協(xié)力行政的興起與當代行政法的轉(zhuǎn)型
——基于“政府法治論”的視角

陳 峰

(南京大學法學院，江蘇南京215006)

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協(xié)力行政的興起與當代行政法的轉(zhuǎn)型
——基于“政府法治論”的視角

陳 峰

(南京大學法學院，江蘇南京215006)

當代，協(xié)力行政是一種和干涉行政、給付行政、計劃行政完全可以相提并論的行政作用類型，其已構(gòu)成行政法新的時代背景。密切關(guān)注和回應(yīng)當代行政發(fā)展趨勢的“政府法治論”以憲政精神為前提和基礎(chǔ)，積極回應(yīng)行政民營化、社會化的發(fā)展變遷，反映當代公共行政的本質(zhì)特征并印證了行政民主化發(fā)展的趨勢，具有行政政法理論基礎(chǔ)無可比擬的優(yōu)勢，對回應(yīng)協(xié)力行政背景下的行政法治模式更加有理論指導性?！罢ㄖ握摗睖贤藗鹘y(tǒng)行政法基礎(chǔ)理論與協(xié)力行政背景下的法治實踐，為協(xié)力行政運行提供了理論模式，為協(xié)力行政法律關(guān)系雙方提供了交往規(guī)制，對協(xié)力行政打破政府對行政權(quán)的壟斷作了很好的回應(yīng)，為協(xié)力行政構(gòu)建公眾參與法治化模式提供了路徑選擇。

協(xié)力行政；政府法治論；行政民營化；行政社會化

在當代推進行政法治的進程中，行政權(quán)有序高效運作是國家權(quán)力順暢運行的重要保障之一。但隨著社會事務(wù)日益的復(fù)雜化和社會分工的專業(yè)化，行政權(quán)單獨面對、處置所有社會事務(wù)已顯得不切實際。越來越多的行政法律規(guī)則也不直接、具體地進行利害關(guān)系調(diào)整，而是容許行政機關(guān)借助外力履行公共管理職能。同時，為彌補行政資源的不足，充分利用企業(yè)和社會組織的專業(yè)知識、人力資源、技術(shù)與設(shè)施，行政機關(guān)也經(jīng)常將相應(yīng)程序性、事務(wù)性工作通過委托或購買服務(wù)等方式交由民營企業(yè)、社會組織實施。相應(yīng)的，政企、政社互動協(xié)助型的行政模式逐步為行政法治秩序所接受。

本文所述的協(xié)力行政，特指經(jīng)與公民、企業(yè)、社會組織的協(xié)助、配合、合作的行政作用及其系統(tǒng)性的制度概括。它是根據(jù)“行政態(tài)樣、內(nèi)容及目標”的不同對行政種類進行的劃分，因此可以說它是與干涉行政、給付行政與計劃行政相并列的行政模式。從制度角度來看，它是現(xiàn)代行政國家為有效達成既定行政目標，通過吸納私主體進入行政過程，雙方相互協(xié)力、合作的手段、方式、途徑和過程的總稱。[1]

一、協(xié)力行政——推動當代行政法治全面轉(zhuǎn)型

傳統(tǒng)行政法理論按照“行政態(tài)樣、內(nèi)容及目標”的不同，一般將行政區(qū)分為干涉行政、給付行政與計劃行政。然而當今行政吸納私主體參與行政過程日益普遍的情形下，協(xié)力行政也日漸成為一種行政發(fā)展的趨勢之一，推動傳統(tǒng)干涉行政、給付行政與計劃行政呈現(xiàn)出一些新的結(jié)構(gòu)性變化。探究它們之間的關(guān)系有助于我們掌握協(xié)力行政的發(fā)展趨勢。

(一)協(xié)力行政改變了干涉行政單方面、直接性的傳統(tǒng)面貌

干涉行政，又稱為高權(quán)行政、秩序行政或規(guī)制行政，特指以維護社會的秩序安全為主要目的，通過對公眾課以義務(wù)和責任，以權(quán)利的限制為主要特征的行政管理模式。此種行政管理模式通常是以負擔行政處分的方式呈現(xiàn)，如行政處罰、行政強制、行政征收等行政行為。干涉行政作為傳統(tǒng)政府管理的主要內(nèi)容，在現(xiàn)代行政中仍占有舉足輕重的作用，因此，不可能也不必要立即退出歷史舞臺。

在協(xié)力行政背景下，隨著公眾權(quán)利的覺醒和能力的提升，公眾參與模式不再只是被動的“對象”，公眾參與的角色也不再是行政機關(guān)的配角和補充。其典型的特征是“協(xié)商——合作”，即既包括決策過程的合作也包括決策執(zhí)行的合作，表現(xiàn)在行政主體與行政相對人雙方在充分協(xié)商取得一致的基礎(chǔ)上進行合作，還表現(xiàn)在行政機關(guān)為履行公共服務(wù)職能請求公民、法人和其他組織的協(xié)助、協(xié)力，從而達到既定的行政管理目標。協(xié)力行政的興起是平等參與、合作共贏精神與當代行政理念融合的必然要求，它體現(xiàn)了當代行政法民主性的發(fā)展趨勢。特別是在公私協(xié)力(PPP)的法律關(guān)系中，行政主體與行政相對人雙方的權(quán)利義務(wù)基本對等，彼此對在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上所達成的協(xié)議都需要嚴格遵守，既享有約定的權(quán)利，同時也應(yīng)當履行相互約定的義務(wù)。

