貪污受賄定罪量刑的修改與評(píng)析

摘要：對(duì)腐敗行為的刑法規(guī)制是晚近我國幾次刑法修正案的重點(diǎn)之一，2015年《刑法修正案（九）》的出臺(tái)標(biāo)志著對(duì)腐敗犯罪的管控達(dá)到新的高峰，也是對(duì)黨中央近年來反腐倡廉工作的積極呼應(yīng)。2016年“兩高”出臺(tái)的司法解釋進(jìn)一步對(duì)《刑法修正案（九）》中關(guān)于貪污受賄犯罪的數(shù)額、情節(jié)以及從寬處罰等規(guī)定作了詳細(xì)解釋和說明，對(duì)規(guī)范我國的反腐司法實(shí)踐有重要的推動(dòng)作用。

關(guān)鍵詞：貪污受賄；刑法修正案九；司法解釋；定罪量刑

中圖分類號(hào)：D914.392 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1001-862X（2017）05-0114-008

從2006年《刑法修正案（六）》開始，每次刑法修正都涉及對(duì)腐敗犯罪刑法規(guī)制的修改完善，直至《刑法修正案（九）》達(dá)到高潮，這也是對(duì)十八屆三中全會(huì)提出健全反腐倡廉法律制度體系的響應(yīng)?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼?duì)腐敗犯罪的刑法規(guī)制主要作了三個(gè)大的方面的修改和補(bǔ)充：一是對(duì)貪污受賄罪的定罪量刑做出重要修改，這主要體現(xiàn)在對(duì)《刑法》第383條的修改上，比如修改量刑標(biāo)準(zhǔn)和量刑檔次，細(xì)化從輕、減輕、免除的處罰條件，增加終身監(jiān)禁制度、罰金刑，刪除行政處分內(nèi)容等；二是嚴(yán)密行賄犯罪的刑事法網(wǎng)，加大對(duì)行賄犯罪的打擊力度；三是完善腐敗犯罪的預(yù)防性措施，增設(shè)從業(yè)禁止的規(guī)定。

《刑法修正案（九）》（以下簡稱《修九》）對(duì)腐敗犯罪的修改是全方位的，不僅在理論上提出了終身監(jiān)禁等一些嶄新的課題，而且在實(shí)務(wù)上也亟須對(duì)如何適用數(shù)額加情節(jié)、如何適用從寬處理制度等予以明確。限于篇幅和主題，本文著重對(duì)貪污受賄罪的定罪量刑之修改作一解讀與評(píng)析。

一、優(yōu)化罪量要素配置：罪刑標(biāo)準(zhǔn)的重大調(diào)整

（一）貪污受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的背景

將貪污受賄的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)由原來的固定數(shù)額修改為概括性數(shù)額加情節(jié)，這被有的司法界人士認(rèn)為是此次修九的“最大亮點(diǎn)和最大要點(diǎn)”，“體現(xiàn)了立法的敢于擔(dān)當(dāng)和積極作為?！盵1]12筆者認(rèn)為，這種評(píng)價(jià)的原因主要有二：一是貪污受賄犯罪數(shù)額與量刑之間出現(xiàn)“尷尬”的困局由來已久，無法實(shí)現(xiàn)罪刑均衡（1），即在貪污受賄數(shù)額達(dá)到額度后，犯罪數(shù)額與量刑之間無明顯的正比關(guān)系，貪污受賄數(shù)額差異對(duì)量刑不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，在不判死刑立即執(zhí)行的情況下，犯罪數(shù)額越大，行為人獲得的潛在量刑利益就越大。[2]二是在改與不改以及如何改的問題上，很長一段時(shí)間內(nèi)爭議很大，一方面有人擔(dān)心改變數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)就必然要提高貪污受賄犯罪入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而提高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)很容易讓社會(huì)公眾產(chǎn)生黨和國家要放松打擊腐敗力度的誤解；另一方面司法機(jī)關(guān)也擔(dān)心，一旦立法取消了貪污受賄犯罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，那么司法機(jī)關(guān)就得通過司法解釋來解決這個(gè)問題，而司法解釋如果提高了入罪標(biāo)準(zhǔn)并因此引起社會(huì)公眾的質(zhì)疑的話，將使司法機(jī)關(guān)很難承擔(dān)起這個(gè)政治責(zé)任。（2）

對(duì)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整，當(dāng)然不僅僅是受到社會(huì)公眾關(guān)注和政治輿論壓力這么簡單，也是貪污受賄罪在長期刑事司法實(shí)踐適用過程中的需求。1979年刑法對(duì)貪污罪和受賄罪的量刑規(guī)定在實(shí)際執(zhí)行中出現(xiàn)不夠具體、不好掌握、各地標(biāo)準(zhǔn)不一的問題。于是，1988年全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》，根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，采取數(shù)額化的方式，對(duì)貪污受賄罪規(guī)定了四個(gè)量刑檔次。1997年全國人大全面修訂刑法時(shí)，又根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和司法實(shí)踐情況，對(duì)各檔數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作了調(diào)整。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平的提高和司法實(shí)踐的發(fā)展，這種明確規(guī)定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的法定刑方式暴露出一些問題，其中備受苛責(zé)的有兩點(diǎn)：一是對(duì)于最高一檔的數(shù)額規(guī)定造成實(shí)踐中對(duì)于犯罪數(shù)額為一二十萬元的案件和一二百萬元甚至更多的案件量刑出現(xiàn)刑期相近的嚴(yán)重不平衡情況。二是貪污受賄類犯罪情況復(fù)雜，情節(jié)差別很大，其社會(huì)危害性大小不僅僅體現(xiàn)在數(shù)額的大小上，還體現(xiàn)在國家工作人員濫用職權(quán)或者給國家利益造成重大損失等情節(jié)上，所以單純的“計(jì)贓論罪”，難以全面反映具體個(gè)罪的社會(huì)危害性。（3）

