論事實(shí)婚姻的效力

摘 要 論文堅(jiān)持問題導(dǎo)向，從問題入手，運(yùn)用比較分析、價(jià)值分析、實(shí)證分析的方法，對事實(shí)婚姻的概念與特征、立法體例與制度價(jià)值、我國現(xiàn)行法相關(guān)規(guī)定的問題與建議展開論述。我國現(xiàn)行法對事實(shí)婚姻采取了限制的不承認(rèn)主義，不利于對婚姻當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)，也損害法律的權(quán)威和公信力。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家關(guān)于事實(shí)婚姻的立法經(jīng)驗(yàn)，有條件的承認(rèn)事實(shí)婚姻的法律效力。

關(guān)鍵詞 事實(shí)婚 法律婚 同居關(guān)系 重婚

作者簡介：徐蕾，北京市科華律師事務(wù)所律師，中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)研究生。

中圖分類號：C913.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.116

一、問題的提出

一對男女在1994年2月1日后舉行婚禮“結(jié)婚”，但未辦理結(jié)婚登記。后男方有了“新歡”，兩人對外以“夫妻”名義共同生活。2006年12月27日，男方因有新歡想離婚，到法院訴訟離婚，法院告知須補(bǔ)辦結(jié)婚登記，否則按解除同居關(guān)系，在審期內(nèi)，男方遲遲不予以配合補(bǔ)辦結(jié)婚登記，無奈之下，法院判決解決同居關(guān)系。問：此時(shí)，女方如何維護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利？可否請求分割“夫妻”共同財(cái)產(chǎn)？并按照“夫妻”離婚時(shí)補(bǔ)償無過錯(cuò)方的規(guī)定請求男方損害賠償呢？如果男方在訴訟期間突發(fā)腦溢血死亡，女方有繼承權(quán)嗎？如果“新歡”以男方重婚為名向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，男方是否構(gòu)成重婚罪呢？這些都涉及到民事法律領(lǐng)域事實(shí)婚姻的效力認(rèn)定問題，因此，我們有必要對事實(shí)婚姻的效力進(jìn)行再思考。

二、事實(shí)婚姻的概念及與相關(guān)概念辨析

（一）事實(shí)婚姻的概念與特征

關(guān)于事實(shí)婚姻的概念，在理論上和實(shí)務(wù)上認(rèn)識不一，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)，亦即1990年出版的《法學(xué)詞典》中對事實(shí)婚姻的界定為“沒有配偶的男女，未進(jìn)行結(jié)婚登記即以夫妻關(guān)系共同生活的婚姻。”

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，事實(shí)婚姻是，沒有配偶的男女，未進(jìn)行結(jié)婚登記便以夫妻關(guān)系同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的兩性結(jié)合。這種觀點(diǎn)最早來自我國最高人民法院司法解釋。最高人民法院在1979年2月2日制定的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》中，第一次提及事實(shí)婚姻問題。那時(shí)的事實(shí)婚姻是指無配偶的男女未經(jīng)結(jié)婚登記，以夫妻關(guān)系同居生活，群眾也認(rèn)為他們是夫妻關(guān)系的婚姻。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，事實(shí)婚姻是指“男女雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)即以夫妻關(guān)系同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的婚姻?！?/p>

第四種認(rèn)為，事實(shí)婚是法律婚的對稱，指未辦理結(jié)婚登記，而以夫妻名義共同生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系，并符合我國法定條件的男女兩性結(jié)合。

從以上觀點(diǎn)可以看出，事實(shí)婚姻包括以下共性：男女雙方，未辦理結(jié)婚登記，公開以夫妻名義生活。其中，事實(shí)婚姻最大的特點(diǎn)是未辦理結(jié)婚登記。

（二）事實(shí)婚姻與相關(guān)概念辨析

理論界和實(shí)務(wù)界對事實(shí)婚姻的認(rèn)識存在著諸多分歧，歸納起來，有以下爭議：

第一，事實(shí)婚姻的主體是男女兩性還是限定為沒有配偶的男女兩性。上述觀點(diǎn)中前二者從“無偶說”，后二者從“兩性說”。這個(gè)問題關(guān)系到民法中對事實(shí)婚的認(rèn)定問題，關(guān)系到民法和刑法對重婚認(rèn)定的沖突問題。

