假想防衛(wèi)過當?shù)膸讉€問題*

［日］橋爪隆著 王昭武*譯

● 域外譯文

假想防衛(wèi)過當?shù)膸讉€問題*

［日］橋爪隆**著 王昭武***譯

假想防衛(wèi)過當?shù)膯栴}完全在于是否成立故意犯罪，以及可否適用刑法第36條第2款減免其刑這兩點。首先，如果行為人所認識或者預見的事實屬于該當于正當防衛(wèi)的事實，由于不存在對于“為違法性奠定基礎的事實”的認識，應阻卻故意，僅限于對于這種誤信存在過失的場合，才成立過失犯罪；其次，即便承認對假想防衛(wèi)過當有適用第36條第2款的余地，那也應該限于行為人的主觀方面與作為防衛(wèi)過當而被減免刑罰的情形完全相同的場合；而且，還有必要考慮到與假想防衛(wèi)之間的均衡。另外，因防衛(wèi)行為而侵害了第三者的法益的，雖不是完全沒有成立緊急避險的可能，但能夠成立緊急避險的案件是極其有限的；如果否定成立緊急避險，問題就在于針對第三者的法益侵害能否成立故意犯罪。

假想防衛(wèi)；防衛(wèi)過當；假想防衛(wèi)過當；緊急避險；防衛(wèi)行為

一、引言

假想防衛(wèi)過當，將假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膯栴}交織在一起，是刑法學研究的難點之一。而且，可能只是筆者個人的印象，我感覺不少刑法學習者雖能理解假想防衛(wèi)過當問題的一般理論，但往往苦于如何基于這種理論來分析具體案例。為此，本文先就有關假想防衛(wèi)過當?shù)幕纠斫庥枰源_認，在此基礎之上，再明確具體案件探討中的問題點。同時，對于防衛(wèi)行為侵害了第三者法益的情形，也作些探討。

二、對假想防衛(wèi)過當?shù)幕纠斫?/h2>

（一）基本視角

對于假想防衛(wèi)過當，曾一度存在究竟是假想防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當這種觀念性論爭。而且，圍繞假想防衛(wèi)過當原本是指何種行為類型這一點，也爭議頗多。然而，無需贅言的是，刑法典中并沒有針對假想防衛(wèi)過當?shù)拿魑囊?guī)定，這不過是一個學理概念而已。因此，即便我們可以將某種行為類型評價為假想防衛(wèi)過當，但不可能由此直接推導出某種結論。假想防衛(wèi)過當?shù)膯栴}完全在于（1）是否成立故意犯罪、（2）可否適用刑法第36條第2款減免其刑這兩點，①日本《刑法》第36條〔正當防衛(wèi)〕：為了防衛(wèi)自己或者他人的權利，對于緊迫的非法侵害不得已實施的行為，不處罰（第1款）。超出防衛(wèi)限度的行為，可以根據(jù)情節(jié)減輕或者免除刑罰（第2款）?！g者注因而我們只要根據(jù)具體事實關系，對這兩點進行探討即可。并且，由于這兩點完全屬于不同層面的問題，因而也有必要個別、獨立地進行探討。②町野朔很早就明確地指出了這一點（參見町野朔：《誤想防衛(wèi)·過剰防衛(wèi)》，載《警察研究》第50卷第9號〔1979年〕，第37頁）?，F(xiàn)在，這種觀點已成為學界共識。

（二）是否成立故意犯罪

1.對違法事實的認識或者預見

要成立故意犯罪，以存在“犯罪的意思”為必要（第38條第1款）。而且，既然“罪”的內(nèi)容是作為構成要件該當事實而被具體化，那么，作為故意的內(nèi)容，就以對構成要件該當事實的認識或者預見為必要。③參見橋爪?。骸稑嫵梢姆悉蜗藿绀摔膜い啤罚d《法學教室》第407號（2014年），第100頁（譯文參見橋爪?。骸稑嫵梢系慕缦蕖罚跽盐渥g，載《蘇州大學學報〔法學版〕》2015年第4期，第117頁以下。——譯者注）。不過，也并非是所有該當于構成要件的事實，都會被評價為違法而屬于構成犯罪的事實。只要我們承認，要認定故意，以存在犯“罪”（即“犯罪”）的意思為必要，那么，認識對象就應該是，該當于構成要件的違法的行為。因此，既然對存在違法性阻卻事由這一點存在認識，就屬于對應被評價為違法的事實不存在認識，那么，在這種情形下，即便對構成要件該當事實存在認識，也應阻卻故意。通說正是基于這種理解而主張，即便對構成要件該當事實存在認識或者預見，如果誤以為存在違法阻卻事由，則有阻卻故意的余地。學界也有觀點主張，故意的內(nèi)容完全是對于構成要件該當事實的認識或者預見（嚴格責任說），④支持嚴格責任說的觀點，參見大谷實：《刑法講義総論〔新版第4版〕》，成文堂2012年版，第291頁、第339頁，等等。按照這種觀點，即便是誤以為存在違法阻卻事由，如果對誤信存在過失，（既然對構成要件該當事實存在認識或者預見）就應成立過失犯罪；如果對誤信不存在過失，就以沒有違法性意識的可能性為由而阻卻責任。為此，這種觀點與通說的實質(zhì)性差別就在于，在對誤以為存在違法阻卻事由這一點存在過失的場合，究竟是承認成立故意犯罪（嚴格責任說），還是止于成立過失犯罪（通說）？但是，既然構成要件該當事實并非總能夠被評價為違法事實，因而藉此尚難以認定“犯罪的意思”。實際上，既然構成要件該當事實是積極地為違法性提供根據(jù)，而違法性阻卻事由（在該當于違法性阻卻事由時應否定違法性這一意義上）是消極地為違法性提供根據(jù)，對于這兩種情形的認識采取不同的處理方式，就鮮有合理理由。⑤參見內(nèi)藤謙：《刑法講義 総論（中）》，有斐閣1986年版，第354頁以下；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第231頁；等等。