當然，協(xié)力行政與干涉行政也并非涇渭分明，協(xié)力行政也不能替代干涉行政。首先，我們再怎樣強調(diào)干涉行政下行政處分的單方性，行政處分的制度設(shè)置在今日其實已歷經(jīng)一場深刻的內(nèi)部結(jié)構(gòu)性變化。在當今日益講究程序正義與行政決定的“可接受性”的背景下，行政處分對外作出決定之前，“通常都歷經(jīng)行政與公民間頻繁度不等的對話，透過雙方互動的行政程序，目的在盡可能求得雙贏甚至多贏的結(jié)局，而行政處分正是這一系列尋求共識、諒解之程序末端的‘成品’”?？梢哉f，“今天講行政處分具有單方性，基本上是從形式面觀察，倘進一步作實質(zhì)面的觀察，往往可以發(fā)現(xiàn)濃厚雙方性的色彩”[3]638。相應(yīng)來說，很多干涉行政也都能從協(xié)力行政下角度予以解釋。就連行政處罰、行政強制這樣典型的規(guī)制性行政行為也可以解釋為：政府在公眾的協(xié)助、配合下才能作出的保障社會秩序的行政行為。

此外，協(xié)力行政背景下也仍存在高權(quán)行政行為*協(xié)力行政背景下，干涉行政仍是重要的行為方式。只是現(xiàn)代民主、法治環(huán)境下，不再片面強調(diào)行政與人民之間的不平等關(guān)系。當然，干涉行政的行為方式，如行政命令、行政處罰、行政強制等往往也需要私主體、社會主體的協(xié)助、配合，這也可視為廣義的協(xié)力行政的行為方式。，這是因為公共管理依然是現(xiàn)代政府不得不面對的行政法任務(wù)，尤其在我國這樣面臨社會轉(zhuǎn)型時期、行政秩序發(fā)展又劇烈變動的國家中，政府更是需要關(guān)注基本社會秩序的維持。正如有學者所言，“當代發(fā)達國家行政改革的一個重要經(jīng)驗，是一方面將公共服務(wù)部門從對行政組織的依附中剝離出來并給予充分的業(yè)務(wù)活動自主權(quán)，另一方面又通過一系列制度安排強化對其業(yè)務(wù)活動的監(jiān)督和約束?！盵4]112實際上協(xié)力行政中兼具行政處分特征的情形不乏其例。例如廣泛存在行政協(xié)力命令、行政征用、強制保險等傳統(tǒng)高權(quán)行為方式。此種行政協(xié)力在我國立法中很普遍，如我國《稅收征收管理法》第73條規(guī)定:“納稅人、扣繳義務(wù)人的開戶銀行或者其他金融機構(gòu)拒絕接受稅務(wù)機關(guān)依法檢查納稅人、扣繳義務(wù)人存款賬戶，或者拒絕執(zhí)行稅務(wù)機關(guān)作出的凍結(jié)存款或者扣繳稅款的決定，或者在接到稅務(wù)機關(guān)的書面通知后幫助納稅人、扣繳義務(wù)人轉(zhuǎn)移存款，造成稅款流失的，由稅務(wù)機關(guān)處十萬元以上五十萬元以下的罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處一千元以上一萬元以下的罰款?！贝祟愋袨橐环矫婊诜蓮娦幸?guī)定要求行政相對人的協(xié)力義務(wù)*臺灣地區(qū)學者又稱為“行政程序中當事人協(xié)力義務(wù)”。，不予協(xié)力將導致行政處罰或者強制執(zhí)行，而且還涉及直接干預(yù)人民的權(quán)利；另一方面從協(xié)力行政的角度，企業(yè)、社會組織等協(xié)助行政主體履行其行政職責，也有助于行政主體實現(xiàn)行政目標，更好地維護公共利益。相對于行政機關(guān)承擔的職責而言，行政協(xié)力對于行政相對人來說，更是一種協(xié)力權(quán)利。

(二)協(xié)力行政是當代給付行政擺脫“給付不力”的必然選擇

給付行政，又可稱為服務(wù)行政或福利行政，最早由福斯多夫(Ernst Forsthoff)提出，是指提供人民給付、服務(wù)或給予其他利益的行政作用。給付行政下，國家為履行個人生存照顧的政治責任，就要“提供個人需要的社會安全，要為公民提供作為經(jīng)濟、社會和文化等條件的各種給付和設(shè)施(例如水、電和煤氣，交通管理，廢水和垃圾清理，衛(wèi)生保障，醫(yī)院和養(yǎng)老院，學校、高校和其他培訓設(shè)施，劇院、博物館和體育設(shè)施,等等)；最后，為了保證社會公平、保持或者促進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的繁榮，國家還必須對社會和經(jīng)濟進行全面的干預(yù)”[5]?；谶@樣的需要，政府職能也因給付活動的廣泛實施而得以擴張。政府職能突破了傳統(tǒng)的國防、外交、治安、稅收等領(lǐng)域，逐步擴展到“從搖籃到墳?zāi)埂钡恼麄€過程，隨之而來引發(fā)很多新的問題。例如，給付和福利的廣泛開展，政府職能的全覆蓋必然導致行政機構(gòu)的膨脹和人員的增加，這又部分地導致了機構(gòu)臃腫、效率低下，影響了公共服務(wù)供給。同時，廣泛的福利供給和行政成本的增加，不斷推高財政負擔，國家稅收也隨之上漲。這些都是與福利國家的目標相違背的。