關(guān)于事實(shí)婚姻的主體，本文贊同“兩性說”，有偶無偶在所不問。應(yīng)當(dāng)注意的是，刑法上的重婚是以故意為主觀要件。《刑法》第258條規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知有配偶而與之結(jié)婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役。”其中之“配偶”，既包括登記婚上的配偶，也包括“事實(shí)婚”上的配偶。刑法處罰重婚罪的目的是保護(hù)一夫一妻制，它以承認(rèn)事實(shí)婚姻為前提。刑法中的重婚罪以故意為犯罪主觀要件，而民法中的事實(shí)婚姻以夫妻身份共同生活為唯一條件。

第二，事實(shí)婚姻中的男女雙方是互認(rèn)為夫妻還是群眾公認(rèn)為夫妻。上述觀點(diǎn)中，第一種觀點(diǎn)從“自認(rèn)說”，后三種觀點(diǎn)從“公認(rèn)說”。

本文贊同“公認(rèn)說”或“公開說”。因?yàn)椤肮J(rèn)說”或“公開說”可以和隱蔽的或隱藏的“自認(rèn)、互認(rèn)為的夫妻”區(qū)別開來，后者實(shí)質(zhì)上是姘居、奸情或包二奶。

第三，事實(shí)婚姻是否需要符合結(jié)婚法定條件。上述觀點(diǎn)中，第四種觀點(diǎn)從“合法說”，前三種觀點(diǎn)未提及“符合結(jié)婚法定條件”，似乎“不符合結(jié)婚法定條件”也可以構(gòu)成事實(shí)婚姻。

本文贊同“非合法說”，即“不符合結(jié)婚法定條件”也可以構(gòu)成事實(shí)婚姻。這是因?yàn)椋聦?shí)婚姻是婚姻的成立問題，是一個(gè)事實(shí)判斷問題，只要有以夫妻身份共同生活的事實(shí)即可，而不是一個(gè)價(jià)值判斷問題，符不符合結(jié)婚法定條件是一個(gè)價(jià)值判斷問題，符合則婚姻有效受法律保護(hù)，不符合則無效或可撤銷，不受法律保護(hù)。例如，具有重婚結(jié)婚、近親結(jié)婚、患有不可治愈的遺傳病而結(jié)婚的、沒有達(dá)到法定結(jié)婚年齡的情形且沒有辦理結(jié)婚登記的就是無效事實(shí)婚姻；具有故意欺詐或重大欺詐、脅迫結(jié)婚情形且沒有辦理結(jié)婚登記就是可撤銷的事實(shí)婚姻。事實(shí)婚姻的外延包括無效或可撤銷的事實(shí)婚姻，如同婚姻一樣，事實(shí)婚姻既包括合法有效的事實(shí)婚姻，也包括不合法的無效事實(shí)婚姻和可撤銷的事實(shí)婚姻。

第四，事實(shí)婚姻是否需要以法律實(shí)施的時(shí)間為分水嶺。以我國為例，1994年2月1日以前成立的事實(shí)婚姻構(gòu)成“事實(shí)婚姻”，1994年2月1日以后成立的事實(shí)婚姻構(gòu)成“同居關(guān)系”。

本文贊同不以法律頒行時(shí)間為分水嶺劃線，只要符合事實(shí)婚姻條件的，即只要有以夫妻身份共同生活事實(shí)即構(gòu)成事實(shí)婚姻，即給予以與法律婚姻同樣的保護(hù)。這是因?yàn)?，事?shí)婚姻是一個(gè)事實(shí)判斷問題，而不是一個(gè)價(jià)值判斷問題。事實(shí)婚姻有特定的價(jià)值和存在依據(jù)，國家法律應(yīng)當(dāng)給予正面引導(dǎo)和規(guī)范，而不能一概加以否定性的價(jià)值評判，這樣的立法規(guī)定有可能不利于弱勢群體的保護(hù)，弊多利少，本文將在后文詳加論述。