2.對于屬于評價基礎的事實的認識

不過，雖說必須對違法事實存在認識或者預見，但并不要求對自己的行為被評價為違法這一點存在認識。對于構成要件該當事實的認識，例如，只要將興奮劑認識為興奮劑而持有即可，無需認識到這種持有是違法的。⑥當然，按照通說的理解，沒有違法性意識的可能性的，應例外地阻卻責任（或者故意），但（只要不以嚴格責任說的立場為前提）并不要求將違法性的認識本身作為故意的內(nèi)容。這是因為，明知是興奮劑而持有，由此就能認定對法益侵害性存在認識，而且，正常情形下，由此也能給予行為人有意識到違法性之可能的事實認識。也就是，故意的認識對象是，為自己的行為的違法性奠定基礎的事實，沒有必要對違法這種評價本身也存在認識。這一點對于有關違法性阻卻事由的誤信也完全相同。最終來說，重要的是，對于為違法這種評價奠定基礎的事實的認識，即便因錯誤理解刑法，誤以為自己的行為該當于正當防衛(wèi)，也不能由此阻卻故意?？傊?，僅限于對那些為違法性阻卻奠定基礎的事實存在認識的場合，才阻卻故意。

這樣，在判斷是否成立故意犯罪之際，就以行為人對于為自己的行為的違法性奠定基礎的事實是否存在認識或者預見為標準。“為違法性奠定基礎的事實”這種說法可能相對抽象，也就是，在實際存在這種事實的場合，那些被評價為違法行為的事實，就屬于“為違法性奠定基礎的事實”。①參見町野朔：《誤想防衛(wèi)·過剰防衛(wèi)》，載《警察研究》第50卷第9號（1979年），第45頁。為此，在對行為人所認識到的事實進行客觀評價的場合，如果該事實被評價為違法，就存在對于“為違法性奠定基礎的事實”的認識，認定存在故意。例如，看到對方開玩笑拿著玩具槍對著自己，誤以為對方拿著真槍要槍殺自己，遂持刀刺向?qū)Ψ降?，如果真如行為人所誤信的那樣，被害人是真打算槍殺行為人，行為人持刀刺向?qū)Ψ降男袨榫湍鼙豢陀^地評價為具有相當性的防衛(wèi)手段，那么，這種誤信就阻卻行為人的故意。相反，如果是“作為正當防衛(wèi)，實施這種程度的反擊行為理應沒關系”這種評價上的錯誤，如前所述，就不影響故意犯罪的成立與否。例如，兩人爭吵的結果是，情緒激昂的對方向自己逼過來，行為人想到，即便不會馬上遭受對方的毆打，但很有可能馬上發(fā)展至斗毆，于是，行為人為占得先機而實施了暴力。在該場合下，即便如行為人所認識到的那樣，“馬上”會發(fā)展至斗毆，但在行為人實施暴力的階段，尚不能認定存在侵害的緊迫性，因此，對于行為人的暴力行為，不僅客觀上不能成立正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當，而且，主觀上也不能阻卻故意。不過，在該場合下，如果誤以為馬上有可能遭受對方的毆打，而向?qū)Ψ綄嵤┍┝Φ模ㄈ绻麨榱吮苊庠馐軞蚨鴮嵤┰摫┝Φ男袨?，能被評價為正當防衛(wèi)）就作為假想防衛(wèi)而阻卻故意。②盡管并不處于馬上會遭受被害人A的暴力的狀況之下，但由于在爭吵的過程中，被害人A顯示了逼近被告人的身體姿態(tài)，被告人實施了暴力行為，對此，東京地判平成20年（2008年）10月27日判タ1299號313頁認為，“（在當時的情況下，被告人）認為對方會馬上實施暴力，從而實施保護自己的行為的，也沒有什么特別不自然”，最終判定成立假想防衛(wèi)過當。也就是，盡管（1）對于將來的事實關系的預測錯誤存在阻卻故意的余地，但（2）“也可以為占得先機而實施反擊行為”這種判斷錯誤則不影響故意的成立與否（在實際的案例中，這兩者之間的區(qū)別也許非常微妙）。

3.對于為過當性奠定基礎的事實的認識

對于是否成立所謂假想防衛(wèi)過當中的故意犯罪，也只要適用上述前提即可。最終來說，對于“為違法性奠定基礎的事實”的認識或者預見屬于阻卻故意的標準，因此，行為人所認識或者預見的事實屬于該當于正當防衛(wèi)的事實的，由于缺少對于“為違法性奠定基礎的事實”的認識，因而阻卻故意，僅限于對于該誤信存在過失的場合，才成立過失犯罪。反之，盡管防衛(wèi)過當存在減免刑罰的可能性，但其本身仍屬于違法行為，這一點并無改變，因而在對被評價為防衛(wèi)過當?shù)氖聦嵈嬖谡J識的場合，就能認定對“為違法性奠定基礎的事實”存在認識，成立故意犯罪。盡管重復，但仍想強調(diào)的是，重要的不是法律評價的錯誤，而是對屬于法律評價之基礎的事實的認識。因此，與行為人是否將自己的對抗行為評價為過當行為完全無關，重要的是，對于“為過當這種評價奠定基礎的事實”是否存在認識。③關于這一點，參見佐久間修：《刑法における事実の錯誤》，成文堂1987年版，第321頁以下。也就是，（1）在明確行為人究竟對何種事實存在認識或者預見的基礎上，（2）根據(jù)如果實際存在行為人所認識或者預見的事實，該事實究竟應被評價為正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當，而決定是否成立故意犯罪。在對第（2）點進行判斷時，盡管判斷材料不是客觀的事實關系而是行為人所實際認識到的事實，但與通常的正當防衛(wèi)的案件一樣，有必要對是否存在防衛(wèi)行為的相當性進行具體判斷。

（三）可否減免刑罰

對于“超出防衛(wèi)限度的行為”，《刑法》第36條第2款規(guī)定，任意性地減輕或者免除其刑罰（“超出防衛(wèi)限度的行為，可以根據(jù)情節(jié)減輕或者免除刑罰”）。該款以第36條第1款的防衛(wèi)行為是作為“不得已實施的行為”而“超出防衛(wèi)限度”為前提，因而在實際存在“緊迫的非法侵害”的場合，對于客觀上被評價為過當?shù)姆佬l(wèi)行為，該款顯然是適用的。問題在于，實際并不存在“緊迫的非法侵害”，但行為人誤以為存在這種侵害而實施了防衛(wèi)行為，而即便以行為人所誤信的侵害為前提，該防衛(wèi)行為仍應被評價為過當行為的，對此應如何處理？也就是，在該場合下，盡管客觀上不能被評價為防衛(wèi)過當，但由于如果以行為人所誤信的侵害為前提，能認定具有正當防衛(wèi)的性質(zhì)，因此，其爭議焦點就在于，是否能適用（或者準用）第36條第2款。

