堅(jiān)持現(xiàn)實(shí)性和科學(xué)性相結(jié)合積極推進(jìn)民法典編纂
——專訪全國人大代表、中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)會(huì)常務(wù)副會(huì)長、中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員孫憲忠

文/何晶晶 本刊記者/惠寧寧

堅(jiān)持現(xiàn)實(shí)性和科學(xué)性相結(jié)合積極推進(jìn)民法典編纂
——專訪全國人大代表、中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)會(huì)常務(wù)副會(huì)長、中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員孫憲忠

文/何晶晶 本刊記者/惠寧寧

民法典是大陸法系法律文化的核心組成部分，其精髓是體系化和抽象化及由此衍生的科學(xué)化?，F(xiàn)行中國立法以實(shí)用化為核心，就事論事的特征相對突出，而且理論繼受的精確性和科學(xué)性也存在某些問題。如何通過邏輯一致、層次分明、科學(xué)合理的民法規(guī)則調(diào)整社會(huì)，是作為“生活百科全書”的民法典最重要的任務(wù)。在民法典編纂過程中，如何通過有效的組織保障、立法機(jī)制和民眾參與，實(shí)現(xiàn)民法典的科學(xué)化和體系化，同時(shí)合理規(guī)范社會(huì)生活，無疑是民法典立法的難題。針對這些問題，本刊對全國人大代表、中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)會(huì)常務(wù)副會(huì)長、中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師孫憲忠進(jìn)行了專訪。

記者：您多次強(qiáng)調(diào)民法立法要遵守現(xiàn)實(shí)性和科學(xué)性原則，為什么要強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)呢？現(xiàn)在我們應(yīng)該如何認(rèn)識(shí)我國民法典立法的現(xiàn)實(shí)呢？

孫憲忠：習(xí)近平總書記在黨的十八屆四中全會(huì)上就《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》起草情況作說明時(shí)強(qiáng)調(diào)，推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法，是提高立法質(zhì)量的根本途徑。科學(xué)立法的核心在于尊重和體現(xiàn)客觀規(guī)律，民主立法的核心在于為了人民、依靠人民。習(xí)近平總書記關(guān)于立法科學(xué)性的指示，就是當(dāng)前我國民法典分則編纂工作的指導(dǎo)思想。按照這個(gè)指導(dǎo)思想，民法典分編各編的立法應(yīng)該著眼于中國現(xiàn)實(shí)問題，尤其是要充分考慮中國國計(jì)民生的重大現(xiàn)實(shí)需求、充分考慮法律體系科學(xué)的基本要求。所以我認(rèn)為，民法總則編制完成后，接下來的民法典分則編纂應(yīng)該堅(jiān)持現(xiàn)實(shí)性和科學(xué)性相結(jié)合的原則，要能夠積極促進(jìn)改革開放的發(fā)展和保護(hù)人民群眾權(quán)利的需要。

在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，國家政治穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅猛，社會(huì)生活進(jìn)入全面新常態(tài)。黨的十八屆四中全會(huì)作出“全面推進(jìn)依法治國若干問題的決定”之后，我國法治進(jìn)程全面加速，立法層面、依法行政層面及司法體制層面都取得了重大成就。這些都為民法典分編的編纂創(chuàng)造了良好的現(xiàn)實(shí)條件。另外，市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展速度加快，促使我國社會(huì)行為規(guī)范趨向于民法化?？梢钥吹?，我國社會(huì)不論各種法人還是自然人，不論是從事交易行為還是公益行為，都已經(jīng)能夠比較自覺遵循民法規(guī)則，那種不斷找政府、求領(lǐng)導(dǎo)、批條子的規(guī)則現(xiàn)在越來越難以發(fā)揮作用。這些情況說明，我國社會(huì)已經(jīng)能夠依民法規(guī)則辦各種事情。民法規(guī)則已經(jīng)深入到我國社會(huì)的方方面面。

