證據(jù)保全公證探究

摘 要 在新科技包括互聯(lián)網(wǎng)的帶動下，我國經(jīng)濟發(fā)展取得了長足的進步，我國GDP日益增長。但隨之而來的是經(jīng)濟糾紛的日益增長。因糾紛種類的增多，當事人的合法權益在越來越多的方面受到不同程度的侵犯，不僅表現(xiàn)在保險、知識產(chǎn)權、環(huán)境保護、借貸等傳統(tǒng)的經(jīng)濟糾紛領域，而且還體現(xiàn)在網(wǎng)絡購物、網(wǎng)絡侵權等高科技領域。因目前在證據(jù)保全、證據(jù)保全公證等方面的缺陷，導致當事人的合法權益在某種程度上未能得到很好的維護，因此，本文將著重探索證據(jù)保全公證存在的問題，然后從法律層面、技術層面等多方面提出自己的見解或觀點。

關鍵詞 證據(jù) 保全 公證

作者簡介：于惠芳，山西省臨汾市平陽公證處。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.046

一、證據(jù)保全公證概述

證據(jù)保全是民事訴訟的一項重要制度。所謂證據(jù)保全，主要是指人民法院在訴前或者訴訟活動中，依據(jù)訴訟當事人的申請或者以司法職權，對容易損壞的、容易滅失的或者今后訴訟時難以提取的證據(jù)，進行調(diào)查、收集和固定保存的行為。證據(jù)保全不僅表現(xiàn)在普通的書證、物證等方面，還表現(xiàn)在對證人證言、當事人陳述、視聽資料方面，同時也體現(xiàn)在新型的網(wǎng)絡電子數(shù)據(jù)和行為過程等方面。

所謂公證，是指公證機關對對某些事實、行為或者其他活動、物品，通過公證人員的見證，然后出具公證文書的法定方式，來確定其真實和合法的法律活動。公證在我國也是一項重要的司法制度。公證與民事訴訟是有區(qū)別的，公證發(fā)生在民事爭議發(fā)生之前，當事人公證的目的是為了防止糾紛的發(fā)生或者在糾紛發(fā)生時提供強有力的證據(jù)，從而支持自己的主張。

公證機構隸屬于司法局，屬于行政機關。所謂證據(jù)保全的公證，是指在公證機關在當事人的申請下，對容易損壞的、容易滅失的或者今后訴訟時難以提取的證據(jù)，通過公證人員的見證，然后出具公證文書的活動。證據(jù)保全是公證處的一項主要業(yè)務?！吨腥A人民共和國公證法》我規(guī)定的公證事項中，明確規(guī)定了保全證據(jù)這一重要事項。

二、證據(jù)保全公證的意義、現(xiàn)狀分析及應對策略

（一）該項活動存在的意義

在過去的民事訴訟活動中，很少看到經(jīng)過公證的書證或者物證等公證保全的證據(jù)。但現(xiàn)在，隨著人民群眾法律意識的增強，學會運用法律武器維護自己的權益，通過公證保全不易保存的證據(jù)或者通過公證證明其所實施的行為的人越來越多。而且，有越來越多的人到公證機關進行咨詢，因為越來越多的人明白證據(jù)在民事訴訟活動中的重要性，同時也因為法律賦予了公證機關該項特有的權力，目的是為了更好的服務于人民群眾。公證保全證據(jù)一方面能夠更高效、更快捷地固定有效的證據(jù)，為當事人保留了通過民事訴訟維護自身合法權益的權利，另一方面也能夠使侵權人認識到自身行為的違法性，從而停止侵權行為，使受害人的合法權益得到進一步的保障。因此，證據(jù)保全公證是當事人維護自身合法權益的一條有效途徑。

（二）關于該項活動的具體規(guī)定

不僅公證法有著具體規(guī)定，民事訴訟法也對此作出了規(guī)定，肯定了通過公證的證據(jù)的法律效力。對于公證保全的證據(jù)，在沒有足夠的相反證據(jù)的前提下，該證據(jù)是合法有效、應當被采納的。另外還有司法部發(fā)布的房屋拆遷證據(jù)保全公證細則，同時，各省市也在上位法的指導下，制定了有針對性的規(guī)范性文件，用于指導證據(jù)保全公證的進行，使得證據(jù)保全公證具有更好的可操作性。