從實施給付行政的方式、手段來看，其實行政機關(guān)天然享有較大的選擇自由，與干涉行政相關(guān)的行政處分相比，往往不受嚴格的法律保留的制約。而在協(xié)力行政背景下，則可以有更廣泛的選擇空間，可以靈活采用協(xié)力行為的方式來實施。這種情形可能以公法形態(tài)呈現(xiàn)，如在實施行政給付過程中，直接作出行政協(xié)力命令，要求相關(guān)相對人或第三人提供給付對象符合給付條件的證明；或以與私主體簽訂行政合同或以其他事實行為型態(tài)呈現(xiàn)。當然，行政主體也可能采用私法型態(tài)，借助企業(yè)、社會組織等來協(xié)力履行給付行政的任務(wù)，例如以簽訂民事合同的方式借助私主體提供社會保險、學生貸款，興辦公用事業(yè)(如水、電、軌道交通等)，興建基礎(chǔ)設(shè)施(如道路、橋梁、高架等)，推進文化建設(shè)(如圖書館、藝術(shù)館、展覽館、美術(shù)館等)，提供職業(yè)訓練、環(huán)境保護、經(jīng)濟輔助(如對中小企業(yè)貸款)等。

(三)協(xié)力行政有利于提升計劃行政的科學性、有效性

計劃行政，是行政以制定和實施計劃的方式來實現(xiàn)公共管理的目的的行政管理模式的統(tǒng)稱。當代社會，政府承擔大量社會管理和公共服務(wù)職能，而立法又受到法定程序的制約，不能迅速回應(yīng)經(jīng)濟社會的發(fā)展變化，所以，通過行政規(guī)劃來靈活迅速地彌補立法滯后帶來的真空就顯得尤為必要。

傳統(tǒng)計劃行政雖也強調(diào)公眾的參與，但是更多的是從保障利害關(guān)系人權(quán)益角度，特別是通過程序正義角度來設(shè)計制度，公眾的參與仍然屬于一種維護自身作為相對人地位的被動參與。而在協(xié)力行政背景下，行政規(guī)劃的制定也越來越強調(diào)公民的協(xié)同配合。行政規(guī)劃制定過程中的協(xié)力手段有助于彌補行政機關(guān)獨立規(guī)劃獲取信息有限、專業(yè)知識技能不足等缺陷。因此，如果說傳統(tǒng)計劃行政的公民參與更多地強調(diào)調(diào)和行政機關(guān)和公眾的偏好差異的話，那么協(xié)力行政則有助于補充計劃行政中行政機關(guān)在信息獲取以及專業(yè)和技能方面的不足。*當然，轉(zhuǎn)移偏好和彌補專業(yè)不足兩方面在參與行政和協(xié)力行政中的差異不是截然劃分的，參與行政中也存在彌補專業(yè)不足的問題，協(xié)力行政中也存在轉(zhuǎn)移偏好問題，只是各有所側(cè)重而已。

