。筆者認(rèn)為，公訴部門提前介入部分案件，可能是較好的方式。

（三）整合現(xiàn)有資源，提升證據(jù)公信endprint

“審判中心主義”的證據(jù)裁判和司法公開原則，要求案件審查關(guān)注證據(jù)質(zhì)量和社會(huì)參與度，提升證據(jù)公信。對(duì)于技術(shù)性證據(jù)，因其建立在第三方判斷上，更易受到質(zhì)疑。為此，首先要審查技術(shù)性證據(jù)的客觀性和專業(yè)性，關(guān)注鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人與本案的利害關(guān)系和鑒定資質(zhì)。其次要以懷疑的態(tài)度，對(duì)不能滿足常人推導(dǎo)的技術(shù)性證據(jù)再次求證，及時(shí)尋找該其他技術(shù)部門幫助判斷，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮進(jìn)行重新鑒定。最后，當(dāng)技術(shù)性證據(jù)意見之間存在矛盾時(shí)，可進(jìn)行聯(lián)合審證和建立臨時(shí)的專家委員會(huì)，必要時(shí)可邀請(qǐng)辯護(hù)人和公眾代表參加，以得出更合理的結(jié)論。

（四）善聽律師意見，構(gòu)建綠色司法

“審判中心主義”倡導(dǎo)庭審實(shí)質(zhì)原則，要求“實(shí)質(zhì)化”的庭審。雖控辯雙方在庭審中對(duì)案件常有較大分歧。但二者對(duì)探索案件事實(shí)真相的目標(biāo)趨同。對(duì)于技術(shù)證據(jù)中出現(xiàn)的問題，辯護(hù)方會(huì)更加傾向在前置程序解決，從而為嫌疑人爭(zhēng)取更多利益。因此，審查人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取律師意見，查找技術(shù)性證據(jù)的疏漏，及時(shí)補(bǔ)查、補(bǔ)正，這也是構(gòu)建綠色司法的題中之義。如在一起以原石交易為基礎(chǔ)的詐騙案中，辯護(hù)人多次提出原石鑒定價(jià)值不可靠，筆者審查后即決定采用銷售價(jià)格作為定案依據(jù)，最終得到了法庭認(rèn)可。

（五）制定規(guī)范指引，推進(jìn)制度建設(shè)

“審判中心主義”的庭審實(shí)質(zhì)化原則和證據(jù)裁判原則，將工作重點(diǎn)引至案件證據(jù)和案件庭審之中。由此，技術(shù)性證據(jù)構(gòu)筑，必須按照庭審的要求來進(jìn)行。因而公訴機(jī)關(guān)有必要推進(jìn)審判為中心的技術(shù)性證據(jù)取證制度建設(shè)，將庭審證據(jù)要求傳導(dǎo)給偵查部門，使訴、偵部門之間良性互動(dòng)，構(gòu)建“大控方”格局。筆者認(rèn)為，可編撰、學(xué)習(xí)、運(yùn)用對(duì)包括技術(shù)性證據(jù)及其基礎(chǔ)證據(jù)的取證規(guī)范、取證指引等一系列案件實(shí)用性文件，將技術(shù)性證據(jù)取得的規(guī)范化約束從事后審查糾正為事前預(yù)防，夯實(shí)技術(shù)性證據(jù)合法性薄弱環(huán)節(jié)。

[ 注 釋 ]

①周強(qiáng).構(gòu)建以庭審為中心的刑事訴訟格局[N].人民法院報(bào)，2013-10-19.

②葉蘭.鑒定意見作為一個(gè)獨(dú)立證據(jù)種類的弊端[J].財(cái)經(jīng)法學(xué)，2016（3）：104.

③李訓(xùn)虎.證明力規(guī)則檢討[J].法學(xué)研究，2010（2）：68.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]卞建林主編.證據(jù)法學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005.

[2]王以真主編.外國(guó)刑事訴訟法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004.endprint