對勞動合同競業(yè)限制條款之思考

摘 要 隨著社會主義市場經濟的不斷發(fā)展，與勞動者訂立競業(yè)限制協(xié)議已經成為用人單位維護自己競爭優(yōu)勢的常用手段之一。本文旨在分析我國競業(yè)限制條款之欠缺，比照其他國家的相關立法，提出改進意見，以期為進一步完善競業(yè)限制條款盡一份薄力。

關鍵詞 競業(yè)限制 《勞動合同法》 商業(yè)秘密 比例原則

基金項目：本論文發(fā)表由2017年北京市大學生科學研究與創(chuàng)業(yè)行動計劃項目資助。

作者簡介：余若穎，北方工業(yè)大學文法學院，本科，研究方向：法學。

中圖分類號：D922.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.042

一、競業(yè)限制概述

世界各國普遍承認競業(yè)限制的合法性，我國也不例外。所謂競業(yè)限制，又稱競業(yè)避止，指用人單位與處于本單位重要崗位或接觸本單位核心商業(yè)秘密的員工，通過一定方式約定，在其勞動關系存續(xù)期間或終止之后的一定時間內，用人單位給予勞動者一定數(shù)額的經濟補償，勞動者不得到有競爭關系的其他單位從事同類產品的生產或同類業(yè)務的經營或者自行生產同類產品或經營同類業(yè)務。

良性的市場競爭，要求所有市場參與者能夠在從事市場活動和追求自身利益的同時，不損害他人的合法利益，講信用，守承諾。但“惡性跳槽”、“違規(guī)兼職”這類走捷徑的行為，往往會給用人單位帶來難以預計的經濟損失，甚至喪失競爭優(yōu)勢，顯然違背了誠實信用原則，也勢必會打擊市場的創(chuàng)新性和穩(wěn)定性，長此以往必然不利于經濟發(fā)展。 而競業(yè)限制的目的是防止其他用人單位惡意“挖人”、惡性競爭，不得已而對勞動者的自由擇業(yè)權作出一定的限制，其針對的是不正當競爭行為，而非勞動者自身的擇業(yè)權。在勞動合同中設定競業(yè)限制條款合法合理，十分必要。

二、我國競業(yè)限制條款之缺陷

我國關于競業(yè)限制的規(guī)定最早可追溯至1993年的《公司法》，現(xiàn)行規(guī)定僅見于《勞動合同法》第23條、第24條和最高院頒布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《司法解釋（四）》，還有一些地方出臺了行政法規(guī)和規(guī)章來協(xié)助落實。然而，囿于立法技術及司法實踐經驗的欠缺，我國競業(yè)限制條款仍存有一些爭議和困惑，留有較大的彈性空間。

（一）關于競業(yè)限制適用的客體和主體范圍

競業(yè)限制適用的客體包括商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項。 商業(yè)秘密不同于知識產權，商業(yè)秘密要求不被公眾所知悉，而知識產權則是公開的；商業(yè)秘密包括非專利技術和經營信息兩部分 ，狹義的知識產權僅指商標權、專利權、版權，廣義的還包括發(fā)現(xiàn)權和其他科技成果權。法條中并未清楚規(guī)定其所稱的知識產權的界限。

高級管理人員、高級技術人員及其他負有保密義務的人員是競業(yè)限制適用的主體 ，即其適用主體具有特定性。高級管理人員和高級技術人員從字面上就能理解與界定，但立法沒有對“其他負有保密義務的人員”進行解釋。那么，其界定標準究竟是什么？實踐中，用人單位往往不會也不愿作區(qū)分，而是在招聘勞動者簽訂勞動合同時，普遍附帶簽訂一份競業(yè)限制與保密協(xié)議，但簽約的員工有一部分是不會接觸企業(yè)的這些商業(yè)秘密甚至核心資源。

《勞動合同法》對“與知識產權相關的保密事項”、“其他負有保密義務的人員”的規(guī)定太過抽象原則化。用人單位增強保密意識自然是好的，但如果理解與適用存有偏差，終會背離建立該項制度的初衷。