首先，規(guī)劃過程中往往注重于規(guī)劃內(nèi)容的非正式協(xié)商手段的應(yīng)用。就協(xié)商手段的形式來說，除了傳統(tǒng)的座談會、論證會、聽證會、問卷調(diào)查、走訪、調(diào)研等形式外，還可以借助現(xiàn)代科技通訊的手段，開創(chuàng)各種新型協(xié)商形式，如電視辯論、網(wǎng)絡(luò)調(diào)查、微博投票、微信征求意見、大數(shù)據(jù)統(tǒng)計等。其次，由于行政機關(guān)在規(guī)劃過程中必須要在掌握充分的信息基礎(chǔ)上理性決策，然而實際上由于信息不對稱，行政機關(guān)不得不需要公眾提供信息支持。例如，城市建設(shè)的總體規(guī)劃、土地和各種資源利用的總體規(guī)劃等都需要廣泛依靠公眾配合行政機關(guān)調(diào)研、調(diào)查獲取詳實資料和有關(guān)信息。再次，規(guī)劃往往涉及到專業(yè)知識領(lǐng)域，僅憑行政機關(guān)的知識技能不足以應(yīng)對現(xiàn)代社會專業(yè)分工的壁壘，例如，涉及土地征用建設(shè)規(guī)劃、環(huán)境保護治理規(guī)劃、文物保護規(guī)劃等，必須借助相關(guān)專家、學者的專業(yè)知識技能；另外規(guī)劃過程中計劃與預(yù)算的編列、財務(wù)和實施品質(zhì)的監(jiān)管以及規(guī)劃實施評估等往往也需要借助企業(yè)或社會組織協(xié)力共同完成。以土地規(guī)劃為例，有關(guān)土地管理部門可以將城市改造拆遷調(diào)查、土地資產(chǎn)收購儲備前期咨詢及有關(guān)宗地價格評估、土地測繪、預(yù)算等項目委托給私人部門。需要特別說明的是，行政規(guī)劃作為新型行政行為，其干涉性和強制性的色彩相對淡化，特別是其中預(yù)期性指標僅僅是具有引導、指導性質(zhì)的非強制性規(guī)定,其規(guī)劃實施往往有賴于企業(yè)和社會的協(xié)力配合，這也是協(xié)力行政的重要體現(xiàn)之一。如我國2009年發(fā)布的《鋼鐵產(chǎn)業(yè)調(diào)整和振興規(guī)劃》(規(guī)劃期為2009-2011年)規(guī)定：“加大對鋼鐵重點骨干企業(yè)的金融支持力度，對符合環(huán)保、土地法律法規(guī)以及投資管理規(guī)定的項目，以及實施并購、重組、走出去、技術(shù)進步的企業(yè)，在發(fā)行股票、企業(yè)債券、公司債、中期票據(jù)、短期融資券以及銀行貸款、吸收私募股權(quán)投資等方面給予支持。防范大型骨干企業(yè)資金斷鏈風險，必要時給予貸款貼息支持。”從中我們可以看出，這一規(guī)劃的具體實施必然涉及相關(guān)金融機構(gòu)的協(xié)力配合。

基于以上分析，當代行政背景下，協(xié)力行政是一種和干涉行政、給付行政、計劃行政完全可以相提并論的行政作用類型，同時協(xié)力行政也有助于這些行政類型的完善和提升。這主要是因為干涉行政、給付行政、計劃行政都可能涉及到行政部門借助私人部門、第三部門完成公共管理職能的情形。猶如干涉行政、給付行政、計劃行政之間業(yè)已存在的相互影響、包容的關(guān)系[4]30，協(xié)力行政也廣泛存在這些行政模式中，并有效彌補傳統(tǒng)行政模式在當代行政法治實踐中面臨的不足和弊端。它們之間很多時候也呈現(xiàn)出彼此融合、交錯的態(tài)勢?？傊?，現(xiàn)代社會，協(xié)力行政幾乎作用于全部行政領(lǐng)域，在某種場合和某種意義上，甚至可以說，協(xié)力行政已成為當代行政核心機制和重要特征之一。

二、“政府法治論”的特點和優(yōu)勢

行政法學要構(gòu)建嚴密、周延、自洽的理論體系也必須具有相應(yīng)的理論框架及內(nèi)在的邏輯體系才行。而行政法理論基礎(chǔ)的一項重要使命或功能就是為構(gòu)建行政法學的理論體系提供立足點。因此要系統(tǒng)地研究當代行政法具體制度，必須建立在一定的理論基礎(chǔ)之上。20世紀90年代，我國行政法學界逐漸掀起了對行政法理論基礎(chǔ)的研究熱潮。“平衡論”“管理論”“控權(quán)論”“公共權(quán)力論”“公共利益本位論”“服務(wù)論”“政府法治論”等十余種學說紛紛亮相。這場討論持續(xù)發(fā)酵使行政法理論基礎(chǔ)成為學界公認的“強勢話語”，也成為指導相應(yīng)學者構(gòu)建各自行政法基礎(chǔ)理論的“邏輯起點”。在眾多行政法理論基礎(chǔ)的流派中，“政府法治論”內(nèi)涵豐富、與時俱進，其自身不僅蘊涵著公共利益的價值、控權(quán)的思想和管理的要求，還包含著服務(wù)理念和平衡理念的合理因子，可以說從根本上揭示了行政法存在的價值。筆者認為，“政府法治論”具有其他各論所無法比擬的優(yōu)勢。

(一)“政府法治論”以憲政精神為前提和基礎(chǔ)

德國行政法學鼻祖奧托·邁耶曾指出：“憲政國家是行政法的前提?！盵8]行政法與憲法的關(guān)系最為密切，行政法學對政府的討論也必須從憲法源頭開始。從本質(zhì)上說，行政法理論基礎(chǔ)在我國行政法理論研究的重要地位一定程度上也就是對我們憲政精神不足的國情反映，它彌補了我國憲政理念缺位的不足。[9]相應(yīng)在眾學說當中，“政府法治論”較為適合中國的國情，也十分突出地強調(diào)這一主題。在當代，依法行政或者說行政法的一切問題都可以從“需要一個什么樣的政府”推演出來?！罢奔仁切姓?quán)的主要載體，也是行政權(quán)的行使者和責任的承擔者，更是社會公共利益的維護者和代表者，因此，它理應(yīng)是研究行政法理論基礎(chǔ)問題的切入點?！胺ㄖ巍笔菓椪膬?nèi)核，行政法是系統(tǒng)研究“政府”的部門法，同時行政法作為“動態(tài)的憲法”，行政法的理論基礎(chǔ)作為充分貫徹憲政理念的行政法指導思想，就應(yīng)該是系統(tǒng)研究“法治政府”“行政法治”的理論，可以說“政府法治論”就是基于這一邏輯的立論。因此，以憲政精神為前提和基礎(chǔ)的“政府法治論”對于行政法具體制度的構(gòu)建較于其他各論更具現(xiàn)實和理論指導意義。

