吳律師信箱

暑假短期接受中小學(xué)生打工，也屬于非法使用童工

吳律師：

今年剛放暑假，我那14歲尚在讀初二的兒子，在9名同伴的邀請和我們的默許下，到個體工商戶李某在我家附近開設(shè)的一處工廠打暑期工。李某雖知道我兒子的身份、年齡等，但并沒有拒絕。誰知，次日由于吊裝貨物的鐵架突然倒塌，我兒子躲閃不及，被當(dāng)場砸死。面對我的索賠，李某卻一口回絕，理由是其只是利用暑期短時間使用中小學(xué)生，并不屬于使用童工，自然也就無需承擔(dān)非法用工的賠償責(zé)任。請問：李某的說法對嗎？

讀者：王香秀

王香秀讀者：

李某的說法是錯誤的。

一方面，李某之舉同樣屬于非法使用童工。童工是指未滿16周歲，與單位或者個人發(fā)生勞動關(guān)系從事有經(jīng)濟(jì)收入的勞動或者從事個體勞動的少年、兒童?！督故褂猛ひ?guī)定》第二條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位或者個體工商戶均不得招用不滿16周歲的未成年人。禁止任何單位或者個人為不滿16周歲的未成年人介紹就業(yè)。禁止不滿16周歲的未成年人開業(yè)從事個體經(jīng)營活動。”即無論什么原因、什么理由、什么時段，只要是招用不滿16周歲的未成年人，從事營利性勞動等，都屬于使用童工。李某明知你兒子只有14歲，卻為了營利而招用，明顯當(dāng)屬其列。另一方面，李某必須作出一次性賠償。《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。前款所列單位必須按照本辦法的規(guī)定向傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬給予一次性賠償。”其中的一次性賠償，包括受到事故傷害的童工在治療期間的費(fèi)用和一次性賠償金。受到事故傷害造成死亡的，單位應(yīng)當(dāng)按照上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍支付一次性賠償金，并按照上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的10倍一次性支付喪葬補(bǔ)助等其他賠償金。單位拒不支付一次性賠償?shù)模瑐麣埪毠せ蛘咚劳雎毠さ慕H屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬可以向人力資源和社會保障行政部門舉報。經(jīng)查證屬實(shí)的，人力資源和社會保障行政部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令該單位限期改正。本案中，李某雖然只是個體工商戶，但卻同樣屬于法定的用人單位，自然也就難辭其咎。

吳律師

員工20年工齡將近退休嚴(yán)重失職照樣可以被解聘

吳律師：

我在一家公司連續(xù)工作了20年之久，還有半年便將進(jìn)入法定的退休年齡?？删驮谝粋€月前的晚上，因?yàn)檐囬g停電，而我需要去取出一些物品，作為安全管理員的我，雖然知道車間內(nèi)有著易燃物質(zhì)，哪怕一丁點(diǎn)的火星都極有可能造成火災(zāi)，公司也曾一再強(qiáng)調(diào)嚴(yán)禁煙火，但我仍然抱著僥幸心理，手持點(diǎn)燃的打火機(jī)進(jìn)入。豈料恰恰不幸引發(fā)火災(zāi)，導(dǎo)致價值百萬的設(shè)備、產(chǎn)品被化為灰燼。事后，公司不僅要我承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，還解除了與我的勞動合同。但《勞動合同法》第四十二條第（五）項(xiàng)明確規(guī)定：“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的，用人單位不得解除勞動合同?！闭垎枺汗镜淖龇▽?？