（二）競業(yè)限制協(xié)議的瑕疵處理

當競業(yè)限制條款存在缺陷時，例如雙方約定的競業(yè)限制期限過長，那么，該條款效力如何、怎么補救？《勞動合同法》和《司法解釋（四）》都未做出明確規(guī)定。

此外，《勞動合同法》對于用人單位和負有保密義務的勞動者之間是否簽訂競業(yè)限制條款，法條中用的“可以”二字，而非“必須” 。而且，就字面來看，經濟補償金并不是競業(yè)限制條款的生效要件。但《司法解釋（四）》第六條規(guī)定，在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制但未約定給予勞動者經濟補償，且勞動者履行了競業(yè)限制義務的情形下，可以要求用人單位按勞動者在解除勞動關系前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償。則傾向于將未約定經濟補償?shù)臈l款視為一個無效或效力瑕疵的條款，這就與《勞動合同法》的規(guī)定產生了矛盾。依法理而言，若競業(yè)限制條款無效，則勞動者無需履行，也不會產生相應的權利；但從實踐來看，在這種情況下，如果用人單位無權要求勞動者履行約定，則勞動者可輕松進入競爭性的行業(yè)，這對用人單位又是很不公平的。

（三）競業(yè)限制期限和勞動者解除競業(yè)限制條款的期限

《勞動合同法》規(guī)定競業(yè)限制的最高期限不得超過兩年 。筆者認為，兩年的規(guī)定有些死板，對于更新較快的行業(yè)，如軟件設計等，兩年的期限是有些長的，應當根據(jù)行業(yè)的不同來細分。

勞動者無權主動解除競業(yè)限制協(xié)議，《司法解釋（四）》只機械地設定了一個“三個月”的期限 ，即超過“三個月”用人單位因自己的原因未支付經濟補償?shù)?，勞動者才可向法院請求解除該協(xié)議。該規(guī)定將勞動者置于被動等待的地位。而用人單位則可以隨時解除，那競業(yè)限制的期限看來只是對勞動者的約束，這是不公平的。

三、他山之石：外國競業(yè)限制制度舉要

競業(yè)限制關涉勞動者的自由擇業(yè)權和用人單位的財產保護權的沖突與平衡，其立法構建與標準，因國而異。

（一）關于競業(yè)限制的客體

對于競業(yè)限制的客體，大部分國家采取了比較慎重的態(tài)度來劃分競業(yè)限制的適用范圍。

英國是判例法國家，在長期的司法實踐中形成了對所保護的商業(yè)秘密的判斷，將勞動者的知識區(qū)分為客觀知識和主觀知識?？陀^知識是勞動者在勞動過程當中獲取的生產和經營的信息；主觀知識是勞動者的一般技能或依個人能力獲取的知識，主觀知識不屬于商業(yè)秘密的范疇。而且，訂立競業(yè)限制協(xié)議的雇主還要證明他們所要保護的客體是具有必要性的。endprint

法國的判例表明，原則上競業(yè)限制是非法的，合法的僅屬于例外。對雇員是否要進行競業(yè)限制更是謹慎，結合許多因素來綜合判定。如一個雇員從事職務時間的長短，如果一個勞動者在本企業(yè)從事特定工作的時間在整個工齡中很短，那該勞動者接觸商業(yè)秘密的可能性是很低的，就可能不會被判定為需要保護商業(yè)秘密。

德國法律規(guī)定，禁止競業(yè)若超出了保護用人單位的正當營業(yè)利益的限度，禁止競業(yè)不具拘束力。 由法院對其是否屬于合理的商業(yè)利益進行審查，不屬于保護正當商業(yè)利益的競業(yè)限制協(xié)議無效，并明確規(guī)定僅將商業(yè)秘密作為其正當營業(yè)利益的范圍，且不得違反公序良俗，不然該條款也被視為無效。

美國各州立法不同，對于競業(yè)限制的態(tài)度也不同，有禁止訂立的，也有原則上傾向于承認競業(yè)限制條款有效性的。部分承認競業(yè)限制的州也同英國一樣，要求商業(yè)秘密必須是維護其競爭地位所必需的。