(二)“政府法治論”積極回應(yīng)行政民營化、社會化的發(fā)展變遷

隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展，越來越多的公共管理職能由企業(yè)、私人、社會組織承擔，相應(yīng)“公共行政”概念得以確立，其勢必會使原有的行政法理論面臨新的挑戰(zhàn)和問題。公共行政已普遍被承認包括國家行政和社會行政兩方面的內(nèi)容。對此，有學者質(zhì)疑當前學界眾多行政法理論基礎(chǔ)學說以“國家公共行政(即政府)”為研究中心，能否成為現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)，并對現(xiàn)代行政法具有指導意義？對于此質(zhì)疑，“政府法治論”學者認為，傳統(tǒng)上，行政主要研究國家行政，行政法肯定是研究政府的部門法；在現(xiàn)階段，國家行政仍然是行政法的基本調(diào)整對象，社會行政則處于補充的地位，社會行政的發(fā)展肯定需要政府的扶持、調(diào)控和監(jiān)督，行政法仍主要以政府為研究對象；但隨著國家進一步還權(quán)于社會，社會行政的范圍將日漸擴大甚至可能超過國家行政，但是，在可觀的歷史進程中，國家行政不會消失，應(yīng)該說，到時其輔助、監(jiān)督社會行政等功能進一步凸顯出來，行政法仍面臨“要一個什么樣的政府”這一問題，仍需要一定指導思想推動政府職能的進一步轉(zhuǎn)變。“政府法治論”作為研究“政府”為核心的行政法理論基礎(chǔ)也積極關(guān)注公共行政的發(fā)展態(tài)勢，積極研究和吸納公共行政發(fā)展的規(guī)律來進一步指導政府的運作并豐富和發(fā)展自身理論。[10]136因此說“政府法治論”以政府活動法治化的研究視角有助于回應(yīng)行政民營化、社會化背景下的公共行政主體變遷的趨勢。

(三)“政府法治論”反映出當代公共行政的本質(zhì)特征

“政府法治論”強調(diào)的是憲政理念下的“綜合行政法治模式”?！熬C合”可以說是“政府法治論”主張的行政法治目標模式的主要特征，也是反映當代公共行政復(fù)雜、多變的現(xiàn)狀。綜合行政法治模式下的政府角色是多重的：行政權(quán)的來源決定了現(xiàn)代政府必定是民主型政府，行政權(quán)的性質(zhì)決定了現(xiàn)代政府必定是有限型政府，行政權(quán)的功能決定了現(xiàn)代政府必定是善治型政府，行政權(quán)的本質(zhì)決定了現(xiàn)代政府必定是責任型政府，行政權(quán)的發(fā)展態(tài)勢決定了現(xiàn)代政府必定是平權(quán)型政府。[11]縱觀我國行政法學界業(yè)已形成的若干不同的觀點和學說，諸如“平衡論”“服務(wù)論”“管理論”“控權(quán)論”“公共利益本位論”等，可以發(fā)現(xiàn)這些行政法指導思想很大程度上僅僅是反映政府這個“復(fù)雜人”的某個剖面，也可以說僅僅反映了政府法治模式發(fā)展的某個歷史階段，顯然是無法解釋和回應(yīng)當今政府行政管理日益復(fù)雜、強調(diào)靈活和權(quán)益應(yīng)變的發(fā)展趨勢。在當今政府職能復(fù)雜多變的情勢下，我們勢必需要一個具有整合性、靈活性、綜合性的行政法治模式來指導。

“政府法治論”所主張的“綜合的行政法治模式”則能較好地回應(yīng)當下我國政府職能轉(zhuǎn)變的需求，完全可以作為行政法理論體系建構(gòu)和行政法治實踐的指導思想?！罢ㄖ握摗睆娬{(diào)的是憲政理念下的“綜合行政法治模式”，它以“綜合”的理念和目標來指導和調(diào)整政府與公民的關(guān)系?！熬C合”的目標模式從人性的角度來說，符合現(xiàn)代社會“復(fù)雜人”的人性假設(shè)；從公共決策學的角度來說，符合基于人的有限理性的決策模型；從公共管理學的角度來說，符合“權(quán)變管理理論”的主張。按照“綜合行政法治”的目標模式，“政府法治論”的“授權(quán)、限權(quán)、執(zhí)權(quán)、控權(quán)、平權(quán)”要求正好涵蓋了其他行政法理論基礎(chǔ)學說的眾多合理因子，完全能適應(yīng)當前政府法治建設(shè)的期待，也完全能指導各級政府實現(xiàn)法治政府的目標。