讀者：王秀琴

王秀琴讀者：

公司的做法并無不當(dāng)。

一方面，你的情形屬于嚴(yán)重失職。即你作為安全管理員，明知車間內(nèi)嚴(yán)禁煙火，明知一丁點(diǎn)的火星都極有可能造成火災(zāi)，卻不顧自身職責(zé)，違反一般員工都能盡到的基本注意義務(wù)，手持點(diǎn)燃的打火機(jī)進(jìn)入，且已經(jīng)造成價值百萬的設(shè)備、產(chǎn)品化為灰燼的后果。而《勞動合同法》第三十九條第（三）項(xiàng)恰恰指出，勞動者“嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”，用人單位可以解除勞動合同。也就是說，公司照樣有權(quán)將你解聘。另一方面，工齡已滿十五年、距離退休年齡不到五年，并非勞動者不能被解聘的“免死牌”。雖然《勞動合同法》第四十二條第（五）項(xiàng)中有著你所提到的內(nèi)容，但其就用人單位不得解除勞動合同，還同時附加了另一個條件，那就是必須具有該法第四十條、第四十一條所列舉的法定情形之一：1.勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；2.勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；3.勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的；4.依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；5.生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；6.企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；7.其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。很明顯，其中并沒有將員工嚴(yán)重失職列入嚴(yán)禁用人單位解除勞動合同之列，即你的理解屬于斷章取義。

吳律師

輛轉(zhuǎn)讓未辦理保險變更手續(xù)保險公司能拒賠嗎

吳律師：

我駕駛轎車與聞某的電動車碰撞，致聞某受傷落下殘疾。交警部門認(rèn)定，我負(fù)事故的主要責(zé)任，聞某負(fù)次要責(zé)任。我的轎車是從朋友宋某那轉(zhuǎn)讓來的，該車投保了交強(qiáng)險和商業(yè)三責(zé)險，但買來后一直沒辦理保險變更手續(xù)。聞某將我和保險公司告上法庭，請求賠償。保險公司答辯稱，該車輛已經(jīng)轉(zhuǎn)讓但沒有辦理保險變更手續(xù)，而當(dāng)初其與宋某所簽的保險合同已明確約定：“被保險機(jī)動車轉(zhuǎn)讓他人，未向保險公司辦理批改手續(xù)的，保險人不負(fù)賠償責(zé)任?！惫时ｋU公司在交強(qiáng)險和商業(yè)三責(zé)險范圍內(nèi)均免責(zé)。請問：保險公司的辯解能夠成立嗎？

讀者：楊文舜

楊文舜讀者：

保險公司的辯解不完全成立。

首先，交強(qiáng)險應(yīng)當(dāng)賠付。雖然《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條例》第十八條規(guī)定，被保險機(jī)動車所有權(quán)轉(zhuǎn)移時，應(yīng)當(dāng)辦理機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險合同變更手續(xù)。但這里并沒有明確規(guī)定，未辦理變更手續(xù)發(fā)生交通事故的，交強(qiáng)險承保人免責(zé)。鑒于設(shè)立交強(qiáng)險的目的是為了最大限度保護(hù)受害人的合法權(quán)益，因此，《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條第一款明確規(guī)定：“機(jī)動車所有權(quán)在交強(qiáng)險合同有效期內(nèi)發(fā)生變動，保險公司在交通事故發(fā)生后，以該機(jī)動車未辦理交強(qiáng)險合同變更手續(xù)為由主張免除賠償責(zé)任的，人民法院不予支持?！睋?jù)此，保險公司應(yīng)當(dāng)在交強(qiáng)險責(zé)任限額內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

其次，商業(yè)第三者責(zé)任險是否免責(zé)，要看保險合同是如何約定的。商業(yè)第三者責(zé)任險屬于商業(yè)保險范圍，受到合同法、保險法的調(diào)整。商業(yè)保險是由投保人與保險人根據(jù)平等、自愿、協(xié)商一致的原則，通過訂立保險合同而建立的民商事法律關(guān)系。因此，保險合同是確定合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守合同約定，按照合同內(nèi)容享有權(quán)利、履行義務(wù)。本案中，車輛投保時所簽訂的保險合同已經(jīng)明確約定：“被保險機(jī)動車轉(zhuǎn)讓他人，未向保險人辦理批改手續(xù)的，保險人不負(fù)責(zé)賠償?！币虼?，保險公司在商業(yè)第三者責(zé)任險范圍內(nèi)免責(zé)。

