淺析我國外國法查明制度

高小雅

摘要：外國法的查明問題是涉外民商事案件審理時無法避免的一個問題，但是我國現(xiàn)行的法律規(guī)定對這一問題卻并不明確，在司法實踐中更是適用混亂。本文分析了我國現(xiàn)行法律規(guī)定的不足之處，并指出將外國法查明問題上升到立法的高度才是解決問題的根本。

關(guān)鍵詞：沖突法 外國法查明 涉外民商事案件

中圖分類號：D997 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-5349（2016）21-0066-02

外國法的查明是指在涉外民商事案件中，根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引，應(yīng)當(dāng)適用某一外國實體法時，法院運用一定的方法對如何證明該外國法的存在和確定其調(diào)整當(dāng)事人具體權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容予以確定的過程。關(guān)于外國法查明問題，在我國的立法上可以說是一個空白領(lǐng)域。1988年最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》的規(guī)定多年以來對我國涉外民商事案件中的外國法查明問題發(fā)揮了巨大的作用。2007年《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》也對這一問題做了更加明確的規(guī)定。算是進一步填補了外國法查明問題的立法空白。但是就現(xiàn)在我國的立法情況來看仍是杯水車薪，不能滿足我國日益增加的涉外民商事案件。同時這些規(guī)定中仍存在很多漏洞，亟待進一步改善。

一、我國立法現(xiàn)狀極其不足

我國現(xiàn)階段對于外國法查明的規(guī)定有很多問題需要解決，但其中最重要的一點就是應(yīng)盡快進行立法，而不能單靠司法解釋。在現(xiàn)階段我國其他法律已經(jīng)相對完備的情況下，對國際私法方面過度依賴司法解釋的情況亟待改善。

（一）《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》的規(guī)定

1988年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第193條作出了對外國法查明方法的規(guī)定。依《意見》的規(guī)定，在涉外民商事案件中，如果應(yīng)適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法。但是人民法院不能確定該外國法的內(nèi)容。則可以通過以下五種方式對該外國法進行查明：第一可以由當(dāng)事人提供：第二如果我國與該外國訂立了司法協(xié)助條約，則由其中央機關(guān)提供；第三可以由我國駐該國使領(lǐng)館提供；第四可以由該國駐我國使領(lǐng)館提供：第五可以由中外法律專家提供。如果以上五種方式均不能查明該外國法的，適用中華人民共和國法律。

關(guān)于1988年《意見》，該規(guī)定由于作出的時間較早，在當(dāng)時可以說是我國國際司法重新起步的時期。作出的規(guī)定難免會比較簡單，較為缺乏實用性。第一，《意見》只規(guī)定了查明外國法的方法以及不能查明外國法時適用我國法律。但是對于外國法的性質(zhì)到底為何、外國法查明的責(zé)任如何分配、沖突規(guī)則是否需要依職權(quán)適用等問題均未作出規(guī)定。這些問題都是外國法查明的基本問題，不解決這些問題是難以對涉外民商事案件作出公平公正判決的：第二，《意見》雖然規(guī)定了五種查明的方法，但是并未說明是否需要用盡這些方法才能確認(rèn)無法查明。以及在查明后由什么人根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來證明其內(nèi)容的真實性。這樣就使得法院在司法實踐中。常常以無法查明外國法為由而適用了中國法，影響了我國國際私法的運行。

（二）《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》的規(guī)定

2007年最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》

（以下簡稱《規(guī)定》），對外國法查明做了最新的規(guī)定。依據(jù)《規(guī)定》第9條：在合同案件中，可能出現(xiàn)兩種情形，1，如果是當(dāng)事人選擇適用外國法，或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法時，可以由當(dāng)事人提供該外國法或證明其內(nèi)容；2，如果是人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定合同準(zhǔn)據(jù)法為外國法時，則既可以由人民法院依職權(quán)查明該外國法律。也可以要求當(dāng)事人提供或證明該外國法內(nèi)容。如果案件當(dāng)事人和人民法院均不能查明外國法律的內(nèi)容的?？梢赃m用中華人民共和國的法律。此外，《規(guī)定》第10條又規(guī)定：經(jīng)查明的外國法同樣需要質(zhì)證。當(dāng)事人對質(zhì)證的結(jié)果無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。如果有異議的，則由民法院審查認(rèn)定。