（三）證據(jù)保全公證存在的問題及應對策略

問題主要存在以下幾方面：

一是證據(jù)保全公證的范圍問題，主要體現(xiàn)在證據(jù)保全公證能夠適用于刑事領域的證據(jù)？刑事訴訟案件從訴訟主體角度出發(fā)，主要分為公訴案件和自訴案件兩種。對于公訴案件，公安機關和檢察機關承擔著偵查犯罪，收集、保全犯罪證據(jù)的責任，公安機關和檢察機關偵查獲得的證據(jù)的合法性、有效性、強制力、證明力與通過公證保全的證據(jù)一般無二，或者在一定程度上還優(yōu)于公證證據(jù)。

因此，證據(jù)保全公證在刑事公訴案件領域幾乎無存在的必要。與公訴案件相比，刑事自訴案件有其固有的缺陷，因此，證據(jù)保全公證在自訴案件領域足可發(fā)揮其應有的效力。例如，刑事訴訟法規(guī)定，侮辱罪、誹謗罪屬于自訴案件，李某在王某居住的小區(qū)張貼各種誹謗王某的大字報，因其小區(qū)多人圍觀，王某為了阻止維護自身合法權益，防止大字報給自己造成惡劣的影響，為了保存證據(jù)，在撕下大字報前，是否可以申請公證機關保全證據(jù)？筆者認為，該種情況下，公證機構是完全可以根據(jù)王某的申請實施證據(jù)保全公證的。通過證據(jù)保全公證，保存李某誹謗王某的客觀事實的存在。

另外，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡犯罪或者網(wǎng)絡侵權事實層出不窮。例如：2016年，我國某省一個市區(qū)公證處辦理的微信公眾號保全證據(jù)公證活動。近年來，微信詐騙活動頻發(fā)，該公證處在接到群眾舉報的有人通過微信詐騙時，積極調(diào)配人員趕赴現(xiàn)場，對某詐騙公司的微信公眾號的相關內(nèi)容及時進行了保全。如果不及時采取措施，該公司在得知消息后，很有可能刪除所有發(fā)布的內(nèi)容或者微信上事實的行為。公證機關對該類行為所采取的保全措施主要包括：對該微信公眾號進行截屏保存、打印，并且在市場監(jiān)督管理局等工作人員的見證下，出具公證文書。這樣高效的證據(jù)保全舉措，不僅有利于維護群眾的合法權益，而且能夠積極打擊罪犯，起到很好的警示效果。

根據(jù)上述兩個案例，筆者認為，證據(jù)保全公證范圍不收訴訟類型的影響，只要通過公證保全的證據(jù)具有客觀性、真實性、合法性，就都可以進行證據(jù)保全的公證。

二是證據(jù)保全公證能否適用于訴訟過程中。一般的證據(jù)保全公證都是在糾紛發(fā)生之前進行的，而且多數(shù)觀點認為，證據(jù)保全公證的申請應在訴訟前提出。對于訴訟前的證據(jù)保全公證，理論界和司法實踐中持一致意見，即訴前證據(jù)保全公證存在的合理性及合法性。但對訴訟中的證據(jù)保全有不同觀點，如《公證實務指南》、《現(xiàn)代公證制度應用研究》等書中均認為，證據(jù)保全公證應在訴訟中提起。endprint

但筆者根據(jù)自己多年的公證實務經(jīng)驗認為，公證機構保全證據(jù)不受當事人起訴時間的限制，而且，根據(jù)目前現(xiàn)存的法律法規(guī)的規(guī)定看，沒有任何一部法律對當事人起訴后，再申請公證機關進行證據(jù)保全進行過禁止性的規(guī)定。另外，當事人起訴后，申請公證機關進行證據(jù)保全，公證機關受理的，也并非排斥審判機關的權限或職責，也非對法院工作的否定，而是一個補充，是為當事人構筑一個更全面的權利保障體系。而且，從司法實踐中了解到，當事人在起訴后，仍然存在證據(jù)收集、保全的困境。而且，案件往往審理過程中會產(chǎn)生新的證據(jù)，法院在面對案多人少的問題下，很難抽時間進行證據(jù)的收集或者保全，因此，為了更好地查明案件事實，維護自身合法權益，當事人申請公證機關進行證據(jù)保全有其存在的現(xiàn)實必要性。