吳律師

寄養(yǎng)的子女損害他人由誰承擔(dān)賠償責(zé)任

吳律師：

我夫妻二人一同外出打工，將12歲的兒子寄養(yǎng)在親戚家中，定期支付生活費(fèi)用。前幾天親戚來電話要我寄2000元給他，因?yàn)槲覂鹤雍椭車男『⒆觽兇螋[，將一個鄰居家的孩子弄傷了，要承擔(dān)對方的醫(yī)藥費(fèi)等損失。請問：孩子在被寄養(yǎng)期間造成他人損害的，應(yīng)由誰承擔(dān)賠償責(zé)任？

讀者：黃培松

黃培松讀者：

如果你親戚無過錯，那么你兒子給他人造成的損害，應(yīng)由你夫妻承擔(dān)責(zé)任。

寄養(yǎng)，是指父母出于某些特殊情形，不能與子女共同生活，無法直接履行撫養(yǎng)義務(wù)，因而委托他人代為撫養(yǎng)子女。在寄養(yǎng)的情形下，父母將全部監(jiān)護(hù)職責(zé)委托給親戚，扶養(yǎng)子女的具體形式雖有變化，但親屬身份關(guān)系并未變更，父母與子女之間的權(quán)利義務(wù)并未轉(zhuǎn)移，父母仍然是孩子的法定監(jiān)護(hù)人。我國《民法通則》中規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第二十二條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負(fù)連帶責(zé)任?！睋?jù)此，你兒子的侵權(quán)行為給他人造成的損害，仍應(yīng)當(dāng)由你們夫妻承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)然，如果你親戚未盡力履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，確有過錯的，該親戚應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。如果你們和親戚之間就民事責(zé)任的承擔(dān)有約定的，則應(yīng)當(dāng)按約定處理。

吳律師

肇事司機(jī)已賠償?shù)尼t(yī)療費(fèi)用能否要求醫(yī)保報銷

吳律師：

五個月前，我被邱某駕駛的小車撞成重傷。經(jīng)交警部門認(rèn)定，邱某負(fù)事故的全部責(zé)任，我則無需承擔(dān)事故責(zé)任。通過雙方協(xié)商，邱某已賠償了我包括醫(yī)療費(fèi)用在內(nèi)的全部損失。近日，我以自己已參加基本醫(yī)療保險并按時、按量繳納相關(guān)費(fèi)用，而參加基本醫(yī)療保險與邱某侵權(quán)是兩種不同的賠償途徑，兩者不能互相代替，也不能互相包含，即我有權(quán)同時獲得來自不同渠道的賠償為由，要求另行從基本醫(yī)療保險基金中報銷醫(yī)療費(fèi)用，卻被社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)拒絕，理由是在因侵權(quán)導(dǎo)致傷害的情況下，只要侵權(quán)人已作出賠償，受害人便無權(quán)要求從基本醫(yī)療保險基金中報銷醫(yī)療費(fèi)用，即我無權(quán)獲得雙重賠償。請問：社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的說法對嗎？

讀者：姚蓮虹

姚蓮虹讀者：

社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的說法是正確的，即的確你無權(quán)同時獲得來自侵權(quán)和基本醫(yī)療保險基金雙重賠償。

