偵查控制下的犯罪形態(tài)研究

摘 要：偵查控制下犯罪形態(tài)的認定應堅持構成要件齊備理論為原則，犯罪行為具備了法定犯罪構成的全部要件，就應視為既遂，同時還要具體考量偵查活動對犯罪行為的影響程度，偵查活動改變了犯罪構成要件的要素，割裂了犯罪行為和法定危害結果的因果聯(lián)系，即使表象上符合犯罪既遂的標準，也不能認為犯罪已經(jīng)既遂。

關鍵詞：偵查控制；犯罪構成要件；法定危害結果

中圖分類號：D925.2；D924 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）29-0067-02

作者簡介：楚昆（1984-），漢族，山東濟寧人，任職于太倉市人民檢察院。

司法實踐中，由于偵查機關偵查行為的“介入”，使得原先的犯罪無法自然進行，在認定此類犯罪形態(tài)上，應有別于正常犯罪，同時，犯罪形態(tài)的認定亦是刑罰裁量的依據(jù)，關系到刑罰權的正當行使，故如何認定上述狀態(tài)下犯罪的停止形態(tài)（既遂未遂），不僅涉及學理上犯罪形態(tài)的認定，也關系到司法實踐中刑罰的正當行使。

一、偵查控制概念的提出

監(jiān)聽、跟蹤、布控、臥底偵查等等，都是偵查機關在刑事案件中常用的偵查手段，這些偵查手段獲得的信息、證據(jù)對獲取犯罪線索，查清犯罪事實、抓獲犯罪嫌疑人都發(fā)揮了舉足輕重的作用。與傳統(tǒng)的事后被動型偵查手段相比，主動性偵查手段可以幫助偵查機關實時獲得犯罪信息，隱秘搜集犯罪證據(jù)，適時抓捕犯罪嫌疑人，也就是使偵查機關在一定程度上控制著犯罪的發(fā)生、發(fā)展，進而決定著犯罪是否能夠最終完成。主動型偵查手段的出現(xiàn)，增加了偵查的戰(zhàn)略主動性，使之更易于發(fā)現(xiàn)、控制犯罪，進而使偵查活動更有力的“介入”到犯罪進程中去。

在這個背景下，筆者提出了偵查控制的概念，偵查控制是指偵查機關通過實行監(jiān)控、欺騙等偵查手段，發(fā)現(xiàn)、揭露和證實犯罪，抓捕犯罪嫌疑人等控制支配犯罪的狀態(tài)。在這里筆者需要說明的是，偵查控制并不是一個周延的科學概念，而是為了方便論述，對偵查機關通過各種偵查手段形成對犯罪掌控狀態(tài)的概括和描述。

二、偵查控制下犯罪形態(tài)的認定

（一）犯罪未遂論

該觀點主要集中在論述諸如布控、控制下交付等犯罪形態(tài)的認定?？刂葡陆桓稜顟B(tài)下犯罪的既遂抑或未遂形態(tài)的認定，應當根據(jù)犯罪是否可能真正完成進行判斷。布控狀態(tài)下犯罪構成既遂還是未遂，關鍵在于看犯罪嫌疑人是否有可能真正完成其欲實施的犯罪，由于犯罪在警方的控制之下，隨時可以終止，是根本沒有可能真正完成犯罪行為，故只能認定其構成犯罪的未遂形態(tài)。①顯然，該論點認為偵查控制下犯罪構成未遂形態(tài)的出發(fā)點是從實然層面判斷犯罪是否能夠真正完成，而判斷犯罪是否能夠既遂的根據(jù)有賴于偵查機關對犯罪的掌控程度。偵查機關的監(jiān)控越嚴密、措施越完善，犯罪就越不可能得逞，但不可否認的是在實踐中，不管偵查機關的部署再嚴密，措施再得當，理論上都不排除控制失敗，犯罪順利完成的可能，對于偵查機關監(jiān)控失敗，犯罪分子得以順利完成犯罪，并成功逃離偵查控制的情形，顯然不能認為是犯罪未遂。因此，不能“一刀切”地認為凡在偵查機關控制下的犯罪都不可能既遂，在犯罪形態(tài)上只能構成未遂。

