外商投資市場法制仍需完善

文 《法人》特約研究員 劉興成

外商投資市場法制仍需完善

文 《法人》特約研究員 劉興成

2017年9月21日，針對外資新能源汽車企業(yè)在自貿(mào)區(qū)設立獨資企業(yè)問題，商務部對外表示，中國政府將盡快研究出臺減少新能源汽車制造領域外商投資限制的政策措施，持續(xù)推進新能源汽車領域的對外開放。國家發(fā)改委公開表示，2017年下半年將在金融、新能源汽車等領域進一步放寬外資準入。

在外商投資增加獲得進入中國市場機會的條件下，中國政府和外商投資應遵循市場與法治邏輯，才能保障國家安全，防范投資風險，獲得相應的經(jīng)濟效益和社會效益。

改善投資環(huán)境永不止步

外商投資的主體簡稱“外商”，全稱是境外投資者，包括在中國境外、依照其他國家或地區(qū)相關法律設立的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織以及個人。由于歷史、政治、法律等原因，中國臺灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)投資者按照外商對待。事實上，中國大陸的境外投資者，再從境外投資回中國大陸，也屬于外商。

根據(jù)世界經(jīng)濟和中國吸收外資的現(xiàn)狀，外資主要由發(fā)達國家和我國臺灣、香港、澳門地區(qū)的民間資本構成。因此，外資本質上是來自中國境外的民間資本。既然外資是境外的民間資本，外商是境外的民間投資者，只要改善中國的民間投資環(huán)境，就能夠改善外商投資環(huán)境，從而提高中國吸收外資的國際競爭力。

對比改革開放前后，從20世紀80年代前國有資本一統(tǒng)天下，而民間投資幾乎為零，到21世紀10年代，民間投資占全社會投資的比重約為60%，創(chuàng)造了80%左右的社會就業(yè)，貢獻了超過50%的財政稅收。民間投資在整體固定資產(chǎn)投資中的占比，從2006年初的36%迅猛上升到2015年12月的64%，成為中國經(jīng)濟增長的關鍵引擎。這是中國長期致力于改善和提升民間投資環(huán)境的結果，也是改革開放向中國社會釋放的制度紅利。

在改革開放以來的30多年中，民營投資造就了一批在國內(nèi)、國際上具有市場競爭力的企業(yè)，同時，很多管理與技術上的創(chuàng)新和突破來自民營企業(yè)。作為推動中國經(jīng)濟增長的重要力量，民間投資對中國經(jīng)濟增長的重要意義不言而喻，但由于歷史原因和體制改革深度和廣度不夠，民間資本的地位和待遇，與國有資本仍然不能同日而語，國有資本在不少競爭性經(jīng)濟領域里有壟斷之嫌，民間投資環(huán)境的改善，還有很大的提升空間。正如李克強總理在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)的，有些地方民營企業(yè)要投資一個項目，過去要走200多項審批，現(xiàn)在減少到90項、60項了，但還是太多了，民營企業(yè)制度性交易成本實在是太高了。

隨著2016年以來境內(nèi)外民間資本增長乏力甚至有些領域和地方民間資本不增反降，中國的頂層設計和相關部門出臺了很多政策法規(guī)，期待不斷改善和提升民間投資環(huán)境。

為了奠定市場經(jīng)濟和民間投資的基石，實現(xiàn)有恒產(chǎn)者有恒心，2016年11月4日，中共中央、國務院頒布了《關于完善產(chǎn)權保護制度依法保護產(chǎn)權的意見》，推動完善產(chǎn)權保護制度，依法有效保護各種所有制經(jīng)濟組織和公民財產(chǎn)權，以增強人民群眾財產(chǎn)財富安全感，增強社會信心，形成良好預期，增強各類經(jīng)濟主體創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新動力，維護社會公平正義，保持經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展和國家長治久安。最高人民法院配套出臺了《關于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產(chǎn)權司法保護的意見》和《最高人民法院關于依法妥善處理歷史形成的產(chǎn)權案件工作實施意見》。最高人民檢察院相應出臺了《關于充分履行檢察職能加強產(chǎn)權司法保護的意見》。

新華社于2017年9月15日報道，國務院辦公廳印發(fā)了《關于進一步激發(fā)民間有效投資活力促進經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展的指導意見》，提出了10個方面的政策措施，以期解決政策落實不到位、營商環(huán)境待改善以及融資難、融資貴等問題，意在加大激發(fā)民間有效投資的力度，促進民間投資活力不強局面的根本改觀，進而推動經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展。