對于這一問題，以往一般是與防衛(wèi)過當?shù)男塘P減免根據(jù)相關聯(lián)進行探討。眾所周知，對于防衛(wèi)過當?shù)男塘P減免根據(jù)，主要是責任減少說與違法減少說之間的對立。其中，責任減少說以被侵害人在緊急狀態(tài)之下所受到的恐懼、驚愕等心理上的壓迫為根據(jù)，認定減少了責任；違法減少說則主張，防衛(wèi)過當也保護了正當?shù)睦?，因而減少了違法性。不過，近年來，以違法性與責任這兩者的減少作為根據(jù)的觀點正趨于有力。①學說之爭詳見川端博：《正當防衛(wèi)権の再生》，成文堂1998年版，第231頁以下。具體而言，若以責任減少說為前提，在行為人對緊急狀況存在認識的場合，由于能認定存在與防衛(wèi)過當相同的主觀方面，因而對于（實際并不存在侵害的）假想防衛(wèi)過當?shù)念愋?，也能肯定存在根?jù)第36條第2款減免其刑的余地；反之，一般來說，按照違法減少說，在實際并不存在侵害的場合，由于沒有產(chǎn)生保護正當利益的效果，因而沒有減少違法性，不能適用第36條第2款。②例如，參見町野朔：《誤想防衛(wèi)·過剰防衛(wèi)》，載《警察研究》第50卷第9號（1979年），第54頁。按照這種理解，即便是采取違法·責任減少說，如果該說是要求同時減少了違法性以及責任，那么，由于在假想防衛(wèi)過當?shù)那樾蜗虏荒苷J定減少了違法性，因而會得出與違法減少說相同的結論。③例如，曾根威彥就基于這種理解，否定對假想防衛(wèi)過當適用第36條第2款（參見曽根威彥：《誤想防衛(wèi)と刑の減免》，載曽根威彥：《刑事違法論の研究》，成文堂1998年版，第215頁）。反之，井田良則認為，只要能認定減少了違法性或者責任即可，從而主張對假想防衛(wèi)過當準用第36條第2款（參見井田良：《講義刑法學·総論》，有斐閣2008年版，第294頁、第387頁）。

然而，本文認為，即便以違法減少說為前提，對于假想防衛(wèi)過當?shù)念愋停灿懈鶕?jù)第36條第2款減免刑罰的余地。也就是，基于違法減少說的立場，滿足了防衛(wèi)過當?shù)囊模撔袨榫蜏p少了違法性，因此，防衛(wèi)過當被定位于所謂違法性減少事由；并且，作為故意犯罪應當承擔責任的事實，應該限于行為人所認識的事實范圍之內(nèi)的事實，因此，即便客觀上沒有減少違法性，在對“為違法性之減少奠定基礎的事實”存在認識的場合，行為人就在該限度之內(nèi)承擔責任，因而最終來說，就應該承認根據(jù)第36條第2款減免刑罰。④⑤這種理解參見山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第196頁；林美月子：《過剰防衛(wèi)と違法減少》，載《神奈川法學》第32卷第1號（1998年），第13頁以下；等等。另外，松原芳博主張，通過適用第38條第2款，對于故意的假想防衛(wèi)過當也能推導出同樣的結論（參見松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第234頁）。針對這種理解的批判，參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第166頁。例如，在作為構成要件A的減輕類型，另外存在構成要件B的場合，即便客觀上實現(xiàn)了構成要件A，如果行為人誤以為是與構成要件B相對應的事實，那么，故意犯罪的成立范圍就限于B罪的限度。這里當然不屬于不同構成要件之間的錯誤的問題，但在作為故意犯罪承擔責任的范圍應限于所認識到的事實這一意義上，基本上是可以做同樣理解的。⑥關于過失犯罪，如后所述（三之〔一〕），行為人有認識或者預見之可能的事實劃定了責任的上限。

這樣，如果基于違法減少說的立場，對于假想防衛(wèi)過當也承認存在減免刑罰的余地，那么，最終的結論就是，無論是按照責任減少說還是按照違法減少說，都承認可以適用第36條第2款（因而違法·責任減少說也理所當然地會得出同樣的結論）。山口厚教授指出，是否應該對假想防衛(wèi)過當也承認適用第36條第2款這一問題，“可以說，與從何處探求防衛(wèi)過當?shù)男塘P減免根據(jù)毫無關系”，①參見山口厚：《基本判例から學ぶ刑法総論》，成文堂2010年版，第115頁。在此意義上，山口教授的這種說法是值得支持的。不過，即便承認對假想防衛(wèi)過當有適用第36條第2款的余地，那也應該限于，行為人的主觀方面與作為防衛(wèi)過當而被減免刑罰的情形完全相同的場合；而且，還有必要考慮到與假想防衛(wèi)之間的均衡。對于這些問題，下文通過具體案例進行進一步的探討。

三、具體案件的分析

（一）按照類型進行分類整理

1.探討的前提

對于假想防衛(wèi)、防衛(wèi)過當成為問題的案件，一般采取下述附表中的分類。下面想就各種類型，針對案件的處理簡單地予以確認。另外，對于是否存在防衛(wèi)行為的相當性，原本有必要就個別案件逐一進行具體探討，這里出于探討上的便利，設定以下條件：針對用木刀實施侵害的行為，用木刀進行反擊而致對方傷害（輕傷）的，該行為滿足相當性要件，而用日本刀進行反擊致對方傷害（重傷）的，應被評價為防衛(wèi)過當。這里還想設想這樣一種案情：行為人因內(nèi)心過于動搖，本想抽出木刀，但錯把日本刀當作木刀進行反擊。而且，在所有案件中，行為人均是出于暴行的故意實施防衛(wèi)行為，②日本《刑法》第208條〔暴行罪〕：實施暴行而未至傷害他人的，處2年以下懲役或30萬日元以下罰金或者拘留或科料?！g者注但給被害人造成了傷害結果。因此，對于類型①而言，雖符合傷害罪的構成要件，但滿足了正當防衛(wèi)的要件，應阻卻違法性。