《瑞士債法典》第 340 條規(guī)定，僅在雇員能夠利用掌握的客戶信息、雇主的生產或者商業(yè)秘密給雇主造成嚴重損失的情形下方可適用競業(yè)限制。

各國將競業(yè)限制的適用客體多置于多種限制條件之下，可見，對競業(yè)禁止協(xié)議是謹慎承認的態(tài)度。

（二）競業(yè)限制協(xié)議的瑕疵處理

意大利采取的是一種比較嚴格的處理方式。當不競業(yè)約款未規(guī)定對價，或限制的期限、地域范圍不在合適的限度內，或未有書面形式將之明確化，該約款是直接無效的。

法國判例原則上也是競業(yè)限制協(xié)議一部分無效則全數(shù)無效。如在歷來的判例中，無期限限制的必然無效。但也有例外情形，競業(yè)限制的區(qū)域范圍沒有設定的，雇主可以就“有保護利益廣泛存在于全球”進行證明后，仍有效。

瑞士法官有權在認為競業(yè)限制的期限不合理時，視情況自主縮短過長的禁止期限，并且在一定情況下還有權要求雇主合理補償雇員因此而遭受的損失。

但日本認為競業(yè)限制條款中的期限、地域等規(guī)定只是一個判斷條款合理性的參考因素，并不必然導致條款無效。

美國各州判例在對“不合理部分”的長期實踐中發(fā)展出了三種原則：全有全無原則，即要么全部有效，要么全部無效，如果一部分被法院判認為不合理，那整個條款是無效的；藍鉛筆原則，也就是說一份條款可分為兩部分對待，合理的單獨有效，不合理的當然無效；合理化原則，給予法官修改瑕疵部分的權利，可以讓條款在法官認為合理的限度內有效執(zhí)行。

（三）競業(yè)限制期限

大部分國家對待競業(yè)限制期限，同我國一樣采取了“一刀切”的方式，基本也是最長不得超過兩年或三年。如德國《商法典》規(guī)定不得跨過兩年期限；瑞士《勞動合同法》規(guī)定不超過三年，但三年期間并非絕對，在特殊情形下，可超出三年。

有一些做法比較特別的國家，如《意大利民法典》從勞動者的職位來區(qū)分期限長短，高級職員競業(yè)限制期限不得超過五年，其他的職員不得超過三年。 美國以不同行業(yè)的特點為根據(jù)，普通行業(yè)競業(yè)限制期限為三年，最長不得超過五年，IT等高新技術領域的行業(yè)最長期限為一年。

四、從比較法視角思考我國競業(yè)限制條款之完善

隨著市場經濟發(fā)展程度的提高，企業(yè)之間競爭越來越激烈，競業(yè)限制制度對維護良性競爭起到的作用日趨顯著，對該制度漏洞的完善也顯得愈發(fā)急迫。我國《勞動法》第22條、《勞動合同法》第23條、第24條以及《司法解釋（四）》為競業(yè)限制制度在勞動合同中的應用提供了法律依據(jù)，但皆系原則性規(guī)定，較為含混，在平衡勞動者和用人單位二者的權益、法律的可操作性等方面還不夠完善，我們可以借鑒各外國法的有益經驗來解決這些問題。

（一）競業(yè)限制條款的訂立應平衡各方利益，慎重對待

競業(yè)限制條款在保護用人單位的競爭力上起著不可忽視的作用，但同時，勞動者訂立競業(yè)限制條款后就要放棄過去自己比較熟練或擅長的工作，再就業(yè)的選擇權利受到限制，才華的充分發(fā)揮受到限制，這其實不利于社會人才的流動，是以限制社會資源的有效利用和勞動者的擇業(yè)自由權為代價的。所以，競業(yè)限制的相關立法一定要慎重。英國、法國、美國部分州的判例對競業(yè)限制的訂立范圍謹慎限制的態(tài)度是值得我們借鑒的。