我國社會(huì)對于民法的急需是方方面面的。比如，國務(wù)院在2016年11月頒發(fā)的《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》，解決了長期以來涉及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)法治思想認(rèn)識(shí)問題，掃除了民法發(fā)展的重大障礙。這個(gè)意見所體現(xiàn)的精神，是2007年物權(quán)法尚未充分解決的問題，因此急需在修訂物權(quán)法時(shí)予以反映。另外，我國社會(huì)全面進(jìn)入信息社會(huì)，信息的利用和侵權(quán)問題，成為民法必須解決的大問題。去年的“徐玉玉死亡案件”、今年的“李文星死亡案件”，都直接或者間接與信息泄露有關(guān)。但是我們要認(rèn)識(shí)到，徐玉玉這個(gè)案子說明，掌握她信息的是教育行政部門、招生辦、中學(xué)和大學(xué)，信息如何被泄露，首先應(yīng)該考慮的是這些機(jī)構(gòu)的責(zé)任，因此信息泄露的問題，首先還不是個(gè)民法問題而是行政管理問題。但是民法在法律責(zé)任方面也要建立相關(guān)的制度。此外，婚姻家庭關(guān)系發(fā)生重大變化對婚姻和家庭法也提出了挑戰(zhàn)，比如老齡化社會(huì)到來帶來的養(yǎng)老問題、非登記的婚姻、同居式兩性關(guān)系等問題。這些都是我國民法典分編中侵權(quán)法、婚姻家庭關(guān)系立法等必須面對和解決的問題。

記者：在民法典的編纂過程中，您認(rèn)為法典編纂的科學(xué)性又是如何實(shí)現(xiàn)的呢？

孫憲忠：從民法立法科學(xué)性的角度看，現(xiàn)在需要解決的問題之一，是整合并完善現(xiàn)有立法體系，使其成為內(nèi)部和諧統(tǒng)一的整體。

第一，實(shí)現(xiàn)民法典立法的科學(xué)性要尊重公法和私法相區(qū)分的原則。公法和私法相分離是大陸法系國家的突出特征。民法雖然是社會(huì)的百科全書，但絕不能包攬社會(huì)管理的法律規(guī)范，也就是說，不能把行政法甚至憲法的內(nèi)容寫進(jìn)民法。而對于一些同時(shí)涉及行政法和民法的行為，比如個(gè)人信息保護(hù)的法律制度構(gòu)建，涉及到不同政府機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位收集、處理和使用個(gè)人信息的行為。所以信息社會(huì)，首先要解決信息的征集和管理問題。這種典型的針對不特定多數(shù)人的行為屬于公法的范疇，因而不宜出現(xiàn)在民法典之中。

第二，要遵循一般法和特別法相區(qū)分的邏輯。民法總則第2條規(guī)定，民法調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。但是，涉及這一范疇的法律規(guī)范非常多，特別在互聯(lián)網(wǎng)迅猛發(fā)展的時(shí)代大背景之下，立法上屬于民法規(guī)范的群體還在迅猛增加。而民法科學(xué)中一般法和特別法相區(qū)分又聯(lián)系的邏輯，為容納龐大的民法規(guī)范并為之建立規(guī)范體系發(fā)揮了基礎(chǔ)性作用。一般來說，商法是最為典型的民法特別法。考慮到商事特別法規(guī)則更符合商事交易特征的需要，在法律適用上確立了特別法優(yōu)先于一般法，特別法無規(guī)定時(shí)適用一般法的規(guī)則。除商法外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、社會(huì)法甚至涉及民事權(quán)利的行政管理法律也同樣適用一般法和特別法的邏輯體系。

第三，貫徹民法典立法的科學(xué)性必須尊重法律關(guān)系的基本邏輯。法律關(guān)系學(xué)說要求其構(gòu)成要素，也就是主體、客體和權(quán)利義務(wù)必須明確肯定，這也是民法科學(xué)性的基礎(chǔ)。民法調(diào)整社會(huì)的基本手段就是利用法律關(guān)系主體明確特定的原則，將民法整體的立法思想演化為針對具體人或具體行為的規(guī)范。2007年實(shí)施的物權(quán)法在貫徹物權(quán)特定性原則方面取得了重大突破。民法總則第96條規(guī)定了特殊法人制度，承認(rèn)了公法法人，將在公共財(cái)產(chǎn)制度方面發(fā)揮極大作用。