（二）修九和相關(guān)司法解釋對(duì)貪污受賄罪數(shù)額和情節(jié)的修改

在前述背景之下，修九將貪污受賄犯罪由原來的只依據(jù)具體數(shù)額進(jìn)行定罪量刑（4），修改為根據(jù)數(shù)額或情節(jié)進(jìn)行定罪量刑，分為三種情況并相應(yīng)地規(guī)定了不同的徒刑和財(cái)產(chǎn)刑。此外，還對(duì)數(shù)額特別巨大并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，規(guī)定最高刑可處死刑（與無期徒刑選擇適用）。（5）

修九自2015年11月1日施行以來，在最高人民法院沒有出臺(tái)司法解釋對(duì)前述數(shù)額和情節(jié)做出解釋之前，在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)多起由于對(duì)數(shù)額和情節(jié)找不到統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致量刑不平衡的現(xiàn)象。在此背景下，“兩高”于2016年4月18日聯(lián)合發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），可謂順應(yīng)了社會(huì)需求，解決了司法的燃眉問題。具體而言，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

1.明確此次修改貪污受賄罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)

前文已述原有的數(shù)額定罪的問題，修九后的數(shù)額規(guī)定，尤其是特別巨大和數(shù)額巨大必須較之以前有大幅度的提升，如果只是微調(diào)，無法解決現(xiàn)在實(shí)踐中暴露出來的某些案件罪責(zé)刑嚴(yán)重不相適應(yīng)的問題?？紤]到修九在數(shù)額之外，還有情節(jié)的并列規(guī)定，也就是說，即便數(shù)額沒有達(dá)到某個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，但如果具備情節(jié)要求的，仍然可以在此幅度內(nèi)量刑，因此將數(shù)額特別巨大和數(shù)額巨大這兩檔拉高，不僅是現(xiàn)實(shí)需要，也不會(huì)放縱犯罪。（6）

2.規(guī)定量刑幅度

《解釋》借鑒了盜竊罪司法解釋的思路，對(duì)各檔的量刑數(shù)額規(guī)定了一個(gè)幅度?，F(xiàn)行司法解釋對(duì)盜竊罪把數(shù)額分為三檔幅度，并規(guī)定各地可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會(huì)治安狀況，在前述規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并報(bào)最高人民法院和最高人民檢察院批準(zhǔn)。出于類似的考量，貪污受賄罪的量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也規(guī)定了一個(gè)可供各地選擇的幅度。

3.對(duì)作為定罪起刑點(diǎn)的“數(shù)額較大”的規(guī)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相符。endprint

作為一種法律與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的貪污賄賂行為及其刑事控制，與一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平緊密相關(guān)。[3]根據(jù)“兩高”《解釋》，一般“數(shù)額較大”以3萬元為起點(diǎn)，有較重情節(jié)的，以1萬元為起點(diǎn)。為了保持對(duì)貪污受賄犯罪的“零容忍”政策（7），筆者認(rèn)為對(duì)構(gòu)成犯罪的門檻不宜抬高，這樣就可防止產(chǎn)生不必要的誤會(huì)，不致對(duì)當(dāng)前的高壓反腐造成任何負(fù)面效果，保持民眾對(duì)法律的認(rèn)同?，F(xiàn)行“兩高”司法解釋選擇在較重情節(jié)的情況下以3萬元為貪污賄賂類罪的起刑點(diǎn)，基本在順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平發(fā)展?fàn)顩r的前提下維持了原有起刑點(diǎn)的穩(wěn)定性，同時(shí)也順應(yīng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際。在基本的3萬元起刑點(diǎn)數(shù)額之外，《解釋》中還規(guī)定了貪污或受賄1萬元以上就要受到處罰的情況，從這里就可以看出，國家在根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平提高入罪數(shù)額，防止起刑點(diǎn)過低導(dǎo)致過于嚴(yán)厲的刑罰的同時(shí)，也表達(dá)了對(duì)一些影響社會(huì)公眾利益、屢教不改、影響惡劣的貪污受賄行為嚴(yán)厲打擊的態(tài)度，增加了“老虎蒼蠅一起打”的實(shí)效。同時(shí)也應(yīng)看到，修九將數(shù)額較大的這一檔刑罰規(guī)定為3年以下有期徒刑或者拘役，相比起原來的規(guī)定，刑罰有所緩和，特別是3年以下就意味著可以判緩刑，這樣既能做到在定性上“零容忍”，又能做到在量刑上有出口，可以取得較好的法律效果和社會(huì)效果，這也被認(rèn)為是體現(xiàn)了我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。[4]也有人對(duì)全國統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和將GDP和量刑數(shù)額正比連接質(zhì)疑。[5]筆者認(rèn)為，首先，定罪數(shù)額和量刑數(shù)額是兩個(gè)不同的概念，采取全國統(tǒng)一的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是有必要的，這樣不至于出現(xiàn)各地實(shí)踐情況差異過大的現(xiàn)象，地區(qū)差異可以放在量刑階段結(jié)合本地實(shí)際情況調(diào)整。其次，貪污賄賂犯罪的定罪量刑需要考量很多因素，雖然對(duì)數(shù)額的確定會(huì)受到當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的影響，但并不是簡單的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，所以不會(huì)出現(xiàn)機(jī)械地對(duì)應(yīng)提高的情況。