(四)“政府法治論”印證了行政民主化發(fā)展的趨勢

縱觀我國行政法學界掀起的行政法理論基礎(chǔ)研究的熱潮，發(fā)現(xiàn)其核心命題都是在討論政府與公民的關(guān)系問題，各家學說都不遺余力地通過對行政法律關(guān)系的深入研究來論證各自理論的合理性。當前，我國公共行政處于從秩序行政到服務(wù)行政的變革。在傳統(tǒng)秩序行政中，“管理論”強調(diào)行政機關(guān)是不受約束的管理者，行政相對人作為管理對象，不能成為其平等的交往主體。而“控權(quán)論”則主張嚴格控制政府的活動來維護公民權(quán)利。在這兩種情形下，行政法律關(guān)系主體之間無法實現(xiàn)真正“平等的交往”?！罢ㄖ握摗敝鲝埥⒌摹捌綑?quán)型政府”，其落腳點在于追求“政府和公民關(guān)系平等化”的目標，這就意味著公共利益與個人利益之間由緊張對峙走向良性互動，政府與公民之間由猜疑對抗走向信任合作。當代公共行政民主化、程序化的發(fā)展趨勢必然要求政府創(chuàng)新行政管理方式，特別是應(yīng)增加非強制性、靈活性管理方式的使用頻率，通過加強與公眾溝通、吸收公眾參與、與公眾協(xié)力合作、提高公共服務(wù)的質(zhì)量來贏得人民的尊重和信賴。如此以來，政府才能取信于民，進而得到人民的擁護與合作。可見，“平權(quán)型政府”討論的是如何調(diào)整政府與公民關(guān)系的問題，“政府和公民關(guān)系平等化”的目標也應(yīng)該是一種“平衡”，即“限權(quán)”與“執(zhí)權(quán)”的平衡，用“綜合的行政法治模式”的語言來表述，就是“它是授權(quán)與控權(quán)相統(tǒng)一的行政法治”[12]。因此，“政府法治論”反映了當代行政法追求的根本價值在于實現(xiàn)政府與公民關(guān)系的平等化，以此價值和目標來指引、設(shè)計相應(yīng)制度安排和機制設(shè)置才是符合治理和善治的要求。

三、“政府法治論”對研究協(xié)力行政的指導意義

本文所述的協(xié)力行政屬于當代行政法實踐劇烈變動的反映，它作為政府職能轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物，一定程度上已經(jīng)構(gòu)成當代行政法新的時代背景。相應(yīng)地，對其具有指導意義的行政法理論基礎(chǔ)不僅應(yīng)能科學地解釋行政法既有的各種現(xiàn)象，而且必須要反映行政法實踐中的變化趨勢。與行政法理論基礎(chǔ)的其他各論相比，密切關(guān)注和回應(yīng)當代行政發(fā)展趨勢的“政府法治論”，對協(xié)力行政的研究更具有理論指導意義。

(一)“政府法治論”是溝通傳統(tǒng)行政法基礎(chǔ)理論與協(xié)力行政背景下的法治實踐的有效橋梁

行政法鼻主奧托·邁耶曾說過，“真正的公法上的權(quán)利是從授予個人參與權(quán)開始的”，并且認為參與權(quán)有利于“個人利益的實現(xiàn)同時也有助于行政對公共目的的正確實現(xiàn)”。但是客觀而言，傳統(tǒng)行政法理論恰恰是圍繞行政權(quán)行使(即行政行為概念)來構(gòu)建其理論體系，公民、法人和其他組織等只是處于履行行政義務(wù)的對象。與此相反，協(xié)力行政則尤為突顯權(quán)力從屬于權(quán)利、依賴于權(quán)利、服務(wù)于權(quán)利的本質(zhì)。協(xié)力行政有助于“權(quán)利本位”的確立，協(xié)力相對方的參與權(quán)、要求權(quán)、拒絕權(quán)以及抵抗權(quán)一起被行政法所容許，私營部門、社會組織權(quán)利成為制約和監(jiān)督行政權(quán)的可靠保障。協(xié)力行政意味越來越多的私部門、社會組織承擔公共職能，政府實質(zhì)是在法治的前提下提供保障公共事務(wù)民主管理和公民參與權(quán)的治理模式。這種治理模式強調(diào)的是政府與社會之間的互助、溝通、協(xié)調(diào)，以促進社會和經(jīng)濟的有序發(fā)展。治理的實施方式不僅有國家強制力保證實施，也可以通過協(xié)商契約等方式實施。與此同時，治理行為既有行政處罰、行政強制等“硬”行政行為，也有行政契約、行政指導等“軟”行政行為。因此治理模式必然要求轉(zhuǎn)變政府職能，優(yōu)化權(quán)力結(jié)構(gòu)，進一步轉(zhuǎn)變政府對經(jīng)濟和社會的調(diào)控方式。而“政府法治論”也強調(diào)在當代公共行政理論背景下主要通過依法治理并達致政府善治。[10]136一定程度上可以說，“政府法治論”提供了協(xié)力行政背景下的行政法基礎(chǔ)理論的理論基礎(chǔ)，“政府法治論”是溝通傳統(tǒng)行政法基礎(chǔ)理論與協(xié)力行政背景下的行政法實踐的有效橋梁。