三、事實(shí)婚姻的立法體例及其價(jià)值分析

（一）事實(shí)婚姻的比較法考察

世界上其他國家或地區(qū)關(guān)于事實(shí)婚姻的立法，歸納起來，主要有三種形式：一是認(rèn)為它是有效婚姻，英美法系的一些國家持這種作法；二是不承認(rèn)主義，即認(rèn)為其為無效婚姻，不產(chǎn)生婚姻的效力，如日本及二戰(zhàn)前后的普通法婚姻；三是有條件的認(rèn)為它是有效婚姻，這些條件包括同居一定的年限、生育子女或經(jīng)過身份法官的在子女出生證明簿上的提示結(jié)婚登記，或者補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)。而第三種作法是當(dāng)今世界關(guān)于事實(shí)婚姻的立法趨勢。endprint

（二）事實(shí)婚姻的制度價(jià)值

綜觀世界上立法例對事實(shí)婚姻的態(tài)度的軌跡，似乎從承認(rèn)——不承認(rèn)——相對承認(rèn)，又回到了歷史的原點(diǎn)，這其中必有其存在的價(jià)值。

第一，事實(shí)婚姻是社會習(xí)俗秩序的存在，國家必須從法律價(jià)值層面加以認(rèn)可、引導(dǎo)和規(guī)范。事實(shí)婚姻本身具有事實(shí)先行性，它是事實(shí)的客觀的婚姻，容不得國家法律對它的承認(rèn)與不承認(rèn)。各種業(yè)已形成的婚姻家庭關(guān)系對雙方、子女、家庭以及社會都會產(chǎn)生一系列重要的影響，婚姻法不能完全漠視婚姻實(shí)體的現(xiàn)存和其衍生的各種身份、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律事實(shí)。我國西部少數(shù)民族聚居的地區(qū)，舉行儀式而未辦理結(jié)婚登記的情況較多。如果法律強(qiáng)行規(guī)定不承認(rèn)其婚姻效力，那么，法律則行同空文。

第二，相對性地承認(rèn)事實(shí)婚姻，體現(xiàn)了現(xiàn)代社會私人自治與國家干預(yù)間的辯正關(guān)系，體現(xiàn)了以法律婚姻（登記婚姻）為主、以事實(shí)婚姻為補(bǔ)充的立法潮流。在此，我們需要搞清婚姻身份關(guān)系的法律性質(zhì)，搞清結(jié)婚登記到底是婚姻的成立要件還是有效要件?；橐錾矸蓐P(guān)系是相對權(quán)還是對世權(quán)？理論上認(rèn)識不一：有相對權(quán)說，有絕對權(quán)說。本文認(rèn)為，婚姻身份關(guān)系兼有相對權(quán)和絕對權(quán)的屬性：從其內(nèi)部效力來說，它是婚姻一方對另一方的相對權(quán)、對人權(quán)；從外部效力來說，它又具有絕對性和對世性。而任何對人權(quán)、相對權(quán)有想獲得對世性、排他性的效力須有公示事實(shí)，這種公示事實(shí)表現(xiàn)為以夫妻名義共同生活的事實(shí)，如舉行結(jié)婚儀式，或長期以夫妻名義同居生活，或共同生育子女等事實(shí)；也可以表現(xiàn)為共同辦理結(jié)婚登記，這是現(xiàn)代社會最權(quán)威性、最莊重的公示方式，因而也就最有公信力。相比而言，結(jié)婚登記還具有其他立法目的或價(jià)值，《婚姻登記管理?xiàng)l例》第1條做了明確規(guī)定：它是國家管理婚姻、依法治家的重要措施和手段，其目的是確?；橐龇ǖ呢瀼貓?zhí)行，維護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，避免各種違法婚姻的出現(xiàn)，預(yù)防婚姻糾紛的發(fā)生。那么，在現(xiàn)代社會，婚姻登記到底是是婚姻的成立要件還是有效要件呢？這個(gè)問題關(guān)系到婚姻（合意）的主要成份到底是國家公權(quán)干預(yù)性質(zhì)還是私人自治性質(zhì)？婚姻到底是一種國家行政管理制度還是當(dāng)事人之間的契約，從18世紀(jì)婚姻契約論提出之后一直是各國婚姻法理論爭論的焦點(diǎn)。從全球來看，20世紀(jì)家庭法的改革以趨向夫妻個(gè)人自治為主要特征。在當(dāng)代婚姻法中，國家對私人親密關(guān)系的干預(yù)逐漸減弱。美國法逐步有條件地承認(rèn)普通法婚姻的效力就是例證。 有鑒于此，結(jié)婚登記至多只能作為法律婚姻的成立要件，并不能作為事實(shí)婚姻成立的要件，國家法律應(yīng)當(dāng)對事實(shí)婚姻加以引導(dǎo)和規(guī)范，并有條件地承認(rèn)事實(shí)婚姻的效力。其他國家的立法例事實(shí)婚姻的效力及轉(zhuǎn)正條件方面的規(guī)定，比我國現(xiàn)行法規(guī)定更加精細(xì)和務(wù)實(shí)，也更具有可操作性，值得我們借鑒。