從《勞動合同法》第23條、第24條來看，是否要簽訂競業(yè)限制協(xié)議，以及競業(yè)限制的范圍、地域、期限和競業(yè)限制經濟補償金支付時間、標準等，都沒有硬性要求，完全取決于用人單位和勞動者的自愿，由雙方自由協(xié)定，以充分體現(xiàn)民法意思自治原則。但在勞動力飽和、競爭激烈的中國市場，更多勞動者是處于相對弱勢地位的，在與用人單位建立勞動關系時話語權很小，契約自由無從談起。用人單位也是將勞動條款提前擬好，競業(yè)限制協(xié)議附帶在勞動合同中早已格式化，面對就業(yè)壓力，應聘人員其實沒有太多的選擇余地。如何合理規(guī)制競業(yè)限制的人員范圍、對象范圍、地區(qū)和時間界限等問題，是立法者應當思考的關鍵性問題。 特別是，法律要盡快對競業(yè)限制主體、客體的范圍進一步明確定義，防止私權恣意擴張下的競業(yè)限制的主體和客體泛化，偏離立法原意。

筆者以為，《勞動合同法》的條款在利益平衡方面可借鑒行政法的比例原則，以減少對勞動者不必要的利益損害，應兼顧勞動者、用人單位和社會公共利益，仔細比較平衡。比如，從勞動者將來的職業(yè)發(fā)展來看，法律可以適當傾斜專業(yè)面較窄的職業(yè)從事者。

（二）細化法律規(guī)定，提高執(zhí)行效率和科學性

《勞動合同法》的相關規(guī)定比較簡單，盡管《司法解釋（四）》作出了一些補充，可依舊比較粗糙。對照外國法，我國競業(yè)限制仍有不少可以學習的地方。

對于有瑕疵的競業(yè)限制協(xié)議，需明確各種情況下瑕疵對于條款的效力判斷以及處理方式。在這方面，美國的合理化原則是值得借鑒的。另外，在競業(yè)限制的期限方面，雖然各國對離職競業(yè)限制的期間有不同的規(guī)定，但借鑒美國、意大利等國離職競業(yè)限制期間，應當結合不同的情況、充分考慮影響其長短的各因素，具體分析才比較科學。首先考慮勞動者所處的崗位；其次是勞動者的競業(yè)行為將對用人單位造成損失的大??；最后是行業(yè)的性質以及涉及保密事項在行業(yè)中的競爭周期。具體而言，我國可根據(jù)不同的行業(yè)發(fā)展情況和行業(yè)慣例，對兩年的統(tǒng)一期限設定作出調整，發(fā)展較快的行業(yè)，如生物行業(yè)和高新技術產業(yè)，其競業(yè)限制期限應當適當縮短。這樣簽訂競業(yè)限制協(xié)議才能對勞動者權益的侵害降到更小。

五、結語

隨著市場經濟的迅速發(fā)展，有關競業(yè)限制的糾紛層出不窮，法律的一些缺陷顯露出來，競業(yè)限制條款完善的任務日漸緊迫。以我國的國情和司法實踐為根基，批判性地學習各國的立法經驗，平衡好勞動者、用人單位和社會公共利益各方利益，維護良性競爭的同時也防止人才市場的僵化，這樣才能促進社會的全面進步。

注釋：

葉靜漪.勞動合同法十二講.北京：中國法制出版社.2007.128-129.

金英杰.企業(yè)用工與勞動合同法.北京：中國工人出版社.2007.101-102.

《勞動合同法》第 23條第1款.

劉海延、林志偉.《中華人民共和國勞動合同法（2013版）》精解與案例分析.陜西：西北農林科技大學出版社.2014.43.

《勞動合同法》第 24條第1款.

朱宇、胡國建.我國《勞動合同法》中競業(yè)限制條款的立法完善.湖北警官學院學報.2013（3）.79-81.

《勞動合同法》第 23條第2款.

《勞動合同法》第 24條第2款.

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國外的競業(yè)禁止制度-北京法院網(wǎng)鏈接：http：//bjgy.chinacourt.org/article/detail/2011/ 09/.

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葉靜漪.勞動合同法十二講.北京：中國法制出版社.2007.139-140.

楊顯濱、侯立偉.論勞動法視域下的離職競業(yè)限制制度.江蘇社會科學.2015（4）.174.endprint