類型 緊迫的非法侵害 防衛(wèi)行為客觀方面 行為人的認識 客觀方面 行為人的認識① 用木刀實施侵害 用木刀實施侵害 用木刀實施傷害 用木刀實施傷害② 用木刀實施侵害 用木刀實施侵害 用日本刀實施傷害 用日本刀實施傷害③ 用木刀實施侵害 用木刀實施侵害 用日本刀實施傷害 用木刀實施傷害④無用木刀實施侵害 用木刀實施傷害 用木刀實施傷害⑤無用木刀實施侵害 用日本刀實施傷害 用日本刀實施傷害⑥無用木刀實施侵害 用日本刀實施傷害 用木刀實施傷害

2.是否成立故意犯罪

首先是是否成立故意犯罪的問題。正如反復強調(diào)的那樣，如果僅僅對被評價為正當防衛(wèi)的事實存在認識，就不能認定對于“為違法性奠定基礎的事實”存在認識，否定成立故意犯罪。因此，就類型③而言，行為人的認識是，針對對方用木刀實施的侵害，自己是用木刀進行對抗并由此造成傷害，也就是，既然行為人僅僅對該當于正當防衛(wèi)的事實存在認識，就應阻卻故意，僅限于行為人對于誤以為日本刀是木刀這一點（亦即，對于“為過當性奠定基礎的事實”的誤信）存在過失的場合，才作為過失犯罪予以處罰。相反，就類型②而言，行為人的認識是，針對對方用木刀實施的侵害，自己是用日本刀進行對抗，因此，對于“為過當性奠定基礎的事實”存在認識，應成立故意犯罪（傷害罪）。終究來說，這里重要的是，是否對“為過當性奠定基礎的事實”存在認識，因此，行為人是具有暴行罪或者傷害罪的故意，還是具有殺人罪的故意，這雖然會影響到所成立的罪名，但與可否阻卻故意無關。

這樣，是否成立故意犯罪，不是依據(jù)客觀的事實關系進行判斷，而最終是以行為人所認識到的事實為前提進行判斷。為此，就類型④、類型⑥而言，行為人所認識的事實不過是能被評價為正當防衛(wèi)的事實，因此，對于“為違法性奠定基礎的事實”不存在認識，阻卻犯罪故意。具體而言，對于類型④，如果對誤以為對方正在“用木刀實施侵害”這一點（正當防衛(wèi)狀況的誤信）存在過失，就成立過失犯罪；對于類型⑥，如果對于“正當防衛(wèi)狀況的誤信”與“為過當性奠定基礎的事實”的誤信這兩者或者其中之一存在過失，就成立過失犯罪。相反，就類型⑤而言，由于對過當性存在認識，與上述類型②一樣，能認定成立故意犯罪。

另外，那些針對過當性存在誤信的案件，如附表所示，除了對對抗行為（反擊行為）的危險性存在誤信的情形之外，還包括對侵害行為的危險性存在誤信的情形。我們可以用木刀、日本刀的情形來舉例：在正使用木刀實施侵害的場合，行為人誤以為對方是使用日本刀實施侵害，為此，作為用于反擊這種侵害的最小必要限度的防衛(wèi)手段，行為人用日本刀實施了傷害行為。即便是這種情形，由于行為人僅對被評價為正當防衛(wèi)的事實存在認識，因而應阻卻故意（包含在上述類型③的系列之中）。

3.可否減免刑罰

對于可否減免刑罰這一問題，這里想就各個類型分別探討。

首先，就類型②、類型③而言，既然是針對緊迫的非法侵害，實施了“超出防衛(wèi)限度的行為”，當然應適用第36條第2款。按照違法·責任減少說的立場，適用第36條第2款的根據(jù)正在于，能認定具有作為防衛(wèi)過當?shù)目陀^性質(zhì)（也就是，“違法性的減少”）。而且，如前所述，對于類型⑤、類型⑥而言，如果其主觀方面與類型②、類型③完全相同，只要以責任非難是以所認識到的事實為前提，就有適用第36條第2款的余地。也就是，可否適用第36條第2款，應該根據(jù)該行為所具有的作為防衛(wèi)（防衛(wèi)過當）行為的性質(zhì)，是否已經(jīng)反映于行為人的主觀方面來判斷。具體而言，對于那些可能成立故意犯罪的情形而言，在行為人認識到作為防衛(wèi)行為的性質(zhì)而實施行為的場合，由于這種認識界定著故意責任的界限，因此，在誤以為存在正當防衛(wèi)狀況而實施了（實際被評價為防衛(wèi)過當?shù)模┓佬l(wèi)行為的場合，就能適用第36條第2款。為此，對于類型⑤而言，問題在于是否成立故意犯罪，在行為人的認識內(nèi)容是，針對緊迫的非法侵害實施了被評價為防衛(wèi)過當?shù)膶剐袨檫@一意義上，能認定存在與類型②完全相同的主觀方面，因而可以說，防衛(wèi)行為性（反擊行為作為防衛(wèi)行為的性質(zhì)）已經(jīng)反映于行為人的主觀方面，能肯定適用第36條第2款。