4.明確了“情節(jié)”的內(nèi)涵

在司法解釋出臺(tái)前，筆者曾提出從四個(gè)維度來解讀“情節(jié)”：一是要借鑒《刑法》中已有罪名的“概括數(shù)額+其他犯罪情節(jié)”之量刑模式對(duì)情節(jié)的界定。二是要對(duì)實(shí)踐中貪污受賄罪在裁判過程中被考量的情節(jié)進(jìn)行總結(jié)，需要指出的是，貪污、受賄兩類犯罪實(shí)際上有同有異，并不適合一概而論地籠統(tǒng)規(guī)定，比如在對(duì)“利用職務(wù)上的便利”這一要件的規(guī)定上，理論界和實(shí)務(wù)界都試圖做出區(qū)分解釋（8），在正式頒行的法律文件中也達(dá)成了分開規(guī)定的成果（9）。三是要在實(shí)然和應(yīng)然之間做出理性分析和判斷。四是應(yīng)把定罪情節(jié)和量刑情節(jié)分開。

《解釋》中對(duì)情節(jié)的規(guī)定基本實(shí)現(xiàn)了這四個(gè)維度，比如采取了“數(shù)額+情節(jié)”、“列舉+其他”的規(guī)定方式，對(duì)貪污、受賄的認(rèn)定增加了新的行為種類等。新增加的情節(jié)，既有傳統(tǒng)對(duì)于較重情節(jié)的理解，又有順應(yīng)司法實(shí)踐的新突破，比如最后一個(gè)情節(jié)的規(guī)定“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的”充分體現(xiàn)出依法嚴(yán)懲“買官賣官”賄賂犯罪，有利于厲行整肅腐敗風(fēng)氣。有學(xué)者將這些較重、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重的情節(jié)規(guī)定稱為“彈性量刑情節(jié)”，是對(duì)數(shù)額的補(bǔ)充，因?yàn)樨澪凼苜V犯罪中數(shù)額不是決定社會(huì)危害性大小的唯一標(biāo)準(zhǔn)，更多地取決于受賄人利用職務(wù)之便甚至濫用職權(quán)為他人謀取利益而給國家造成的損失或給社會(huì)帶來的極其惡劣的負(fù)面影響，所以在有些貪污受賄案件中，即使數(shù)額較小，也有可能由于彈性量刑情節(jié)入罪。[6]在列舉情節(jié)之外，《解釋》也規(guī)定了兜底條款，但實(shí)際上對(duì)危害結(jié)果予以了特別強(qiáng)調(diào)，本質(zhì)上是結(jié)果加重情節(jié)，所以，在開放性程度上與其他司法解釋文件的相關(guān)規(guī)定是有所不同的。具體適用本項(xiàng)規(guī)定時(shí)，一方面要注意發(fā)揮其兜底性作用，這里的影響或者后果不局限于物質(zhì)層面的損失；另一方面要注意結(jié)合《解釋》的本意從嚴(yán)掌握，影響或者后果必須實(shí)際發(fā)生且為相關(guān)證據(jù)證明。[7]此外，除了對(duì)貪污罪和受賄罪的數(shù)額和情節(jié)予以規(guī)定以外，《解釋》中也對(duì)相關(guān)職務(wù)犯罪的數(shù)額情節(jié)進(jìn)行了規(guī)定。比如規(guī)定挪用公款罪的三種情形中不同的起刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以及"情節(jié)嚴(yán)重"的認(rèn)定，再比如規(guī)定了幾種罪名參照貪污受賄類罪名定罪量刑或成倍執(zhí)行?？上У氖牵督忉尅凡]有對(duì)整個(gè)貪污受賄類犯罪的體系進(jìn)行徹底調(diào)整，對(duì)單位受賄、單位行賄、介紹賄賂、挪用特定款物罪等沒有調(diào)整。

需要重點(diǎn)說明的是，《解釋》中對(duì)受賄罪的一些疑難情節(jié)的認(rèn)定作出的規(guī)定，對(duì)司法實(shí)踐有重要意義。首先是對(duì)“財(cái)物”的認(rèn)定，《解釋》明確將財(cái)產(chǎn)性利益納入貪污賄賂犯罪的財(cái)物對(duì)象范圍之中，這是對(duì)現(xiàn)下多種多樣行賄手段的一種回應(yīng)。但對(duì)于“非財(cái)產(chǎn)性利益”，從理論上講我認(rèn)為是可以有限度地納入，比如性賄賂可以作為賄賂犯罪的標(biāo)的，但是這需要進(jìn)一步的立法，無法通過將現(xiàn)有的“財(cái)物”概念擴(kuò)大解釋來實(shí)現(xiàn)。所以，在現(xiàn)有的立法狀態(tài)下，實(shí)踐中暫時(shí)不應(yīng)直接包括非財(cái)產(chǎn)性利益。我國刑法規(guī)定中數(shù)額是貪污受賄罪定罪量刑的基礎(chǔ)，所以如果將無法用貨幣數(shù)額衡量的非財(cái)產(chǎn)性利益也包括其中，是不利于罪刑法定下定罪量刑活動(dòng)進(jìn)行的（《解釋》中列舉的幾項(xiàng)財(cái)產(chǎn)性利益都是可以折算成金額的）。實(shí)際上，即使將財(cái)物擴(kuò)大解釋為財(cái)產(chǎn)性利益也難以應(yīng)對(duì)新的賄賂方式（如性賄賂、解決升學(xué)就業(yè)等），應(yīng)以《聯(lián)合國反腐敗公約》中的“不正當(dāng)好處”來取代之，與此同時(shí)，將我國刑法中受賄罪“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件改為“以作為公職人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為的條件”。[8]607當(dāng)然，這樣的改變不是一蹴而就的。