2007年《規(guī)定》是我國對涉外民商事案件法律適用的最新規(guī)定。其對外國法查明問題最大的貢獻莫過于明確了當(dāng)事人與法院之間的查明責(zé)任分配。但其中仍有一些不足之處。第一，《規(guī)定》第9條規(guī)定“在當(dāng)事人選擇外國法作為適用于合同的法律時，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提供或證明外國法內(nèi)容”?？赡茏罡叻ㄔ旱目紤]是作為當(dāng)事人更加關(guān)心、更為了解有關(guān)的外國法，因此規(guī)定由當(dāng)事人證明外國法。但其中“應(yīng)當(dāng)”一詞實在是有欠妥當(dāng)，似乎是認(rèn)為完全不需要法官來依職權(quán)查明。但可能在有的案件中法官對某一外國法有更多的了解，若因此而不能將其知識運用于審判，可能會影響案件的判決。第二，《規(guī)定》中主要涉及的是合同糾紛中外國法查明的問題。但在現(xiàn)實生活中，涉外民商事案件還包括涉外侵權(quán)、涉外婚姻家庭以及涉外繼承等案件?？墒怯捎凇兑?guī)定》的局限性，在司法實踐中卻不能將其運用到其他案件中。

（三）司法協(xié)助條約的規(guī)定

我國對外簽訂的大量司法協(xié)助條約中都規(guī)定了提供外國法證明的方式。比如1987年我國與法國訂立的《中華人民共和國和法蘭西共和國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》就有雙方互為證明外國法的方式。依第2條第4款規(guī)定：締約一方可以根據(jù)締約對方的請求。提供本國的民商事法律法規(guī)的相關(guān)文件。以及本國在民商事訴訟程序方面司法實踐的相關(guān)情況。該《協(xié)定》第28條規(guī)定更為詳細(xì)：可以由締約一方的外交或領(lǐng)事代表機關(guān)或者其他有資格的機關(guān)或個人將關(guān)于其本國與案件相關(guān)的法律、法規(guī)、習(xí)慣法和司法實踐證明，以有效的證明書的方式提供給締約對方法院。

就我國與其他國家簽訂的司法協(xié)助條約來講。其規(guī)定的證明方式被實踐證明是耗時耗力的。而且現(xiàn)在與我國簽訂司法協(xié)助的國家也為數(shù)不多。難以適應(yīng)我國現(xiàn)在改革開放、與世界各國進行經(jīng)貿(mào)交往和人員交流的現(xiàn)實狀況。

二、我國的司法實踐現(xiàn)狀

可以說，對那些需要適用外國法的涉外民商事案件的審判。其首要任務(wù)就是查明外國法。但是由于我國立法方面的空白狀態(tài)，造成了司法實踐中的混亂狀態(tài)。

（一）關(guān)于外國法查明的責(zé)任分配做法不一

到底是應(yīng)由當(dāng)事人自己提供外國法還是由法院依職權(quán)查明外國法內(nèi)容，我國各地、各級法院做法皆不同。比如新加坡歐力士船務(wù)有限公司訴深圳新華股份有限公司、深圳興鵬海運實業(yè)有限公司一案中。當(dāng)事人在合同中約定適用英國法。但是在訴訟中原告方堅持適用英國法，而被告方則主張應(yīng)適用中國法律，法院最終支持了原告方的主張并要求原告提供與案件相關(guān)的英國法規(guī)定。

而同樣是當(dāng)事人在某一借款合同中約定適用美國法，但人民法院在審理過程中。卻主動委托司法部，要求由司法部出面委托美國律師作為公證人對該案件提出了法律意見，并且法院最終采納了該律師的法律意見而作出判決。

（二）法院的“歸鄉(xiāng)情結(jié)”

所謂的“歸鄉(xiāng)情結(jié)”就是指法院在審理涉外民商事案件時，傾向于適用法院地法。根據(jù)學(xué)者的統(tǒng)計，從2001年到2004年。我國審理的約177件涉外案件中。共有8件適用了外域法，占涉外案件總數(shù)的4.5%。而適用我國法律的案件共有161件，占所有涉外案件的90%以上。由于我國的立法不完善。難免會導(dǎo)致法院在審判中根本不考慮外國法能否適用?；蛘呒词箍紤]到了應(yīng)當(dāng)適用外國法。但最終仍以外國法不能查明為由而適用了我國法律。

三、總結(jié)與思考：立法勢在必行

根據(jù)多年來我國的對外開放。大量涉外民商事案件的審判經(jīng)驗以及學(xué)理上的，已經(jīng)具備了立法的基礎(chǔ)。尤其現(xiàn)階段我國其他法律已經(jīng)相對完備的情況下，對國際私法方面過度依賴司法解釋的情況亟待改善，對外國法查明問題。以及對國際私法的立法，勢在必行。

學(xué)理上，學(xué)者們所制定的《中國國際私法示范法》值得立法者借鑒。其第12條正是關(guān)于外國法查明的法律條文。實踐中，不同法院面對同類型涉外民商事案件的不同做法。導(dǎo)致判決結(jié)果各不相同。這與國際私法本身追求判決的穩(wěn)定性、一致性和可預(yù)見性的價值取向恰恰相反。司法實踐中所反映出來的不足，歸根結(jié)底，依然是沒有有效立法而導(dǎo)致的不足。

責(zé)任編輯：楊國棟