反之，對于諸如類型⑥那樣，問題在于是否成立過失犯罪的情形，就有必要謹慎探討，在何種意義上可以謂之為，反擊行為作為防衛(wèi)過當行為的性質(zhì)已反映于行為人的主觀方面。學界一般認為，對于類型⑥來說，由于其主觀方面中的認識內(nèi)容與（作為防衛(wèi)過當，理所當然適用第36條第2款的）類型③是相同的，因此應該適用第36條第2款。但是，類型⑥的主觀方面與類型④也是相同的，而對于類型④，卻一般認為，不應適用第36條第2款。這樣，僅憑與類型③在主觀上是相同的這一點，尚難以合理地界定與類型④之間的區(qū)別；而且，如果是以是否成立過失犯這一點作為問題，責任非難的標準就不應該是行為人實際認識了何種事實，而應該是何種事實是行為人有認識之可能的事實。因此，即便誤以為自己的行為屬于防衛(wèi)行為，如果充分注意的話，原本是能夠認識到，自己的行為不具有作為防衛(wèi)行為的性質(zhì)的，那么，反擊行為作為防衛(wèi)過當?shù)男再|(zhì)就沒有反映于（過失犯罪中的）主觀方面，應否定適用第36條第2款。逆言之，僅限于無法認識到自己的行為不具有作為防衛(wèi)（防衛(wèi)過當）行為的性質(zhì)的場合，才能認定適用第36條第2款。①例如，構成要件B是作為過失犯罪的構成要件A的減輕類型，在實際實現(xiàn)了A罪的場合，如果行為人有預見A之可能，當然應成立A罪；如果行為人只有預見B之可能，就能在B罪的限度之內(nèi)，作為過失犯罪予以處罰（A、B分別對應于不具有防衛(wèi)行為性的法益侵害、作為防衛(wèi)過當?shù)姆ㄒ媲趾Γ?。這里重要的是，在過失犯罪中，為責任非難奠定基礎的是認識可能性或者預見可能性，認識本身并不具有決定性意義。

并且，按照這種理解，可以再度明確，對于類型④如果既對于誤以為存在緊迫的非法侵害這一點（侵害的誤信）不存在過失，對于過當性的誤信也不存在過失的，原本就不成立過失犯罪，根本就不會出現(xiàn)是否適用第36條第2款的問題。，不能適用第36條第2款。也許有觀點認為，對于類型④來說，誤以為存在正當防衛(wèi)狀況，且能認定處于恐怖、興奮等心理狀態(tài)之下，這一點（與類型⑥當然，想必我們很難想象，會出現(xiàn)對于故意的假想防衛(wèi)過當予以免除刑罰的情況，因而故意的假想防衛(wèi)過當?shù)那樾螒懋攧e論。）是相同的，因而存在類推適用第36條第2款的余地。①也有學者暗示了這一點，參見葛原力三：《演習》，載《法學教室》第357號（2010年），第167頁。但是，第36條第2款終究是以反擊行為具有防衛(wèi)過當行為的性質(zhì)為根據(jù)而認定減免刑罰，因而并非是，只要存在某種意義上可以減少責任的情況，就總是可以適用或者準用該款。并且，類型④探討的是，是否成立過失犯罪，如果行為人對于誤以為存在緊迫的非法侵害這一點存在過失，那么，對于并不存在現(xiàn)實的侵害這一點，行為人原本是能夠認識到的，因而可以說，對于自己的行為不具有作為防衛(wèi)行為的性質(zhì)，行為人是有認識的可能的。因此，按照本文的理解，防衛(wèi)行為性（反擊行為具有防衛(wèi)行為的性質(zhì)）并未反映于（過失犯罪中的）行為人的主觀方面，沒有適用第36條第2款的余地。②在行為人對于誤以為存在侵害這一點不存在過失的場合，行為人僅僅對能被評價為防衛(wèi)行為的事實存在認識，在這種場合下，由于應否定成立過失犯罪，行為人應歸于不可罰，因而并沒有探討第36條第2款之適用的實際意義。

按照這種理解，對于類型⑥而言，也并非總是可以適用第36條第2款。也就是說，如果在行為人的主觀方面有可能認識到自己的行為并不該當于防衛(wèi)行為，那么，其主觀方面最終就與通常的假想防衛(wèi)的情形并無不同，因此，不能認定刑罰之減免。③另外，林美月子也認為，雖然對于誤以為存在侵害這一點存在過失，但就針對過當性的誤信這一點不存在過失的，從結論上來說，對于這種情形應否定適用刑罰之減免。參見林美月子：《過剰防衛(wèi)と違法減少》，載《神奈川法學》第32卷第1號（1998年），第14頁。為此，對于誤以為存在緊迫的非法侵害這一點（侵害的誤信）存在過失的，應否定適用第36條第2款。相反，對于誤以為存在緊迫的非法侵害這一點（侵害的誤信）不存在過失，僅能認定行為人對于過當性的認識存在過失的，這正屬于反擊行為作為防衛(wèi)過當?shù)男再|(zhì)而反映于行為人的主觀方面的情形，因而可根據(jù)第36條第2款減免刑罰。④總之，對于誤以為存在緊迫的非法侵害這一點（侵害的誤信）存在過失的，不能適用第36條第2款；僅限于行為人對于過當性的認識存在過失的情形，才能適用第36條第2款。

針對假想防衛(wèi)（類型④）不存在減免刑罰的余地，針對假想防衛(wèi)過當（類型⑤例如，平野龍一：《刑法 総論Ⅰ》，有斐閣1975年版，第247頁；內(nèi)藤謙：《刑法講義 総論（中）》，有斐閣1986年版，第380頁以下；等等。、類型⑥）卻能適用第36條第2款減免刑罰，為此，為了避免這種刑罰上的不均衡，學界有力觀點主張，即便對于假想防衛(wèi)過當能通過適用第36條第2款而“減輕”刑罰，但也不能承認可以“免除”刑罰。⑤不過，如果我們將針對假想防衛(wèi)過當?shù)牡?6條第2款的適用范圍限制在一定范圍之內(nèi)，與類型④之間可能存在刑罰上的不均衡的情形也會受到大幅度的限制。首先，就類型⑥而言，對于誤以為存在緊迫的非法侵害這一點（侵害的誤信）存在過失的，原本就應該否定適用第36條第2款，因而不會出現(xiàn)與類型④之間的刑罰上的不均衡的情況。而且，對于誤以為存在緊迫的非法侵害這一點（侵害的誤信）不存在過失的，如果是類型④，應該屬于不可罰的情形，因而即便對于類型⑥承認減免刑罰，與類型④之間也不會出現(xiàn)刑罰上的不均衡的情況。因此，對于類型⑥而言，無需特別考慮與類型④之間的刑罰均衡，也能承認刑罰之減免。