其次是對(duì)“為他人謀取利益”的說明。1979年《刑法》關(guān)于受賄罪的規(guī)定是沒有這一條件的，在1997年的修訂中加入，但沒有具體規(guī)定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。從之后的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》和審判實(shí)踐來看，“為他人謀取利益”應(yīng)當(dāng)定性為主觀要件，這種定性在2016年《解釋》第13條中予以明確。在保留受賄罪“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件的前提下，立法者曾經(jīng)想增加一個(gè)“非法收受禮金罪”，即對(duì)國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受主管范圍內(nèi)的下屬或者管理、服務(wù)對(duì)象的現(xiàn)金、有價(jià)證券或者支付憑證，數(shù)額較大的，以犯罪論處。這一立法設(shè)想在現(xiàn)有立法格局下有其合理性，但該罪名最后并沒有在修九中得到確立。可能是擔(dān)心設(shè)立“非法收受禮金罪”是對(duì)傳統(tǒng)文化的破壞，不近人情，實(shí)際上，從該罪草擬法條內(nèi)容來看，它并沒有將正常的人情往來犯罪化。基于中國社會(huì)文化考慮，《解釋》并沒有將所有的人情往來行為一棒子打死，而是用兩個(gè)條件進(jìn)行篩選：首先財(cái)務(wù)價(jià)值要在3萬元以上，其次可能會(huì)影響職權(quán)行使。這樣即對(duì)現(xiàn)在愈演愈烈的收受禮金、紅包行為進(jìn)行了規(guī)制，體現(xiàn)了對(duì)“非法收受禮金”現(xiàn)象的打擊態(tài)度，有效提高指控犯罪的成功率、擴(kuò)大公共指控受賄犯罪的范圍，體現(xiàn)了國家嚴(yán)懲受賄犯罪的目的，又不至于影響到正常的人際交往秩序。endprint

5.有序協(xié)調(diào)好數(shù)額與情節(jié)共存的關(guān)系

修九修改了貪污受賄罪之前數(shù)額為主的適用次序，在定罪量刑方面賦予情節(jié)與數(shù)額同等的權(quán)重，但這并不意味著在貪污受賄罪中情節(jié)可以脫離數(shù)額獨(dú)立判斷。如果單從《刑法》關(guān)于“數(shù)額”或者“其他情節(jié)”的規(guī)定來看，情節(jié)似乎可以獨(dú)立于數(shù)額，但考慮到犯罪數(shù)額在貪污受賄罪的定罪量刑中目前仍具有基礎(chǔ)性作用，以及有些“其他情節(jié)”難以量化，比如索賄，所以僅根據(jù)情節(jié)決定刑罰可能出現(xiàn)數(shù)額較小卻判處過重刑罰的問題，同時(shí)也為了防止量刑上的隨意性，有必要采用情節(jié)與數(shù)額相結(jié)合的方式，使數(shù)額與情節(jié)實(shí)現(xiàn)必要的聯(lián)結(jié)。2016年《解釋》的規(guī)定中，也是采取了這種情節(jié)與數(shù)額相結(jié)合的方式，在一定數(shù)額的基礎(chǔ)上，再列舉具體情節(jié)，這恰恰體現(xiàn)了數(shù)額和情節(jié)的關(guān)系與協(xié)調(diào)規(guī)定。

二、完善從寬處理制度：寬嚴(yán)相濟(jì)的特別體現(xiàn)

修九對(duì)《刑法》原來對(duì)貪污受賄規(guī)定的從寬情形（第388、390條）進(jìn)行了兩個(gè)修訂，擴(kuò)大貪污犯罪的從寬情形范圍，對(duì)行賄犯罪增加了減輕或免除處罰的情形?！督忉尅返?條對(duì)何時(shí)可以對(duì)判處死刑的貪污受賄案件從輕處理給出解釋，第14條對(duì)何謂第390條“犯罪較輕”、“重大案件”、“對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用”又作了進(jìn)一步詳細(xì)的解釋。

這種從寬處理的擴(kuò)大適用是值得肯定的，因?yàn)榘凑赵瓉淼囊?guī)定，在同一種犯罪的中間情形插入一個(gè)從寬處理的規(guī)定，較之更高的不適用，較之更低的也不適用，從邏輯上來講就有問題。如果說立法的本意是只對(duì)不嚴(yán)重的貪污受賄犯罪才適用從寬處理，那么也不好解釋為何對(duì)不滿5千元但情節(jié)較重的這一最低檔卻反而沒有規(guī)定適用該制度。（10）有的學(xué)者認(rèn)為沒有必要專設(shè)這樣的從寬處理制度（包括行賄罪的從寬處理制度），而是完全可以適用刑法總則關(guān)于自首、坦白和立功的規(guī)定。[9]在立法討論中，筆者曾提出不宜在分則中專門針對(duì)貪污受賄罪設(shè)立這樣的從寬條款，而是最好對(duì)所有財(cái)產(chǎn)犯罪一視同仁，在總則中針對(duì)包括盜竊罪在內(nèi)的所有財(cái)產(chǎn)犯罪設(shè)立積極退贓、避免和減少損害結(jié)果的發(fā)生可以從寬處理的制度，這樣可以防止社會(huì)上產(chǎn)生法律唯獨(dú)對(duì)貪官網(wǎng)開一面的誤讀，但沒有被采納。這可能是因?yàn)檫@次畢竟是全國人大常委會(huì)通過的刑法修正案，而不是由全國人大對(duì)刑法典進(jìn)行系統(tǒng)修改，所以盡可能不觸動(dòng)總則，加上對(duì)盜竊罪等其他財(cái)產(chǎn)犯罪的從寬處理制度也還缺乏體系性的研究。也有的學(xué)者認(rèn)為，貪污受賄犯罪特別是受賄犯罪，取證難、口供依賴度高，作此規(guī)定與行賄罪中的特殊自首相結(jié)合，有利于解決檢察機(jī)關(guān)追訴難的問題。[10]如果這是立法理由，則我認(rèn)為將來的完善方向應(yīng)是在我國刑事訴訟法中建立污點(diǎn)證人制度，而不是在刑法中專門針對(duì)分則的貪污受賄罪設(shè)立這樣的從寬制度和在行賄罪中設(shè)立特殊自首制度。（11）