第四，貫徹民法典立法的科學(xué)性需要重視民法的規(guī)范性。不得不說，我國法學(xué)界對民法規(guī)范性的研究仍然有待加強(qiáng)。一方面，對法律規(guī)范的基本定義仍然沿襲了“假定、處理、制裁”三項(xiàng)基本因素，忽略了民法案件僅僅牽涉產(chǎn)生權(quán)利或消滅義務(wù)，而不涉及法律責(zé)任的可能。另外，民法的全部規(guī)范都由行為規(guī)范和裁判規(guī)范構(gòu)成，因而規(guī)范分析應(yīng)成為民法首要的制度分析方法。

第五，貫徹民法典立法的科學(xué)性必須承認(rèn)區(qū)分原則。在民法中，絕對權(quán)和相對權(quán)、負(fù)擔(dān)行為和處分行為、侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任相區(qū)分，是貫徹民法始終的基本邏輯，甚至也是貫穿于全部財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)法律制度的基本邏輯?？梢哉f，區(qū)分原則對于民法、商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法以及涉及民事權(quán)利交易的其他法律，都有結(jié)構(gòu)性基礎(chǔ)的作用。在民法總則的制定過程中，一些學(xué)者和立法工作人員認(rèn)為，物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分比較難以理解，因此在關(guān)于民事法律行為的規(guī)定中沒有寫入相關(guān)條文。這種說法，嚴(yán)重背離了我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和民法理論界及實(shí)務(wù)界的基本認(rèn)識(shí)。所以，民法典分編編纂在對物權(quán)法、合同法的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行整合時(shí)，應(yīng)該明確堅(jiān)定地采納區(qū)分原則。

記者：在民法總則制定的過程中，以及正在準(zhǔn)備制定的民法典分編立法過程中，有人提出人格權(quán)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編，您以前主張人格權(quán)的制度建設(shè)問題在侵權(quán)責(zé)任法中已經(jīng)得到了妥善解決，對此，您能具體解釋一下嗎？

孫憲忠：對于人格權(quán)在民法典中獨(dú)立成編的觀點(diǎn)，我本人表示不贊同。其原因非常簡單：不論從民法體系科學(xué)性看，還是立法基本功能看，人格權(quán)在民法上的立法問題，就是侵權(quán)以及救濟(jì)的法律問題，這個(gè)問題已經(jīng)由侵權(quán)責(zé)任法解決了?，F(xiàn)在個(gè)人信息保護(hù)上出現(xiàn)的問題，其實(shí)也是個(gè)侵權(quán)法問題，完全可以通過修訂侵權(quán)責(zé)任法來解決。

持有人格權(quán)獨(dú)立成編觀點(diǎn)的學(xué)者主要提出兩個(gè)論據(jù)：論據(jù)之一為，21世紀(jì)信息被濫用使以隱私為核心的人格遭受嚴(yán)重侵害，為此必須加強(qiáng)人格的保護(hù)；論據(jù)之二為，現(xiàn)在中國出現(xiàn)人格權(quán)商業(yè)化的趨勢，因此，人格權(quán)也已經(jīng)具有了類似于物權(quán)或者債權(quán)那樣進(jìn)入交易機(jī)制的特征，應(yīng)該將人格權(quán)和物權(quán)、債權(quán)一樣，作為民法典中的獨(dú)立一編。但是，這些學(xué)者沒有看到，他們提出的這兩個(gè)論據(jù)所支持的立法是不一樣的。如果要解決人格權(quán)商業(yè)化利用而產(chǎn)生的交易問題，那么相對性的立法規(guī)則屬于合同法；如果要強(qiáng)化人格權(quán)侵害救濟(jì)，那么相對應(yīng)的立法規(guī)則屬于侵權(quán)法。從立法的角度看將這兩個(gè)論據(jù)的要求統(tǒng)一為一體存在著明顯的法理錯(cuò)誤，而且也是不可能的。

現(xiàn)在我們必須認(rèn)識(shí)到人格權(quán)涉及到重大的倫理問題，不能隨意地提出“人格權(quán)商業(yè)化”這樣有明顯錯(cuò)誤的觀點(diǎn)。人格就是作為民事主體的資格。從民法發(fā)展歷史看，這個(gè)問題的提出，是要解決歷史上自然人因?yàn)檠?、年齡、種族、階級、宗教、政治階層等各方面的因素被劃分為不同的等級身份，從而不能享有平等的法律人格這個(gè)大問題。人文主義革命之后，很多國家的立法或者判例基于人人平等的現(xiàn)代法律倫理，提出人的生命、健康、隱私和性自主權(quán)利，都屬于自然人絕對享有的權(quán)利，它們在任何情況下都不可以被他人剝奪，更不能轉(zhuǎn)讓給他人?；谶@一倫理，自然人的法律人格和他或者她的生命、健康、自由等基本權(quán)利絕對不可分割，因?yàn)檫@些都是維系他或她的主體資格所必須的。