另外，對于類型⑤而言，對于誤以為存在緊迫的非法侵害這一點（侵害的誤信）存在過失的，基于同樣的理由，與類型④之間也不會出現(xiàn)刑罰上的不均衡，因此沒有必要限制刑罰的減免。⑥相反，對于誤以為存在緊迫的非法侵害這一點（侵害的誤信）存在過失的，對于類型⑥也不能承認刑罰的減免，因此，對于類型⑤，也不允許對其的處罰低于對于過失犯的處罰，因此應否定刑罰的免除?？傊?，只要就這種情形，做出“否定刑罰的免除”這種修正，就不會出現(xiàn)刑罰上的不均衡。

（二）對兩個最高裁判所判例的分析

作為對全文的總結，想就兩個最高裁判所的判例，進行具體探討。

1.最判昭和24年（1949年）4月5日刑集3卷4號421頁

本案大致案情為：被告人X與其父A發(fā)生口角，A追趕X，并手持棍棒一樣的東西向X打過來，為此，X隨手抄起現(xiàn)場的某個東西幾次打擊A的頭部，致A死亡。該東西實際上是斧頭，但X沒有意識到這一點，誤以為不過是一個什么棍棒之類的東西。原審判定，被告人X成立（尊親屬）傷害致死罪，但同時根據(jù)第36條第2款減輕了刑罰。但是，辯護人提出上告，主張應作為假想防衛(wèi)阻卻故意責任。對此，最高裁判所判定，“原審只是認定，行為人沒有意識到是斧頭而誤以為是棍棒之類的東西，并沒有認定，行為人以為不過是木棒。斧頭有著單純的木棒無法相提并論的重量，因此，無論行為人多么亢奮，由于是拿著斧頭毆打被害人，只要舉起斧頭，手上就理應能感受到相應的重量”，因此，“即便行為人沒有意識到是斧頭，但以此為理由而認定成立防衛(wèi)過當，也不能謂之為違法”，從而駁回上告。

在該案中，X用斧頭數(shù)次打擊A的頭部，該行為顯然超出了相當性，客觀上能被評價為防衛(wèi)過當行為。為此，問題就在于，對于為過當性奠定基礎的事實，X是否存在認識。就這一點而言，行為人是否正確地認識到自己是在用斧頭進行打擊這一客觀事實，就并不重要。因為，即便沒有與實際的防衛(wèi)行為完全對應，如果對某種為過當性奠定基礎的事實存在認識，就能認定成立故意犯罪。為此，正如該判決所言，（1）能夠認定，X使用“不屬于通常的棍棒的、具有相當重量的東西”實施了毆打行為，并且，（2）X是使用那種“具有相當重量的東西”數(shù)次毆打A的頭部，如果在本案的具體案情之下，該行為能被評價為過當?shù)姆佬l(wèi)手段，就能認定X對于為過當性奠定基礎的事實存在認識，從而成立故意犯罪（相當于前述類型②）。逆言之，僅限于使用X所誤信的重量、形態(tài)的兇器而實施的毆打行為，能被評價為相當?shù)姆佬l(wèi)手段的情形，才可否定成立故意犯罪。

另外，在本案中，由于客觀上實際存在緊迫的非法侵害，X的行為顯然該當于防衛(wèi)過當，因此，當然應適用第36條第2款。

2.最決昭和62年（1987年）3月26日刑集41卷2號182頁

本案是著名的“誤信騎士道事件”。本案大致案情為：被告人X是擁有空手道三段段位的英國人，某日夜晚，在回家的路上，看到一名酩酊大醉的女性與正在哄勸該女的B男糾纏在一起，X誤以為B男正在對A女實施暴力，為了救助該女，X插入A女與B男之間，并靠近B男，B男為了實施防御而做出了格斗的姿勢，見此情形，X更加誤以為B男會朝自己打過來，于是，為了防衛(wèi)自己以及A女的身體免遭傷害，采用空手道中的“回旋腿”，用左腿踢打B男的右臉周邊，使B男當場倒地，造成了B男頭蓋骨骨折的傷害，最終B男不治身亡。對于該案，最高裁判所判定，“本案回旋腿踢打行為，作為針對被告人所誤信的，B男對A女所實施的緊迫的非法侵害的防衛(wèi)手段，顯然超出了相當性程度，因而，原審判定，被告人的行為成立傷害致死罪，同時以該當于假想防衛(wèi)過當為由而根據(jù)第36條第2款減輕刑罰，這種判斷是正確的”。

在該案中，實際并不存在B的緊迫的非法侵害，但X誤以為，B會徒手毆打自己，而且，B正在對A女實施暴力。為此，首先就有必要探討，如果以X所誤信的侵害行為為前提，本案的回旋腿踢打行為是否能被評價為相當?shù)姆佬l(wèi)手段？對此，（1）（X所誤信的）B的侵害行為的樣態(tài)并不屬于具有高度危險的動作，針對該動作，擁有空手道三段段位的X瞄準B的面部而實施的回旋腿踢打行為，能被評價為具有針對生命的高度危險的行為；而且，（2）對X而言，除了回旋腿踢打行為之外，還有可能很容易地選擇其他危險性很低的防衛(wèi)手段，有鑒于此，就能否定具有防衛(wèi)行為的相當性。進一步而言，對于X是否已經(jīng)認識到為防衛(wèi)手段的過當性奠定基礎的事實這一點，由于上述第（1）、（2）點事實正屬于為本案防衛(wèi)行為的過當性奠定基礎的事實，因此，如果X對于這些事實存在認識，就能認定其對于過當性存在認識。也就是說，完全可以將本案評價為相當于上述類型⑤的案件，應成立故意犯罪，適用第36條第2款。①另外，森永真綱認為，在本案中，由于被告人X具有很強的“歸責性”，也應否定刑罰的減輕。參見森永真綱：《誤想過剰防衛(wèi)》，載松原芳博編：《刑法の判例 総論》，成文堂2011年版，第105頁。