修九和《解釋》對(duì)貪污受賄罪的從寬處理制度較之過去，究竟是從嚴(yán)了還是從寬了，不好一概而論。一方面，從寬處罰的條件較之過去要更加嚴(yán)格，過去只要有悔改表現(xiàn)、積極退贓就可以，但現(xiàn)在需要同時(shí)符合三個(gè)條件。另一方面，由于這一從寬處罰的條款被擴(kuò)大適用到貪污受賄罪的所有情形，包括可以判處死刑的情形，這表明從寬處理的面更寬了，不僅對(duì)較輕的貪污受賄罪在符合條件時(shí)可以從寬處理，而且對(duì)嚴(yán)重的貪污受賄罪也可以在符合條件時(shí)從寬處理，只不過從寬處理的程度不同，即使在貪污受賄數(shù)額特別巨大、并使國家和人民利益遭受特別重大損失的情形下，如果行為人滿足前述從寬處罰的條件，也可以從輕處罰，無疑使得判死刑的幾率大為下降，這主要是為了體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。[11]703

在適用時(shí)，有些問題還需要明確，如“提起公訴前”這一時(shí)間限制是僅適用于“如實(shí)供述自己罪行”還是包括“真誠悔罪”、“積極退贓”甚至“避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”在內(nèi)？筆者認(rèn)為要適用這一從寬處理?xiàng)l款，必須在提起公訴前同時(shí)具備上述條件，如果有的是到了審判階段才具備，那么即使此種情況下按照刑法總則有關(guān)法定情節(jié)和酌定情節(jié)的規(guī)定，可以從寬處理，也要區(qū)別于這里的從寬處理，即在從寬幅度上應(yīng)小于“提起公訴前”。（12）

如何處理從寬條款與總則中自首、坦白、立功的關(guān)系？這里可能存在一個(gè)避免重復(fù)評(píng)價(jià)的問題。首先，在該款和立功情節(jié)同時(shí)存在時(shí)，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立適用，先按該款再按立功情節(jié)確定從寬處理的幅度，把兩者合并來確定最終幅度。其次，在貪污受賄犯既具有該款的從寬處理，又具有坦白情節(jié)時(shí)，應(yīng)只適用該款的規(guī)定。假如沒有同時(shí)滿足三個(gè)條件而不能適用該款，可以適用總則關(guān)于坦白的從寬處理規(guī)定，對(duì)其他情形則作為酌定量刑情節(jié)加以考慮。再次，在貪污受賄犯既具有該款的從寬處理，又具有自首情節(jié)時(shí)，應(yīng)在適用該款的基礎(chǔ)上，再給予被告人一定的量刑優(yōu)惠（但要小于自首所給予的優(yōu)惠）。不像坦白與該款，完全是被包含與包含的關(guān)系，自首與該款的關(guān)系屬于交叉關(guān)系，在如實(shí)供述自己罪行這一點(diǎn)上，二者有重合，但對(duì)于一般自首的自動(dòng)投案和特殊自首的供述不同種罪行，該款并不能包含進(jìn)去，因此應(yīng)在適用該款從寬處理的基礎(chǔ)上，再結(jié)合自首的從寬處理加以適當(dāng)考慮。同時(shí)，由于該款已經(jīng)考慮了如實(shí)供述自己罪行，因此在考慮自首從寬處理時(shí)必須有所折扣。

三、增設(shè)終身監(jiān)禁：法教義學(xué)與

社科法學(xué)的對(duì)比觀察

這次修九意外地在最后一次審議時(shí)增加規(guī)定了對(duì)重特大貪污受賄犯的終身監(jiān)禁制度，之所以說它有點(diǎn)意外，是因?yàn)樵搩?nèi)容直到第三次審議稿才出現(xiàn)，僅經(jīng)過全國人大常委會(huì)的最后一次審議就交付表決，以致有學(xué)者質(zhì)疑這樣一種程序是否符合《立法法》規(guī)定的“列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)過三次常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議后再交付表決”的要求。（13）

從刑法教義學(xué)的角度來看，對(duì)貪污受賄這種沒有人身危險(xiǎn)性的非暴力犯罪人設(shè)置不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁，確實(shí)有違刑法教義學(xué)的一般原理。首先，與刑罰教育改造人的理念相悖。終身監(jiān)禁將使罪犯因看不到希望而自暴自棄，增加監(jiān)獄改造罪犯的難度。其次，從報(bào)應(yīng)論的角度看，對(duì)貪污受賄罪設(shè)置終身監(jiān)禁，有違罪刑均衡原則。再次，從特殊預(yù)防的角度來看，由于貪污受賄犯都會(huì)被開除公職，再也沒有貪污受賄的機(jī)會(huì)，因而終身監(jiān)禁對(duì)特殊預(yù)防顯得多余。第四，從一般預(yù)防的角度看，在貪污受賄的死刑仍然保留的情況下，多出一個(gè)終身監(jiān)禁，很難說在邊際效應(yīng)上會(huì)增加什么威懾效果。最后，從學(xué)理上看，終身監(jiān)禁只有在保安處分意義上才有適用余地[12]312，難怪有的學(xué)者批評(píng)這是一種“情緒性的立法”。[13]endprint