(二)“政府法治論”主張的“綜合行政法治模式”為協(xié)力行政運行提供了理論模式

協(xié)力行政在利益主體和利益內(nèi)容日益復(fù)雜和多元化的背景下產(chǎn)生，實質(zhì)上提供了一個多元利益表達、博弈、協(xié)調(diào)和保障的場域。當代社會，由于利益的多元化，行政行為不僅會對行政相對人，而且也會對相對人以外的第三人產(chǎn)生重要影響，形成三極甚至多極的行政法律關(guān)系。因此，當前行政法的研究越來越多地從立法、司法對行政控制的關(guān)注，開始轉(zhuǎn)向?qū)π姓^程自身的關(guān)注，試圖通過對行政過程的調(diào)控，并通過協(xié)商、協(xié)助、合作等方式形成國家行政機關(guān)、行政相對人、利害關(guān)系人及其他公民之間的良性互動關(guān)系和合作關(guān)系，有助于不同利益沖突的化解、多元利益的統(tǒng)籌兼顧，增強相對人對于行政的認同感，促進社會關(guān)系的穩(wěn)定，使社會走上良性發(fā)展的軌道。協(xié)力行政背景下，政府不可能總以“同一張臉譜”面對社會大眾，它既需要實現(xiàn)對公權(quán)力的規(guī)范與制約的政府，又要充分發(fā)揮福利提供功能的政府，并且需要政府通過治理、善治來保證公共管理的效率與效能，促使政府、企業(yè)、社會組織的相互信賴和協(xié)作配合。從政府作出的具體的行政決定來看，行政決定的作出不僅需要對行政決定表現(xiàn)出的結(jié)果進行形式控制，還需要關(guān)注決定作出的過程以及對過程的規(guī)制。只有這樣的綜合行政法治模式，才能使政府靈活應(yīng)變并適應(yīng)當代社會事務(wù)日益復(fù)雜多變和政府職能不斷增多的趨勢，從而符合政府與民眾的雙重期待，真正指導政府實踐?！罢ㄖ握摗敝鲝埖摹熬C合行政法治模式”正好回應(yīng)了協(xié)力行政日益復(fù)雜、多變的發(fā)展趨勢。可以說，正是由于綜合法治模式的穩(wěn)健發(fā)展和廣泛影響，其基本理念對于協(xié)力行政才起到了某種理論鋪墊作用。

(三)“政府法治論”所倡導的“有限政府”為協(xié)力行政法律關(guān)系雙方提供了交往規(guī)制

在傳統(tǒng)行政行為理論模式中，行政權(quán)的作用表現(xiàn)出一種“專斷性”的特征：行政主體以公共利益的代表和法律規(guī)則的守護者自居，行政權(quán)具有優(yōu)益性，而行政過程中利益受影響的相關(guān)當事人在過程和結(jié)果兩個方面，其實都不具有控制權(quán)。隨著古老的“自然正義”原則的深入人心，現(xiàn)代行政程序中不斷得到重視的聽證權(quán)、參與權(quán)等要求，在相當大的程度上緩和了行政主體和相對方當事人之間的這種不對等關(guān)系。而這種保障當事人程序性權(quán)利的行政法治模式取得相應(yīng)成功根本上講，應(yīng)歸功于部分“還權(quán)于民”[13]的理念，即國家將之前“剝奪”了的公民的權(quán)利歸還給公民。但是從行政行為的形成機制來看，當事人對決定過程的程序參與，在整體上仍然沒有改變干涉行政中行政主體權(quán)力獨享的狀況。與“單向度”的干涉行政相對，協(xié)力行政的理念是：在行政過程中，行政主體和與行政活動具有各種利益關(guān)系的其他主體之間進行合理分權(quán)*分權(quán)被認為是現(xiàn)代憲法、現(xiàn)代國家的一項基本原則，分權(quán)不但存在于政府機關(guān)之間，也存在于政府與社會之間，即政府通過允許公民、法人和其他社會組織參與國家和社會事務(wù)的管理來分享公共權(quán)力。政府與其他社會組織之間并不是一種純粹的管理與被管理的關(guān)系，它們之間更多的是一種互動和協(xié)調(diào)的過程。新公共服務(wù)理論非常明確指明：在公共政策的執(zhí)行上，公民、法人和其他社會組織和行政官員共同承擔責任并且一起為執(zhí)行項目而工作。參見：楊海坤，章志遠.中國特色政府法治論研究[M].北京：法律出版社，2008：246.，公私部門資源互補、各展所長，政府職能重新作了調(diào)整和劃分，私主體和第三部門參與了公共權(quán)力的分享；同時，行政指導、行政合同、行政調(diào)解等新型行政行為以當事人自愿為前提，主動權(quán)掌握在維護權(quán)利的一方。從某種意義上說，權(quán)利本位構(gòu)成了“政府法治論”的基點，保障權(quán)利才有控制政府權(quán)力的必要，控制權(quán)力才能使權(quán)利有進一步伸張和發(fā)展的可能。協(xié)力行政打破了傳統(tǒng)政府權(quán)力簡單的命令與服從關(guān)系，形成新的更為平等、民主的行政關(guān)系。協(xié)力行政下作為相對人的協(xié)力方不僅僅消極地通過自身權(quán)利來監(jiān)督和控制行政主體及其行政權(quán)，他們還憑借其自身的特長和特殊地位，更好地配合和幫助政府依法行使行政權(quán)，從而可以采取更為積極主動的方式和程序維護自身的合法權(quán)利、實現(xiàn)自身的價值追求。因此，作為協(xié)力行政的企業(yè)、社會組織既是政府權(quán)力行使的監(jiān)督者與制約者，又是政府有力的支持者和合作者，當然更是自身權(quán)利最好的維護者。