如果在本案中，X出于威嚇B的目的，雖瞄準B的身體周邊，但并未打算實際接觸B的身體而實施了回旋腿踢打行為，但沒想到腿命中B的面部，結果造成B死亡的（【案例1】），②這里以通說觀點為前提，亦即，即便沒有身體上的接觸，如果對身體周邊行使有形力，也該當于暴行罪的構成要件。按照這種理解，對于本案，也能認定具有傷害致死罪的構成要件該當性。又該如何處理呢？即便是這種場合，針對X所誤信的侵害行為，命中B的面部致其死亡的行為，想必仍應被評價為過當?shù)姆佬l(wèi)行為（防衛(wèi)過當行為）。但是，X的認識畢竟是，在不實際接觸B身體的情況下實施回旋腿踢打行為，因此，如果這種出于威嚇目的的回旋腿踢打行為能被評價為（為了排除X所誤信的侵害的）相當?shù)姆佬l(wèi)行為，就能否定對過當性存在認識，進而也否定成立故意犯罪（屬于前述類型⑥）。并且，按照本文的理解，對于誤以為存在緊迫的非法侵害這一點（侵害的誤信）沒有過失的，就存在根據(jù)第36條第2款減免刑罰之可能。進一步而言，如果案情是，由于周邊燈光昏暗，X誤以為B拿著匕首或者菜刀之類的兇器，試圖攻擊自己（【案例2】），那么，在該情形下，由于有必要立即實施具有高度危險性的防衛(wèi)手段，因而對于瞄準B的面部而實施的回旋腿踢打行為，（針對X所誤信的侵害行為）原本也有可能認定具有相當性。并且，如果認定具有相當性，作為通常的假想防衛(wèi)的案件，就能否定成立故意犯罪（屬于前述類型④）。

另外，我們可以對【案例1】與【案例2】進行進一步的修正，假設B實際上是打算徒手毆打X。這樣，如果實際存在B的侵害，那么，無論是【案例1】還是【案例2】，都可以被評價為防衛(wèi)過當，但由于缺少對于過當性的認識，就有阻卻故意之可能（均被定位于類型③對于這種通說提出疑問的觀點，參見曲田統(tǒng)：《判批》，載《法學新報》（中央大學）第109卷第3號（2002年），第194頁以下。）。由此可見，如果實際存在非法侵害，不管怎樣，都可以作為“是否對于過當性存在認識”而歸于同一類；相反，如果實際不存在非法侵害，則前者被歸類于假想防衛(wèi)過當?shù)膯栴}，后者被歸于假想防衛(wèi)類型，在是否適用第36條第2款這一點上，會出現(xiàn)不同結論。那么，為什么會出現(xiàn)這種差別呢？下面想就此稍作探討。

如果是實際存在非法侵害的案件，那么，就可以分為下述三個階段進行處理：（1）客觀地明確非法侵害的內(nèi)容、程度；（2）再客觀地判斷針對這種非法侵害的相當?shù)姆佬l(wèi)手段的范圍；并且，在實際的防衛(wèi)手段被評價為過當?shù)膱龊?，?）判斷行為人的主觀方面是否存在對于過當性的認識。這里，有關行為人之誤信的問題，就完全可以在第（3）點的層面統(tǒng)一處理（為此，如果【案例1】與【案例2】中均實際存在侵害，就作為相同類型的案件進行處理）。反之，對于那些實際并不存在非法侵害的案件，以在第（1）階段，行為人主觀上所誤信的侵害的內(nèi)容、程度作為前提；再在第（2）階段，客觀地明確針對這種非法侵害的相當?shù)姆佬l(wèi)手段的范圍；在此基礎上，然后在第（3）階段，以行為人的主觀方面是否存在對于過當性的認識作為問題。這樣，行為人的主觀上的問題就被分為第（1）階段與第（3）階段這兩個階段。為此，如果在第（1）階段，行為人主觀上所誤信的侵害屬于危險性程度很高的侵害，那么，在第（2）階段的判斷中，能被評價為相當?shù)姆佬l(wèi)手段的范圍也相應地擴大，因而被評價為假想防衛(wèi)的概率也會增加。③相反，如果在第（1）階段，行為人主觀上所誤信的侵害并不屬于危險性程度很高的侵害，那么，在第（2）階段的判斷中，能被評價為相當?shù)姆佬l(wèi)手段的范圍也會受到限制，行為人對反擊行為的危險性存在誤信的，就在第（3）階段，完全在是否對過當性存在認識這一點上進行考慮。這里想特別指出的是，如上所述，可以將行為人主觀上的誤信分為兩個不同層面的問題，根據(jù)具體應定位于哪一層面，案件的處理、分析的路徑也有可能不同。

四、防衛(wèi)行為與第三者

（一）問題之所在

因防衛(wèi)行為而侵害了第三者的法益的，一般是作為所謂“防衛(wèi)行為與第三者”的問題來探討的，而且，對此問題，一般分為下述三種類型分別探討。①對此問題的相關探討，參見齊藤誠二：《正當防衛(wèi)と第三者》，載《森下忠先生古稀祝賀（上）変動期の刑事法學》，成文堂1995年版，第219頁以下；曽根威彥：《刑法の重要問題〔総論〕〔第2版〕》，成文堂2005年版，第98頁以下；奧村正雄：《防衛(wèi)行為と第三者の法益侵害》，載《現(xiàn)代刑事法》第56號（2003年），第39頁以下；川端博：《正當防衛(wèi)権の再生》，成文堂1998年版，第199頁以下；齊藤彰子：《防衛(wèi)行為と第三者》，載西田典之等編：《刑法の爭點》，有斐閣2007年版，第46頁以下；等等。

第1種類型是，侵害了被用作非法侵害的手段的第三者的法益。例如，A試圖用第三者B的球棒毆打X，X實施防衛(wèi)行為損壞了該球棒。對此類型，一般認為，由于B的球棒構成了A所實施的侵害的一部分，因而應成立正當防衛(wèi)。第2種類型是，防衛(wèi)行為人將第三者的財物等作為防衛(wèi)手段加以利用，并侵害了該財物等。例如，為了避免A所實施的加害行為，X使用第三者B的球棒實施了防衛(wèi)行為，其結果是，（除了給A造成傷害之外）損壞了B的球棒。在該場合下，由于B的球棒并不屬于非法侵害的構成部分，而屬于具有要保護性的正當利益，因而在成立緊急避險的限度之內(nèi)阻卻違法性。因此，如果X原本有可能使用自己的球棒實施防衛(wèi)行為，進一步而言，如果X原本完全有可能從現(xiàn)場離開，那么，就不具有避險行為的補充性，不成立緊急避險。