從另一個層面講，我國的民事訴訟模式已逐漸從糾問式向辯論式轉變，法庭給了當事人或者訴訟參與人更大的自由發(fā)揮空間，案件的輸贏主要取決于證據(jù)的提交，法官很少插手取證，因此，訴訟過程中，公證機構適當介入證據(jù)保全對案件的公正審理起著至關重要的作用。

三是公證中的取證方法能否采取秘密進行的方式。法律對取得證據(jù)的方法進行了規(guī)定，在民事證據(jù)若干規(guī)定中，對于證據(jù)的取得方式是有明確限制的規(guī)定的。如果取得證據(jù)時實施的行為侵害了他人的合法權益，或者行為違反了法律的某項禁止性規(guī)定，那么通過該行為獲取的證據(jù)則是不能作為證據(jù)被采納的。據(jù)此推斷，公證機構在對證據(jù)進行保全公證時，手段也必須合法。在公證機關的實踐中，對證據(jù)的保全最容易引起爭議的主要表現(xiàn)在保全手段的秘密性問題上。與民事訴訟的證據(jù)保全相當，保全證據(jù)能否通過秘密錄音或者錄像的方法進行，采取秘密錄音或者錄像的方式保全或者收集的證據(jù)能否作為認定案件事實的依據(jù)，換句話說，通過秘密方法收集或保全的證據(jù)是否合法。而且，最高人民法院曾于1995年通過批復的形式作出規(guī)定，即證據(jù)的取得必須合法，在未經(jīng)當事人同意的情況下，私自錄制的談話內(nèi)容，屬于不合法的行為，取得的錄音也是不能作為證據(jù)使用的?？墒?，從司法實踐取得效果看，最高院批復對非法證據(jù)的排出規(guī)定的過于嚴苛，無法很好的保障當事人的合法權益。因為有些案件，如果不采取秘密錄音的方式，很難取得與案件相關的有力證據(jù)。

因此，2001年底，最高院又公布了關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，對非法證據(jù)做了縮小解釋，將其限定在侵犯他人合法權益或者違反法律的禁止性規(guī)定取得的證據(jù)范圍內(nèi)，客觀上放寬了合法證據(jù)的條件。比如：對于視聽資料，取消了取得對方同意的作為具有證明力的前提條件。換句話說，在民事訴訟領域，未經(jīng)對方當事人的統(tǒng)一，私自錄制談話內(nèi)容取得的錄音，只要不侵犯其合法權益就可以作為證據(jù)使用。2007年的北大方正案件的判決對民事訴訟中的證據(jù)是否違法的判斷標準提出了進一步的解釋，即衡量取得證據(jù)的行為是否違法，主要看該行為實質(zhì)上是否正當，同時，還應從利益和價值取向的角度來判斷。法律對民事訴訟的證據(jù)作出如此規(guī)定，那么對于公證機關的證據(jù)保全公證也應理當如此，堅決貫徹最高院的立法精神。例如，在侵權案件中，無論是通過公開錄音、錄像的方法還是采取其他方式都無法獲得相關證據(jù)時，某種程度上是應當允許被侵權人通過秘密錄音或者錄像的方式收集、保全證據(jù)的。在利益衡量之下，采取侵犯他人隱私的前提下取得的證據(jù)與他人的侵權行為給被侵權人造成的損害嚴重性相比，如果是微不足道或者微乎其微的，那么這種秘密取證的方式就應當是符合實質(zhì)上的正當性的。例如：在一起侵權案件中，甲經(jīng)常以電話或者微信的方式騷擾、侮辱乙，乙在忍無可忍的情況下，向公證機關申請證據(jù)保全，為日后的訴訟做好充分的準備。

對此，公證機關能否受理該請求？筆者認為，甲日常的電話騷擾或者謾罵本身就是一種侵權，對該侵權過程進行保全，完全符合保全證據(jù)公證的范圍；而且，如果是手機通話，可以采取錄音的形式保全證據(jù)，但如果是固定電話，而且不具有錄音功能，則無法保存侵權證據(jù)，如果不通過公證保全該侵權過程，日后將無法通過訴訟維護乙的合法權益；另外，對甲騷擾電話的秘密錄音，并進行證據(jù)保全公證，雖然沒有經(jīng)過甲的同意，且是秘密進行的，但這并沒有侵犯甲的隱私，符合證據(jù)保全的條件的。據(jù)此，對甲男的騷擾電話完全可以用錄音方法進行證據(jù)保全公證。endprint