此外，該主張也無法解決偵查控制下犯罪分子所犯數(shù)罪的問題。在某些重大犯罪中，特別是對毒品販犯罪、黑社會犯罪，偵查機關存在“放長線，釣大魚”的長線、長期監(jiān)控、臥底偵查的情形，如果對于在監(jiān)控期內，犯罪分子所犯所有罪行，以處在偵查控制下為由，一律按照未遂處理，不符合刑法的正當性原則，因為這些犯罪在社會危害性上與其他正常犯罪無異，只是由于偵查機關為了查獲、打擊犯罪而采取了偵查控制措施，其結果是犯罪分子可能依未遂認定，反而對犯罪分子有利，這顯然與嚴厲打擊犯罪的刑事政策相左。

（二）構成要件齊備說

該觀點認為認定犯罪的形態(tài)應以犯罪構成要件是否完備為標準，只要行為符合基本犯罪構成，就應該視為犯罪既遂。顯然，該主張堅持學理上犯罪成立的構成標準，而不問實際中犯罪是否能夠真正完成。

一般認為，構成要件是指刑罰法規(guī)規(guī)定的犯罪類型，在我國也指犯罪成立的條件，其中，基本的犯罪構成指的是刑法分則條文就單獨的既遂犯所規(guī)定的犯罪構成②，也就是說刑法分則是以單獨既遂犯為基本模式，未遂犯為例外，只要行為符合基本的犯罪構成就是既遂。該主張堅持構成要件標準符合一般犯罪定形（形態(tài)）模式，學理上沒有問題，但是如果無視偵查活動對犯罪發(fā)展進程的改變，將實際根本無法真正既遂的犯罪，一律認定為既遂，把實質上與未遂犯危害性相同的犯罪與既遂犯等量齊觀，同樣不符合刑法正當性的原則。偵查控制下的犯罪不同于學理上犯罪的理想模型，偵查行為的介入使原本正常的犯罪無法自然進行下去，犯罪有可能由未遂變成既遂③，也可能由既遂變成未遂，特別是對于那些被偵查行為改變構成要件要素的犯罪，比如在警察陷阱、圈套中，除了犯罪嫌疑人是真實的，其他犯罪要素都可能是預先設計甚至替換，犯罪根本無法真正完成，這種情況下，如果仍按照犯罪行為停止時呈現(xiàn)的表象狀態(tài)來決定犯罪形態(tài)，就會造成刑罰適用的不公。

三、犯罪形態(tài)認定的構成要件齊備原則論

（一）偵查活動對犯罪既遂成立的影響

犯罪既遂成立的條件有二：一是已經(jīng)著手實施犯罪；二是已經(jīng)得逞，即犯罪行為內在地、合乎規(guī)律地引起了終局實害結果，或者導致實害結果具有發(fā)生的現(xiàn)實性與緊迫性的危險狀態(tài)出現(xiàn)。這里的結果一般應理解為危害行為的性質本身所能導致的結果，即危害行為的邏輯結果④，因此，犯罪既遂的危害結果應是犯罪活動內在發(fā)展規(guī)律導致的邏輯結果，這個邏輯結果也應是包含在犯罪構成要件之中，即法定危害結果，所以并不是只要有結果發(fā)生就是犯罪既遂，只有發(fā)生符合犯罪構成要件要求的法定結果才能認定為犯罪既遂。顯然，偵查控制下犯罪無法得逞（危害結果發(fā)生）的觀點，混淆了偵查活動和犯罪既遂中“得逞”的概念，犯罪行為完成后，偵查機關抓捕犯罪分子的行為，只是在犯罪既遂后恢復法益的活動，與法律上對犯罪形態(tài)的認定并不沖突，偵查活動只有阻止法定危害性結果的發(fā)生，才能說犯罪沒有得逞。同時，法定危害結果應是犯罪行為內在地、合乎規(guī)律導致的，即法定危害結果與犯罪行為之間存在因果關系，如果結果的發(fā)生與犯罪行為之間沒有因果關系，而是因意外或外來因素而促成和導致的，就不能認為法定危害結果已經(jīng)發(fā)生。endprint

（二）偵查行為對犯罪活動的影響

主動型偵查手段不僅僅局限于犯罪后的追查，而且延伸至犯罪前、犯罪中的搜查、取證和抓捕工作。筆者認為，根據(jù)偵查活動對犯罪活動的影響模式，偵查手段可以分為介入型和非介入型，非介入型主要指單純監(jiān)控下的犯罪活動。偵查人員并沒有介入犯罪活動，偵查手段也沒有對犯罪的邏輯進程產生影響，犯罪在犯罪分子意圖的支配下自然的發(fā)生發(fā)展。介入型，顧名思義就是指偵查機關通過各種手段，實際介入到犯罪發(fā)展進程中去，犯罪已然無法按照犯罪分子的意圖進行。根據(jù)偵查手段的影響模式，介入型又可以分為對犯罪構成要件和犯罪既遂認定標準的影響。