盡管程序上的匆忙顯得終身監(jiān)禁制度多有瑕疵，但從社科法學(xué)角度卻有驚喜。設(shè)立終身監(jiān)禁源于貪污受賄罪在實(shí)踐中適用死刑越來越少（14），而近年來貪官不正當(dāng)?shù)赝ㄟ^減刑和假釋提前出獄的現(xiàn)象引起社會(huì)和高層領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)注，立法作為一項(xiàng)公共決策，它本身就是各種聲音和力量的博弈，而不可能是純教義學(xué)的產(chǎn)物。貪污賄賂案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)因素正在真切地影響著案件的終局裁判。[14]終身監(jiān)禁具有威懾性的特點(diǎn)，可以威懾潛在的犯罪人，為中央的反腐政治意愿提供制度上的預(yù)防保障，同時(shí)，適用終身監(jiān)禁可以達(dá)到一種示范效應(yīng)，也符合公眾對(duì)法治反腐的情感期待。將終身監(jiān)禁解讀為死刑（立即執(zhí)行）的一種替代性措施，并以此作為安撫民意的一種手段，這種立法原意也可以從立法機(jī)關(guān)的報(bào)告中看出。如《解釋》第4條第3款規(guī)定：終身監(jiān)禁制度符合第1款死刑適用的情形，可以“根據(jù)犯罪情節(jié)等情況”選擇適用，這其實(shí)就是證明了它作為死刑替代措施的地位?！皬谋砻嫔峡矗瑢?duì)貪污受賄罪規(guī)定終身監(jiān)禁是加重刑罰之舉，但從其具有替代原先應(yīng)當(dāng)適用死刑立即執(zhí)行的功能來看，又是限制死刑適用之舉，從而也是減輕之舉?？梢哉f是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的生動(dòng)體現(xiàn)”[15]。該司法解釋出臺(tái)后，也引發(fā)是否違反刑法溯及力“從舊兼從輕”原則的討論，筆者認(rèn)為，只有把這里的“根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則”理解為本來應(yīng)該判處死刑立即執(zhí)行，為限制死刑立即執(zhí)行才適用終身監(jiān)禁，才能合理解釋該司法解釋沒有違反“從舊兼從輕”的原則。按此思路，終身監(jiān)禁制度的設(shè)立事實(shí)上意味著貪污受賄犯罪死刑（立即執(zhí)行）的名存實(shí)亡。由于修九后貪污受賄罪已無絕對(duì)確定的死刑，因此在何種情況下判處無期徒刑、何種情況下判處死刑（死緩），以及何種情況下判處終身監(jiān)禁型的死緩，在《解釋》中沒有詳細(xì)規(guī)定，所以還需要進(jìn)一步出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋。

四、協(xié)調(diào)處罰優(yōu)化布局：嚴(yán)密法網(wǎng)的銜接刪補(bǔ)

除以上三項(xiàng)重要修改，修九和之后的《解釋》對(duì)貪污受賄罪的修改還涉及以下內(nèi)容：

一是增加了罰金刑，使財(cái)產(chǎn)刑覆蓋到貪污受賄罪的每個(gè)量刑檔次，修九和《解釋》本著加大對(duì)貪污受賄犯罪財(cái)產(chǎn)刑處罰力度的理念，對(duì)于貪污受賄和行賄犯罪都大幅增加了并處罰金的內(nèi)容（15），在整個(gè)立法格局沒有調(diào)整的情況下，對(duì)貪污受賄罪的所有量刑情形實(shí)行財(cái)產(chǎn)刑的全覆蓋，有利于保持立法邏輯的一致（針對(duì)此種犯罪的逐利性特點(diǎn)，加大經(jīng)濟(jì)上的打擊力度）。

二是把原來的四個(gè)量刑檔次調(diào)整為三個(gè)量刑檔次。實(shí)事求是地講，原來的規(guī)定內(nèi)在結(jié)構(gòu)有點(diǎn)凌亂，修改后的邏輯要更加嚴(yán)謹(jǐn)一些，層次也更加分明一些，這對(duì)于便利司法的適用有積極的作用。而且，在此量刑檔次的基礎(chǔ)上，把具體關(guān)于量刑數(shù)額的規(guī)定由司法解釋來進(jìn)行，這種做法既保證了刑法條文的穩(wěn)定性、同時(shí)又通過司法解釋保證了條文的明確性，體現(xiàn)了現(xiàn)代立法技術(shù)的科學(xué)性和先進(jìn)性。

三是壓縮了交叉刑。按原來《刑法》第383條的規(guī)定，第1款第1至4項(xiàng)所規(guī)定的法定刑均存在刑罰交叉現(xiàn)象。對(duì)于此種交叉刑的立法方式，盡管學(xué)界也不乏肯定的聲音，（16）但筆者更傾向于反對(duì)的聲音，即這種交叉式立法模式弊多利少，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和刑法平等原則的要求，破壞貪污受賄刑罰結(jié)構(gòu)的梯度性，導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大[16]，這次修九對(duì)這種交叉式的法定刑立法方式進(jìn)行了較大調(diào)整，原則上不同量刑檔次之間不再交叉（17），有利于理順不同量刑檔次之間的條理和邏輯，也更加便于法律的適用。當(dāng)然，修九也并沒有徹底廢除貪污受賄罪的交叉刑，而是在第1款第3項(xiàng)將無期徒刑作為該項(xiàng)兩種情形的交叉刑來規(guī)定，《解釋》中對(duì)“特別嚴(yán)重情節(jié)”和“數(shù)額特別巨大”分級(jí)規(guī)定，避免無期徒刑的濫用。