一方面，從民事賠償原則上看，侵權(quán)人賠償與基本醫(yī)療保險基金支付不能同時并存。的確，醫(yī)療保險報銷醫(yī)療費(fèi)用和侵權(quán)人賠償醫(yī)療費(fèi)用，是對醫(yī)療費(fèi)用不同渠道、不同性質(zhì)的處理，但這并不等于兩者可以重疊、可以交叉。因?yàn)榫颓謾?quán)損害賠償而言，法律及相關(guān)司法解釋將受害人的人身損失分為財產(chǎn)損失和精神損害，而醫(yī)療費(fèi)屬于財產(chǎn)損失的范圍，其賠償應(yīng)當(dāng)遵循損失填平原則，即將受害人的損失全面填補(bǔ)，損失多少，賠償多少，使受害人在經(jīng)濟(jì)上不受損失。本案中，既然你從侵權(quán)人邱某處獲得了全部的醫(yī)療費(fèi)用賠償，表明你已經(jīng)不存在醫(yī)療費(fèi)用損失，如果仍然從基本醫(yī)療保險基金報銷醫(yī)療費(fèi)用，無疑會使你得到了超出財產(chǎn)損失之外的費(fèi)用，從而違反了損失填平原則。另一方面，從現(xiàn)有法律規(guī)定上看，你的請求為法律所禁止?！渡鐣ｋU法》第三十條規(guī)定：“下列醫(yī)療費(fèi)用不納入基本醫(yī)療保險基金支付范圍：（一）應(yīng)當(dāng)從工傷保險基金中支付的；（二）應(yīng)當(dāng)由第三人負(fù)擔(dān)的；（三）應(yīng)當(dāng)由公共衛(wèi)生負(fù)擔(dān)的；（四）在境外就醫(yī)的。醫(yī)療費(fèi)用依法應(yīng)當(dāng)由第三人負(fù)擔(dān)，第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫(yī)療保險基金先行支付?；踞t(yī)療保險基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償?！奔磋b于國家設(shè)立醫(yī)療保險制度的目的在于保障公民患病時能得到應(yīng)有的醫(yī)療救治，并不是減輕侵權(quán)人的賠償責(zé)任，如果可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任，不僅會使社會基本醫(yī)療保險基金的利益受損，還會降低侵權(quán)人的違法成本，引發(fā)侵害他人卻不必由自己買單的道德風(fēng)險，從而決定了只要是“應(yīng)當(dāng)由第三人負(fù)擔(dān)的”醫(yī)療費(fèi)用，就不能讓社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)承擔(dān)，即使已經(jīng)承擔(dān)，社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)也有權(quán)向侵權(quán)人追償。

吳律師

在產(chǎn)品中使用他人商品條碼，雖難以識別也構(gòu)成侵權(quán)

吳律師：

早在2010年，我公司經(jīng)向有關(guān)部門申請，便取得某種食品條碼的專用權(quán)，并一直續(xù)展，使用至今。半年前，公司發(fā)現(xiàn)個體工商戶肖某在其生產(chǎn)的食品外包裝盒上印有該商品條碼，曾向質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門舉報。該部門認(rèn)定肖某系擅自使用公司的商品條碼，并責(zé)令其停止使用，銷毀已經(jīng)印制的商品條碼包裝?？尚つ骋凿N毀可惜、會增加經(jīng)營成本為由不予理睬，甚至認(rèn)為其并沒有使用公司的名稱、商標(biāo)、包裝，只是為了美觀才隨便一用商品條碼，而別人根本無法憑肉眼從商品條碼中判斷出與公司是否存在關(guān)聯(lián)，公司不應(yīng)該小題大做。請問：肖某的行為是否構(gòu)成侵權(quán)？