對犯罪構成要件的影響。犯罪構成是由主觀要件和客觀要件有機統(tǒng)一而組成，包括犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面和犯罪客觀方面的內容，其中犯罪客觀方面又包括危害行為、危害結果、犯罪對象、犯罪的時間地點及方法等。偵查機關通過改變犯罪構成要件的某一或某些要素，控制犯罪的實施進程，從而使犯罪分子的意圖無法得逞。例如在故意殺人犯罪中，將犯罪分子的真槍替換成假槍，或將毒藥替換為糖丸，通過對犯罪工具的“無害化處理”，導致危害結果無法發(fā)生，或者采用虛假替身冒充犯罪目標，通過改變犯罪對象，使犯罪無法真正完成。

對犯罪既遂認定標準的影響。對犯罪既遂認定標準的影響，并不是通過直接改變犯罪構成要件要素實現(xiàn)的，而是通過犯罪要素中參與者的“互聯(lián)互通”等方式影響犯罪既遂的認定標準而實現(xiàn)的。例如在盜竊犯罪中，偵查人員事先與“被害人”通聯(lián)，并設計圈套、制造條件讓犯罪分子對“被害人”實施盜竊，偵查人員則時刻密切監(jiān)控犯罪分子的舉動，并適時實施抓捕，按照既遂標準的通說——失控加控制說，由于犯罪過程及贓物的去向始終都處于偵查機關的掌握之中，而且“被害人”對自己財物的狀態(tài)一直有比較清醒的認知，實際上形成了偵查人員與“失主”對財物的雙重（交替）控制，始終保持了對財物的有效控制，即使犯罪分子占有了財物也不能認為“被害人”已經(jīng)喪失了對財物的控制，也不能認為犯罪分子已經(jīng)控制了財物，故不能認定盜竊犯罪已經(jīng)既遂。還如故意殺人犯罪中，偵查機關事先告知被害人，并預先采取保全手段，比如外衣下加穿防彈衣，犯罪分子不明內情，仍按計劃施以槍擊，但事實是被害人不可能被槍殺，犯罪不可能得逞。

（三）構成要件原則論

犯罪構成要件不僅僅是犯罪成立的條件，決定著罪與非罪、此罪與彼罪，也影響著犯罪形態(tài)的認定，學理上以“構成要件齊備說”為通說，作為認定犯罪既遂的標準，即犯罪既遂是指行為人所故意實施的行為已經(jīng)具備了某種犯罪構成的全部要件⑤。日本刑法理論也以基本的犯罪構成與修正的犯罪構成作為判斷犯罪既遂未遂的標準，以上學說都是以犯罪構成要件作為區(qū)分犯罪基本形態(tài)的指標，筆者認為應堅持構成要件論作為判斷犯罪形態(tài)的基本原則，結果犯以構成要件中危害結果的發(fā)生作為犯罪既遂的標志，行為犯以構成要件中犯罪行為的完成作為犯罪既遂的指標，犯罪形態(tài)的認定有其自身的內在邏輯和原則，而不應根據(jù)外在因素的影響就任意改變犯罪內在形態(tài)的認定。同時，我們也應該注意到偵查手段對犯罪構成要件的要素的影響，某些犯罪在偵查行為的介入下其犯罪軌跡已經(jīng)發(fā)生“扭曲”，已無法按照自身的邏輯規(guī)律發(fā)展，在判斷犯罪形態(tài)上應充分考慮“介入型”偵查手段對犯罪的影響，如果偵查手段已經(jīng)影響甚至改變了原有犯罪的構成要件，或者影響了犯罪既遂標準（理論）的認定，導致實際中犯罪已然無法順利進行而達到既遂，無論犯罪是否在形式上達到構成要件的完備，在犯罪形態(tài)認定上均應認定為未遂。

[ 注 釋 ]

①黃維智.控制下交付法律問題研究[J].社會科學研究，2007（2）.

②張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2007：95-104..

③如在毒品犯罪中，警方出于偵破犯罪的需要，在控制交付下使毒品順利運輸、流轉，并在監(jiān)控下完成交易，在完成證據(jù)的搜集和固定后，適時抓獲整個犯罪集團.

④彭文華.犯罪既遂原理[M].北京：中國政法大學出版社，2013：43.

⑤高銘暄，馬克昌主編.刑法學[M].北京：北京大學出版社.北京：高等教育出版社，2007：160.endprint