針對外商長期關注的知識產(chǎn)權保護問題，全國打擊侵犯知識產(chǎn)權和制售假冒偽劣商品工作領導小組辦公室、國家知識產(chǎn)權局、公安部、農(nóng)業(yè)部、商務部、海關總署、工商總局、新聞出版廣電總局、國家林業(yè)局、國家郵政局、最高法院、最高檢察院等12部門聯(lián)合印發(fā)《外商投資企業(yè)知識產(chǎn)權保護行動方案》，決定于2017年9—12月，在全國范圍內(nèi)集中打擊侵犯外商投資企業(yè)知識產(chǎn)權違法犯罪行為，這是近年來中國政府首次專門針對外商投資企業(yè)知識產(chǎn)權保護問題開展的專項行動。

法治給予外資穩(wěn)定預期

在中國，政策是短期的法律，法律是長期的政策。政策的優(yōu)勢是針對性強，效率高，但政策執(zhí)行時人為因素大，有可能執(zhí)行不力，也容易執(zhí)行走樣。政策有人治的烙印。法律的優(yōu)勢是確定性強，責任明確，具有約束力和強制力，但立法周期長，法律往往趕不上形勢的發(fā)展。法律是法治的前提。

既然市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，中國要走向依法治國，今后應多制定法律，少出臺政策，在民間投資或外商投資方面也不例外。鑒于中國了解經(jīng)濟發(fā)達國家或地區(qū)，其法制同樣發(fā)達，為了給予外商投資穩(wěn)定的預期，中國已經(jīng)建立了外商投資法律體系。

改革開放以來，中國對外商投資實行嚴格的準入管理和逐案審批制度，分別制定了《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國外資企業(yè)法》，通稱“三資企業(yè)法”，又制定了三資企業(yè)法實施條例與細則，還制定了大量涉及外商投資企業(yè)設立、變更、股權轉讓和其他相關事項的配套部門規(guī)章。另外，專門制定了《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》。

外商投資法律體系是建立起來了，但發(fā)揮更大作用的是部門規(guī)章《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導目錄》將外商投資產(chǎn)業(yè)分為鼓勵類、限制類、禁止類。即使是鼓勵類外資企業(yè)的設立、變更等事項，仍然需要經(jīng)商務部門逐一審批，事實上并不比限制類企業(yè)享有更多便利。

為了應對全球跨國投資和產(chǎn)業(yè)轉移呈現(xiàn)的新趨勢，國務院于2017年1月發(fā)布《關于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》，要求全國各地、各部門進一步擴大對外開放，創(chuàng)造公平競爭環(huán)境，加強吸引外資工作。2017年8月，國務院又印發(fā)了《關于促進外資增長若干措施的通知》，推動進一步減少外資準入限制，制定外商投資財稅支持政策，完善國家級開發(fā)區(qū)綜合投資環(huán)境，便利人才出入境，優(yōu)化營商環(huán)境，要求明確專用車和新能源汽車制造、船舶設計、支線和通用飛機維修、國際海上運輸、鐵路旅客運輸、加油站、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所、呼叫中心、演出經(jīng)紀、銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)等 12個領域的開放路線圖和時間表。

2017年7月實施的新版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，限制性措施進一步減少了30條，減少近三分之一，突出體現(xiàn)了鼓勵外商投資高端制造、智能制造、綠色制造的政策導向，提出了全國范圍實施的外商投資準入負面清單，負面清單之外的領域原則上實行備案管理，不得限制外資準入。

盡管出臺了一系列政策措施給外商投資減負，但外商投資政策繁雜和短期功利的特征沒有從根本上消除，一些政策措施之間的沖突或不協(xié)調(diào)，有時讓外商莫衷一是。簡化外商投資政策的出路，是將外商投資法制化，可行的方案是將《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》和《臺灣同胞投資保護法》4部法律合并成一部《外商投資法》，適用于外資進入前為保障國家安全進行審查和管理。外商投資一旦在中國設立，就是中國的納稅企業(yè)，應當適用《中華人民共和國公司法》。

要提高中國吸引外資的長期國際競爭力，需要中國法治給予外商穩(wěn)定的預期。外商投資進入中國后應當獲得平等的企業(yè)地位，不應當再按外資對待。外商投資相信法治，不相信特權，因為特權代表著人治和不確定性，而不確定性就是風險，所有的資本厭惡風險。

(作者系北京市中永律師事務所合伙人，金融律師、財經(jīng)法律評論員)