讀者：邱秀蘭

邱秀蘭讀者：

肖某的行為當(dāng)屬侵權(quán)。

一方面，商品條碼是特定商品唯一的“身份證號”。商品條碼是由一組規(guī)則排列的條、空及其對應(yīng)代碼組成，是表示商品特定信息的標(biāo)識?！渡唐窏l碼管理辦法》第五條、第十五條分別規(guī)定：“廠商識別代碼是商品條碼的重要組成部分。任何單位和個人使用商品條碼必須按照本辦法核準(zhǔn)注冊，獲得廠商識別代碼?！薄捌髽I(yè)在設(shè)計商品條碼時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)應(yīng)用需要采用《商品條碼》（GB12904）、《儲運(yùn)單元條碼》（GB/T16830）、《EAN·UCC系統(tǒng)128條碼》（GB/T15425）等國家標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的條碼標(biāo)識?！奔瓷唐窏l碼與特定商品生產(chǎn)者、銷售者和服務(wù)提供者名稱、地址、法定代表人、商品名稱、規(guī)格、質(zhì)量等信息一一對應(yīng)，具有商品名稱及與商品建立特定聯(lián)系的標(biāo)識作用，在電子商務(wù)和商品生產(chǎn)、儲運(yùn)、配送、銷售等領(lǐng)域，能使機(jī)器快速識別此商品與彼商品。另一方面，商品條碼不能想用就用?！渡唐窏l碼管理辦法》第二十一條規(guī)定：“任何單位和個人未經(jīng)核準(zhǔn)注冊不得使用廠商識別代碼和相應(yīng)的條碼。任何單位和個人不得在商品包裝上使用其他條碼冒充商品條碼；不得偽造商品條碼?！奔措m然肖某的目的，可能只是為了美觀、獵奇才隨便使用公司的商品條碼，甚至別人根本無法憑肉眼從中判斷出與公司是否存在關(guān)聯(lián)，但這并不等于其便可以擅自使用。再一方面，肖某的行為屬于不正當(dāng)競爭。鑒于肖某與公司同屬食品生產(chǎn)者，其冒用公司的商品條碼，足以使公司的產(chǎn)品在生產(chǎn)、流通、銷售等環(huán)節(jié)讓人產(chǎn)生誤認(rèn)，從而妨礙市場的正常秩序，損害競爭對手利益，決定了公司有權(quán)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，要求其承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠償損失等民事責(zé)任。

吳律師

總經(jīng)理辦公會減少職工獎金的決定是否有效

吳律師：

去年6月份我們被招聘到一家印務(wù)公司工作，經(jīng)培訓(xùn)合格后，公司與我們分別簽訂了3年的勞動合同。勞動合同書中約定，我們每月的基本工資是2200元，綜合獎為800元。這一年多來，都是這樣執(zhí)行的。但在上個月發(fā)工資時，我們發(fā)現(xiàn)雖然基本工資沒變，綜合獎卻少了400元。我們便一起去找公司領(lǐng)導(dǎo)問為什么減少我們的綜合獎。公司領(lǐng)導(dǎo)的答復(fù)是，減少綜合獎是總經(jīng)理辦公會作出的決定，不是針對你們15g-k-X-，全公司每-個崗位的職工綜合獎均有不同程度的降低，必須執(zhí)行。公司領(lǐng)導(dǎo)還向我們反復(fù)解釋，調(diào)整職工獎金是總經(jīng)理辦公會的權(quán)限，公司的《工資分配制度改革方案》及《綜合獎金管理辦法》中都有明確規(guī)定：獎金分配均由公司根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營等具體情況自行制定。請問：總經(jīng)理辦公會這樣作出減少職工獎金的決定有效嗎？

讀者：龍女士等

龍女士等讀者：

我國《勞動合同法》第四條規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！薄坝萌藛挝粦?yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知勞動者?！卑创艘?guī)定，公司在決定有關(guān)綜合獎這一勞動報酬等涉及職工重大事項(xiàng)時，必須要經(jīng)過兩個法定程序：一是經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定；二是需要公示，或者告知勞動者。

從龍女士等15名女工所咨詢的情況來看，這家印務(wù)公司只是通過總經(jīng)理辦公會作出了減少職工綜合獎的決定，既沒有經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，也沒有公示或者告知勞動者。只是當(dāng)職工前去質(zhì)詢時才作出解釋，但這種解釋是蒼白無力的，因?yàn)橥ㄟ^總經(jīng)理辦公會作出的這一減少職工綜合獎的決定違背了法定程序，是無效的。龍女士等人可以繼續(xù)與公司協(xié)商，恢復(fù)原有的綜合獎標(biāo)準(zhǔn)，如協(xié)商不成，也可以通過勞動爭議仲裁的方式進(jìn)行維權(quán)。

吳律師

（本欄目稿件由龔啟鵬、顏梅生、潘家永、廖春梅、程文華等人提供）