四是刪除了原來?xiàng)l款中的行政處分內(nèi)容，之所以這樣，是因?yàn)樵谛蘧挪莅傅钠鸩莺蛯徸h過程中，有意見認(rèn)為，給予行政處分的內(nèi)容不是刑法調(diào)整的范圍，將行政處分寫入刑法，不利于對(duì)貪污受賄犯罪的打擊。[11]703筆者贊成這一思路，讓刑法的歸刑法，行政法的歸行政法，以免給人一種可以用行政處分來出罪的錯(cuò)覺，甚至事實(shí)上造成這樣一種后果。而且，刪除這種規(guī)定也不妨礙有關(guān)單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)按照行政法律法規(guī)的規(guī)定來對(duì)相關(guān)責(zé)任人給予行政處分。

五、余 論

《刑法修正案（九）》和“兩高”之后的《解釋》對(duì)推進(jìn)貪污受賄犯罪立法、司法改革的作用值得肯定，比如對(duì)定罪量刑采取數(shù)額加情節(jié)的模式并進(jìn)一步明確二者的關(guān)系，對(duì)貪污受賄犯罪中與犯罪故意認(rèn)定相關(guān)的問題，如贓款贓物的事后處分故意的認(rèn)定以及國家工作人員的特定關(guān)系人收受財(cái)物、接受請托后，國家工作人員知情與否的定罪問題做出進(jìn)一步的明確等。從2017年《最高人民法院工作報(bào)告》來看，法律效果和社會(huì)效果都比較好。當(dāng)然，仍有不盡如人意的地方，比如前文提到的對(duì)于針對(duì)貪污受賄犯罪規(guī)定的從寬處理的專門規(guī)定是否合適的問題，貪污受賄犯罪入罪門檻提高，出現(xiàn)的與其他罪名的銜接問題以及《解釋》在關(guān)聯(lián)罪名上沒有同步更新規(guī)定導(dǎo)致的體系化偏差等，這都需要我們在理論反思、實(shí)踐反饋的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善立法的體系化，解決司法中存在的難題和困惑。

同時(shí)，修九和《解釋》還提出了包括貪污受賄罪在內(nèi)的不少刑法理論和刑法適用的新課題，如刑法可否在總則沒有規(guī)定終身監(jiān)禁的情況下，直接在分則規(guī)定這樣一種制度？（18）尤為吊詭的是，對(duì)于有的修改內(nèi)容，竟然有不同甚至截然相反的解讀，如對(duì)于終身監(jiān)禁，有的認(rèn)為是對(duì)貪官從嚴(yán)打擊的表現(xiàn)，但另有的卻認(rèn)為，它是作為死刑的一種替代措施而設(shè)置的，因而是一種從寬處理。又比如，對(duì)從寬處理制度，有的認(rèn)為這是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的寬的一面，但另有的卻認(rèn)為，相比修九前，對(duì)貪污受賄罪的從寬處理制度更嚴(yán)了。

最后要說的是，由于刑法修正案的局限性，我們也可以從本文對(duì)貪污受賄罪的修改解讀中看到刑法立法的碎片化現(xiàn)象。在新刑法典頒行20年，對(duì)這部刑法典的局部修改已達(dá)10次之多的情況下，建議立法機(jī)關(guān)把啟動(dòng)對(duì)刑法典的系統(tǒng)修改列入工作議程，以進(jìn)一步理順刑法體系，創(chuàng)新刑法制度，優(yōu)化刑罰結(jié)構(gòu)。endprint

注釋：

（1）本文中“罪刑均衡”與“罪責(zé)刑相適應(yīng)”大體在同一個(gè)含義上使用，僅根據(jù)語境不同而用不同的表述。

（2）參見胡云騰：《<刑法修正案（九）>的理論與實(shí)踐創(chuàng)新》，載郎勝主編：《<中華人民共和國刑法>的理解與適用》，中國民主法制出版社2015年版，第12頁。應(yīng)當(dāng)說，司法機(jī)關(guān)在這個(gè)問題上是糾結(jié)的，開始是他們希望和呼吁調(diào)整定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，以便在刑罰的具體裁量中更好地實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，但等到立法草案公布后，面對(duì)社會(huì)的廣泛質(zhì)疑聲，他們又希望立法機(jī)關(guān)來明確數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)（光就數(shù)額這一點(diǎn)而言，肯定是要提高），以免自己來承擔(dān)壓力。

（3）例如，在受賄罪中，有時(shí)受賄的多少不一定就能準(zhǔn)確反映出受賄人的主觀惡性，還取決于行賄人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和行賄人根據(jù)受賄人權(quán)力資源的大小而待價(jià)而沽。又如，受賄人為他人謀取的利益是否正當(dāng)也會(huì)直接影響其社會(huì)危害性的大小。

（4）原來也有情節(jié)的規(guī)定，如第一檔情節(jié)特別嚴(yán)重的處死刑，第二檔情節(jié)特別嚴(yán)重的處無期徒刑，等等，但不是與數(shù)額并列，而是在該檔數(shù)額的基礎(chǔ)上。

（5）按照刑法原來的規(guī)定，貪污、受賄10萬元以上，“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)?！边@是一種絕對(duì)確定的死刑。應(yīng)當(dāng)看到，即使達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”的程度，在該程度內(nèi)也還是有情節(jié)差異的，不加區(qū)分地一律處死刑，既有違罪責(zé)刑相適應(yīng)和刑事責(zé)任公平的原則，也不利于司法機(jī)關(guān)合理地處理個(gè)案，當(dāng)然也不利于限制和減少死刑。這次修九將貪污罪和受賄罪的死刑規(guī)定修改為“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”，把絕對(duì)確定死刑改為相對(duì)確定死刑，使司法機(jī)關(guān)在無期徒刑和死刑之間有選擇適用的空間，相比原來的規(guī)定，無疑要更加科學(xué)。