四、我國現(xiàn)行法關(guān)于事實(shí)婚姻規(guī)定存在的問題與建議

（一）現(xiàn)行法關(guān)于事實(shí)婚姻的有關(guān)規(guī)定

以我國婚姻法方面的重大立法或修正為標(biāo)準(zhǔn)，可以將我國法律關(guān)于事實(shí)婚姻的規(guī)定劃分為三個(gè)階段：

第一階段持限制承認(rèn)主義，建國后至1994年2月1日之前。根據(jù)最高人民法院的法律批復(fù)精神，未辦理結(jié)婚登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活的，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的，只要同居期間符合法定結(jié)婚條件的，就按照有效婚姻來對待；否則就按照非法同居關(guān)系對待。

第二階段持不承認(rèn)主義，1994年2月1日至2001年4月28日。這一階段，未辦理結(jié)婚登記的按照非法同居對待，至于同居期間是否符合結(jié)婚的其他法定條件，再所不問。

第三階段持相對不承認(rèn)主義。2001年4月28日至今。2001年生效的《婚姻法》規(guī)定未辦理結(jié)婚登記的應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記。最高人民法院于《關(guān)于適用<中國人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第4條規(guī)定：“男女雙方根據(jù)婚姻法第八條規(guī)定補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，婚姻關(guān)系的效力從雙方均符合婚姻法所規(guī)定的結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件時(shí)算起?！钡?條規(guī)定：“未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，按事實(shí)婚姻處理；（二）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以后，男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記；未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理?！?/p>

由此可見，現(xiàn)行法關(guān)于事實(shí)婚姻的態(tài)度仍然不夠清晰，這必然給司法實(shí)務(wù)帶來很大麻煩，實(shí)踐中發(fā)生過很多同類案件不同判決的案例。補(bǔ)辦登記之前或者因某種客觀原因不能辦理登記的婚姻效力如何？現(xiàn)行法并未明確規(guī)定。

（二）對現(xiàn)行法關(guān)于事實(shí)婚姻規(guī)定的評析

現(xiàn)行法關(guān)于事實(shí)婚姻的規(guī)定，主要存在以下問題：

其一，將“事實(shí)婚姻”與“同居關(guān)系”混為一談，從而排除了事實(shí)婚姻與法律婚姻、事實(shí)婚姻與事實(shí)婚姻之間的重婚問題。其二，對于未能補(bǔ)辦結(jié)婚登記的情形，按解除同居關(guān)系處理，這種規(guī)定顯然侵害了民間事實(shí)婚姻關(guān)系。如上文所述，結(jié)婚登記只是法律婚姻的成立要件，而不是一切婚姻包括事實(shí)婚姻的成立要件。在提倡以人民利益為中心的當(dāng)下，我們提倡法律婚姻，但應(yīng)當(dāng)對事實(shí)婚姻加以正確引導(dǎo)、規(guī)范，并有條件的承認(rèn)其效力，做到私人自治與國家干預(yù)的有機(jī)結(jié)合。對于沒有辦理結(jié)婚登記的當(dāng)事人，只是違反了國家提倡的法律婚姻的成立要件和有效要件，可以通過行政處罰的方式（如罰款）加以規(guī)制和引導(dǎo)，而不能否定其實(shí)體婚姻身份關(guān)系加以處罰，這種處罰過于嚴(yán)厲，也是不妥當(dāng)?shù)?。這種法律規(guī)定的背后必然以犧牲婦女兒童等弱勢群體的利益保護(hù)為代價(jià)。同時(shí)，也損害法律的威嚴(yán)和效力，因?yàn)槔习傩湛赡懿⒉弧笆胤ā?，按照其社會倫理?guī)則和實(shí)踐理性去行事，法律則行同空文。其三，對于哪些事實(shí)婚姻需要從法律層面對其效力加以認(rèn)可，未加規(guī)定，形成法律漏洞。