(四)“政府法治論”所秉持的“政府與公民關(guān)系的平等化”理論對協(xié)力行政打破政府對行政權(quán)的壟斷作了很好的回應(yīng)

現(xiàn)代行政過程越來越追求分工和合作，典型的就是“行政三分法”(行政決策、行政執(zhí)行和行政監(jiān)督)。如果說傳統(tǒng)參與行政所追求的是行政執(zhí)行層面的民主參與的話，那么協(xié)力行政強調(diào)的更是行政決策、行政執(zhí)行和行政監(jiān)督的全方位、多領(lǐng)域的平等參與、民主合作和權(quán)力共享。因此，協(xié)力行政有助于打破傳統(tǒng)政府對公共事務(wù)的壟斷，為政府與公眾在行政過程中密切合作提供機會；同時，協(xié)力行政有助于解決行政資源不足，較傳統(tǒng)行政而言，協(xié)力行政中的行政成本顯然低多了。這主要在于協(xié)力行政對于行政資源的合理優(yōu)化。首先，協(xié)力行政有助于降低傳統(tǒng)行政管理在決策過程中所耗費的信息搜集、整理的行政成本。其次，相較于傳統(tǒng)干涉行政過度依賴規(guī)制性行政行為，協(xié)力行政有了更多的行為選擇空間，行政機關(guān)可以根據(jù)管理目標需要，選擇較少行政成本的協(xié)助對象以及行政管理方式。再次，協(xié)力行政有助于調(diào)動企業(yè)、社會組織等支持、協(xié)助政府的能動性，客觀上分擔了行政成本。最后，協(xié)力行政中協(xié)力法律關(guān)系雙方可以減少因法規(guī)范的不確定導致的法不安定性并避免潛在的沖突，從而大大減少引起后續(xù)行政爭議糾紛的可能性?！罢ㄖ握摗背珜У摹罢c公民關(guān)系的平等化”提升了公民、法人和其他組織作為傳統(tǒng)行政管理相對方的地位，一躍成為與政府平起平坐的友好伙伴和合作方，正是“平權(quán)型政府”的善治標準，為協(xié)力行政下新型行政法律關(guān)系提供了理論支撐。

(五)“政府法治論”規(guī)范性要求為協(xié)力行政構(gòu)建公眾參與法治化模式提供了路徑

[3] 翁岳生.行政法：上冊[M].北京：中國法制出版社，2002.

[4] 王國戶，李大勇.行政許可與政事分開——以《行政許可法》第28條為視角[J].法律科學，2007(4).

[5] 毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉，譯.北京：法律出版社，2000：17.

[8] 邁耶.德國行政法[M].劉飛，譯.北京：商務(wù)印書館，2002：57.

[10] 楊海坤，章志遠.中國特色政府法治論研究[M].北京：法律出版社，2008.

[12] 楊海坤，黃學賢.中國行政程序法典化——從比較法角度研究[M].北京：法律出版社，1999：14.

[責任編輯：林麗芳]

Rise of Cooperative Administration and Transformation of Contemporary Administrative Law: Based on Perspective of “Theory of Government under Rule of Law”

CHEN Feng

(Law School, Nanjing University, Nanjing 215006, Jiangsu, China)

In contemporary world, cooperative administration is a kind of administrative action, compared with interference administration, welfare administration, and planning administration, which constitutes the background of new era of administrative law. Theory of Government under Rule of Law, paying close attention to and responding to the current trend of administrative development, takes the spirit of constitutionalism as premise and basis, actively responds to the development of administrative privatization and administrative socialization, reflects the essential characteristics of the contemporary public administration and confirms the administrative democratization trend, whose advantage is incomparable, compared with the theoretical basis of administrative law. It has more theoretical guidance to the administrative law under the background of cooperative administration. Theory of Government ruled by law communicates the traditional administrative law theory and the practice of cooperative administration, provides a theoretical model for the operation of cooperative administration, provides a communication regulation for both sides of the administrative legal relationship, has made a good response to the breaking of government’s monopoly of administrative power by the administrative cooperation, and provides administrative cooperation a path for the construction of public participation in the rule of law.

cooperative administration; Theory of Government under Rule of Law; administrative privatization; administrative socialization

江蘇省政府法制重點課題(2013sfzy02)；江蘇省法學會課題(SFH2012C01)

陳峰(1982—)，男，江蘇鹽城人，南京大學法學院博士后，蘇州市人民政府法制辦綜合處處長。

D922.1

A

專題研究——“政府法治論”在當代中國的新發(fā)展