另外我們必須認(rèn)識(shí)到，把全部信息當(dāng)作隱私、把信息保護(hù)的主要責(zé)任甚至全部責(zé)任交給民法立法，這是明顯的認(rèn)知缺陷。自然人的信息只是他人對這個(gè)自然人的描述，它不是自然人本身。這些信息由誰采集、保管、使用，誰就應(yīng)該承擔(dān)主要的信息保護(hù)的責(zé)任。以徐玉玉案件為例，采集、保管和使用徐玉玉個(gè)人信息的，是教育主管部門、招生部門，保護(hù)徐玉玉的信息不被泄漏的責(zé)任，也應(yīng)該由這些機(jī)構(gòu)承擔(dān)，相關(guān)的立法也應(yīng)該是行政法而不是民法。一些學(xué)者拿隱私泄露論證這個(gè)案件的人格權(quán)問題，是概念不清。

有學(xué)者提出，自然人的肖像權(quán)做廣告，就是人格權(quán)的商業(yè)化利用的例子。但是這個(gè)例子并不妥當(dāng)，因?yàn)椋は癖凰说膹V告利用，自然人的人格卻并沒有任何變化。所以，肖像做廣告就是個(gè)合同法問題，不是人格權(quán)問題。僅僅以此作為“商業(yè)化”的例子，并且將“商業(yè)化”擴(kuò)大到全部人格權(quán)，這種法學(xué)邏輯問題昭然。

記者：目前民法典編纂工作還在進(jìn)行當(dāng)中，您認(rèn)為我國民法典立法主要需要解決哪些問題呢？

孫憲忠：本次民法典的編纂工作按照“二步走”的方案，民法總則已經(jīng)制定出來了，接下來的工作就是要整合其他民事法律形成一個(gè)整體的民法典，具體來講，應(yīng)注意對以下幾個(gè)方面的內(nèi)容予以規(guī)范：第一，積極應(yīng)對信息保護(hù)的社會(huì)需要，在我國侵權(quán)責(zé)任法修正時(shí)，增加關(guān)于信息泄露侵權(quán)規(guī)則。第二，積極貫徹民法總則立法取得的成就，在物權(quán)法的修訂過程中，能夠按照特別法人制度的要求，從主體的明確肯定、客體的明確肯定和物權(quán)明確肯定的角度，改進(jìn)我國公共所有權(quán)制度和集體所有權(quán)制度。第三，按照民法科學(xué)，全面采納區(qū)分原則。從物權(quán)法和合同法相互銜接的角度，積極主動(dòng)地消除合同法第132條、第51條的立法弊端。第四，物權(quán)法修訂，應(yīng)該接受我國已經(jīng)建立統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)登記制度的現(xiàn)實(shí)，對相關(guān)制度做出全面修改。第五，完善建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度，以此為核心完善居民小區(qū)法律制度。第六，全面修改物權(quán)法第106條關(guān)于善意保護(hù)的規(guī)則，建立符合法理和中國實(shí)踐需要的市場交易安全規(guī)則。第七，全面修改擔(dān)保物權(quán)制度，承認(rèn)市場國家普遍存在、我國也已經(jīng)多有應(yīng)用的多種擔(dān)保制度，并修正涉及交易安全的一系列核心條款，比如物權(quán)法第191條等。第八，積極應(yīng)對我國已經(jīng)進(jìn)入老齡化社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，在空巢老人、失獨(dú)老人保護(hù)方面做出努力。第九，積極應(yīng)對婚姻家庭關(guān)系的重大變化，在親屬關(guān)系立法方面做出實(shí)質(zhì)修改。比如，在血緣親屬關(guān)系立法上，打破旁系血親二等親的限制，采納我國傳統(tǒng)親屬關(guān)系制度。第十，在繼承法規(guī)則中，盡量擴(kuò)大親屬關(guān)系，擴(kuò)大繼承人范圍，盡量把民間財(cái)產(chǎn)留在民間。