（6）為了防止數(shù)額提高引發(fā)公眾對(duì)司法解釋縱容腐敗犯罪的質(zhì)疑，可以考慮從司法解釋的技術(shù)上作一些調(diào)整，即先規(guī)定情節(jié)雖未達(dá)到數(shù)額較大、數(shù)額巨大或者數(shù)額特別巨大（或者達(dá)到相應(yīng)數(shù)額一半以上的），但具有“以下情節(jié)之一的”，在與數(shù)額較大、數(shù)額巨大或者數(shù)額特別巨大相應(yīng)的法定刑檔內(nèi)量刑。接下來再規(guī)定數(shù)額較大、數(shù)額巨大以及數(shù)額特別巨大的數(shù)額起刑點(diǎn)幅度，以此來沖淡提高數(shù)額的視覺效果。

（7）對(duì)于那種主張為真正做到“零容忍”而要降低現(xiàn)有5000元定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見，筆者持否定意見，因?yàn)閷?duì)貪污受賄5000元以下的，畢竟還可以用行政處分和紀(jì)律處分等來達(dá)到懲處的目的和效果，況且通過降低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來擴(kuò)大該領(lǐng)域的犯罪圈，表面看似乎更為“零容忍”，實(shí)際上可能會(huì)因司法資源所限等因素，進(jìn)一步弱化刑罰懲治和預(yù)防的功能。另外，“其他較重情節(jié)”的并列規(guī)定完全可以涵蓋5000元以下的貪污受賄行為，因而不必?fù)?dān)心放縱犯罪。

（8）本部分的詳細(xì)討論參見劉仁文主編：《貪污賄賂犯罪的刑法規(guī)制》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2015年版，第91-102頁。

（9）參見1999年9月16日最高人民檢察院出臺(tái)的《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，以及2003年11月13日最高人民法院出臺(tái)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的相關(guān)條文。

（10）這事實(shí)上導(dǎo)致了不滿5000元但情節(jié)較重的這一最低檔在實(shí)踐中的落空。

（11）這次修九對(duì)行賄罪中的特殊自首從寬制度作了一定的限制，體現(xiàn)了從嚴(yán)打擊行賄犯罪的立法政策，但遺憾的是，仍然在一個(gè)分則的個(gè)罪中保留了這樣一種特殊自首制度。按筆者的觀點(diǎn)，行賄罪的特殊自首制度應(yīng)當(dāng)取消，而統(tǒng)一適用刑法總則中的一般性自首和立功的規(guī)定。同時(shí)，為分化、瓦解行賄與受賄的同盟關(guān)系，應(yīng)確立刑事訴訟中的污點(diǎn)證人作證豁免制度，即在必要的情況下，有犯罪污點(diǎn)的證人為控方作證可以免受刑事追究或被給予從輕、減輕處罰。這樣一種制度就不僅可以適用于行賄犯，也可適用于受賄犯，還可適用其他犯罪，關(guān)鍵看控方追訴犯罪時(shí)有無此需要。

（12）如實(shí)供述自己罪行可能發(fā)生在偵查階段、審查起訴階段，也可能發(fā)生在審判階段。一般認(rèn)為，犯罪人如實(shí)供述的時(shí)間越早，表明其認(rèn)罪態(tài)度越好。其中，在“提起公訴前”犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行的，我們一般稱之為坦白，而在審判階段，被告人如實(shí)供述自己罪行的，我們一般稱之為當(dāng)庭自愿認(rèn)罪。最高人民法院于2014年起施行的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中規(guī)定坦白最高可獲得基準(zhǔn)刑30%～50%的從寬優(yōu)惠（因如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的），而當(dāng)庭自愿認(rèn)罪只有10%以下的優(yōu)惠。

（13）參見趙秉志主編：《<中華人民共和國刑法修正案（九）>理解與適用》，中國法制出版社2016年版，第48頁。當(dāng)然，就刑法修正案而言，對(duì)于《立法法》所稱的法律案是指整個(gè)刑法修正案還是同時(shí)包含修正案的重要內(nèi)容，目前還不甚明確，但筆者同意對(duì)于重要內(nèi)容，還是要經(jīng)過三審。

（14）實(shí)際上，最高人民法院自2013年以來就已經(jīng)沒有再核準(zhǔn)過一例貪污受賄犯罪的死刑，因此即使不設(shè)立貪污受賄罪的這一終身監(jiān)禁制度，也不會(huì)影響貪污受賄犯罪最終取消死刑的走向。

（15）強(qiáng)化對(duì)行賄犯罪的打擊力度也是這次修九強(qiáng)化反腐的一個(gè)重要內(nèi)容，其中就包括對(duì)行賄罪的三個(gè)量刑檔次都增加并處罰金的內(nèi)容，當(dāng)然，也包括對(duì)行賄犯罪的特殊自首制度作了從寬處理的限定。

（16）如周光權(quán)教授認(rèn)為：“法定刑檔次之間互有交錯(cuò)，給司法活動(dòng)留有的余地更大，在今后的立法中，應(yīng)當(dāng)注意適當(dāng)增加類似規(guī)定?！眳⒁娭芄鈾?quán)：《法定刑研究——罪刑均衡的構(gòu)建與實(shí)踐》，中國方正出版社2000年版，第187-188頁。

（17）順便說一句，原來的量刑檔次是由高到低，這次修九改為由低到高，筆者認(rèn)為后者更符合定罪判刑的邏輯，即首先從起刑點(diǎn)看是否構(gòu)成犯罪和是否需要處刑，然后再逐次根據(jù)數(shù)額的升高決定刑罰的上漲幅度。

（18）總則中的減刑、假釋并沒有作例外規(guī)定。

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（責(zé)任編輯 吳 楠）endprint