（三）修法建議

上述《婚姻法》解釋（一）第5條的規(guī)定，由于僅僅規(guī)范在“事實(shí)婚姻”的當(dāng)事人在起訴離婚時(shí)的情形及其法律后果，并沒有規(guī)范“事實(shí)婚姻”的當(dāng)事人在不起訴離婚時(shí)的婚姻成立狀況及其效力狀況。這些規(guī)定有三點(diǎn)缺陷：一是使得不愿意補(bǔ)辦結(jié)婚登記的當(dāng)事人可以規(guī)避法律，損害另一方的利益；二是事實(shí)婚姻是否具有法律效力？顯然模糊不清，陡生歧義，當(dāng)事人無所適從，留下法律漏洞。第6條規(guī)定：“未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主張享有繼承權(quán)的，按照本解釋第五條的原則辦理?！庇纱送浦?，一方要想享有繼承權(quán)，必須在另一方死亡前或訴訟離婚判決前補(bǔ)辦結(jié)婚登記，如果一方死亡，另一方不可能補(bǔ)辦結(jié)婚登記，也就不可能適用上述司法解釋第5條的規(guī)定。這樣如果嚴(yán)格適用上述司法解釋第5條的規(guī)定，當(dāng)事人之間就不存在繼承關(guān)系。但是，實(shí)踐中的實(shí)際情況是，農(nóng)村中未辦理結(jié)婚登記但舉行了結(jié)婚儀式的夫妻，共同生育兒女，一方死亡時(shí)，不管是否補(bǔ)辦結(jié)婚登記，另一方都享有繼承權(quán)。因此，現(xiàn)行法也許是為了樹立法律婚姻的威嚴(yán)，并不想承認(rèn)事實(shí)婚姻，但是老百姓不領(lǐng)情，這樣讓法律行同空文。為了克服上述法律規(guī)范的缺陷，本文建議對上述規(guī)范進(jìn)行修正如下：

第4條：未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，如果符合以下情形之一，構(gòu)成事實(shí)婚姻，受法律保護(hù)，產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系：

（一）以公開的夫妻名義同居生活達(dá)二年以上的；

（二）在同居期間生育兒女的；

（三）具有其他夫妻身份共同生活事實(shí)的。

第5條：未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主張享有繼承權(quán)的，如構(gòu)成事實(shí)婚姻，則享有繼承權(quán)；如不構(gòu)成事實(shí)婚姻，同居期間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系按共有關(guān)系處理，當(dāng)事人另有約定的除外。

注釋：

賀小電、周得民.婚姻繼承適用新論.北京：中國政法大學(xué)出版社.1984.183.

曹詩權(quán).婚姻家庭繼承法學(xué).中國法制出版社.2002.174.

康娜.美國普通法婚姻制度對我國事實(shí)婚姻制度的啟示.學(xué)術(shù)交流.2008（1）.56.

參考文獻(xiàn)：

[1]余延滿.親屬法原論.北京：法律出版社.2007.

[2]馬俊駒、余延滿.民法原論.北京：法律出版社.2010.

[3]劉淑華.我國澳門地區(qū)事實(shí)婚姻法律制度研究.法學(xué)雜志.2011（7）.

[4]金眉.事實(shí)婚姻考察——兼論結(jié)婚儀式的現(xiàn)代法律價(jià)值.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào).2011（1）.

[5]張洪波.事實(shí)婚姻的立法沖突及解決.法學(xué)論壇.2009（1）.

[6]陳葦、高偉.我國事實(shí)婚姻制度之重構(gòu).法學(xué)雜志.2008（2）.endprint