本文想探討的是第3種類型，是與假想防衛(wèi)（過當）相關的問題。這種類型是，針對侵害者實施防衛(wèi)行為，結果卻侵害了侵害者之外的第三者的法益。例如，X遭受A的侵害，作為防衛(wèi)行為，X向A投擲石塊，卻誤中了B，致B受傷。對此，學界既有觀點主張，應作為緊急避險而阻卻違法性，也有觀點主張，應作為一種“假想防衛(wèi)”而阻卻故意。②另有觀點主張，由于對第三者的法益的侵害也是由“防衛(wèi)行為”本身所造成，因而應成立正當防衛(wèi)（參見川端博：《正當防衛(wèi)権の再生》，成文堂1998年版，第224頁以下；等等）。但是，正當防衛(wèi)必須是針對“非法侵害”的反擊行為，因而用正當防衛(wèi)來涵蓋針對“正”的第三者的侵害行為，這是存在疑問的。例如，參見山口厚：《新判例から見た刑法〔第3版〕》，有斐閣2015年版，第55頁。當然，這兩種解決路徑之間并不具有排他性，完全有可能對一定情形認定成立緊急避險，③日本《刑法》第37條〔緊急避險〕：為了避免針對自己或他人的生命、身體、自由或財產(chǎn)的現(xiàn)在的危難，而不得已實施的行為，限于所造成的損害不超過其意欲避免的損害之時，不處罰。但超過該程度的行為，能根據(jù)情節(jié)減輕或者免除其刑（第1款）。前款之規(guī)定，不適用于業(yè)務上有特別義務者（第2款）。 ——譯者注而對于那些不成立緊急避險的情形，認定阻卻故意。④井田良也指出了這一點。參見井田良：《講義刑法學·総論》，有斐閣2008年版，第285頁。下面就這兩種解決方式的妥當與否分別作些探討。

（二）是否成立緊急避險

應該首先確認的是，是否成立緊急避險，當然屬于應依據(jù)個別事實關系進行判斷的問題，而不可能得出“侵害第三者法益的情形總能作為緊急避險得以正當化”這樣的結論。例如，在有關第3種類型的上述案例中，盡管A實施的針對X的侵害行為并沒有多大危險，但（X的反擊行為）致B遭受重大傷害或者死亡的，原本就沒有滿足“損害的衡量”要件，當然不能成立緊急避險。毋寧說，問題在于，應如何判斷緊急避險中的“不得已實施的行為”（即“避險行為的補充性”）要件，以及應如何評價該行為當時是作為防衛(wèi)行為而實施這一點。

一般認為，緊急避險中的“不得已實施的行為”，是指避險行為的補充性。也就是，作為避免危險的手段，除了該行為之外，另外并不存在比侵害性更為輕微的手段。要求存在這樣一種關系：為了避免針對被侵害法益的危險，除了侵害該法益之外，別無其他手段（處于二選一這種擇一關系）。①參見內(nèi)藤謙：《刑法講義 総論（中）》，有斐閣1986年版，第387頁。為此，例如A以B為擋箭牌用手槍瞄準X，X為了保護自己的生命，除了向A開槍之外別無他法，并且，在該情形下，無法避免子彈也同時擊中B，那么，對于侵害B的身體的行為，就能認定具有避險行為的補充性，成立緊急避險。②參見山中敬一：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2008年版，第476頁；山口厚：《新判例から見た刑法〔第3版〕》，有斐閣2015年版，第55頁注14。進一步而言，由于人控制自己行為的能力是有限度的，因此，即便物理上有可能做到命中A而不命中B，但如果以行為人的能力為前提進行考察，對于幾乎不可能進行如此（精確）控制的情形，還是應該認定具有補充性。因為，法律不強人所難（法律不強迫行為人做不可能做到的事情）。③如果把這種理解進一步延展，避險行為的補充性要件，就為行為人的能力所左右。例如，遭遇猛犬襲擊的，如果行為人腿腳快的話，就要求行為人實施躲避行為，而如果行為人腿腳不快，那么，行為人闖入他人住宅避難的，該行為就滿足了補充性。不過，（在有關第3種類型的上述案例中）如果手失去控制明顯亂抖，從而（使得原本扔向A的）石頭命中了B的，就不能連這種情形也肯定滿足了補充性要件。本文以為，如果連緊急狀況之下控制失誤的情形也作為“不得已”而認定具有補充性，無疑會過于寬緩補充性要件，并不妥當。我們終究只能是在可以被評價為是由防衛(wèi)行為所不可避免地引起的結果的限度之內(nèi)，才能認定滿足了補充性要件。

另外，學界也有觀點主張，對于針對A的防衛(wèi)行為的相當性與針對B的避險行為的補充性，應該統(tǒng)一把握。也就是，由于X的行為只有一個，因此，在判斷該行為的正當性之際，就應該將其與A之間的關系、與B之間的關系一并考慮統(tǒng)一判斷。④參見齊藤彰子：《判批》，載《金沢法學》第47卷第1號（2004年），第346頁以下。通過統(tǒng)一把握兩者，就可能出現(xiàn)這樣的情況：一方面，防衛(wèi)行為的相當性的認定范圍受到限制，另一方面，避險行為的補充性的認定范圍則得到擴大。然而，在本文看來，針對A的法益侵害與針對B的法益侵害屬于X的行為引起的不同結果，因而鮮有對兩者的法律評價總是進行統(tǒng)一判斷的必然性。例如，在上述第2種類型的案件中，即便針對A的傷害結果能作為正當防衛(wèi)而阻卻違法性，但并不總是成立針對B的緊急避險。⑤本文認為，正當防衛(wèi)與緊急避險的競合本身，原本就是以應該相對地把握兩者的正當化的判斷標準作為理所當然的前提的。例如，盡管現(xiàn)場能夠使用的防衛(wèi)工具只有B的球棒，但如果X原本是可以很容易地離開現(xiàn)場的，那么，作為針對A的正當防衛(wèi)，雖然X沒有被賦予實施回避行為的義務，但就針對B的緊急避險而言，則被賦予了實施回避行為的義務。

這樣，就針對第三者的法益侵害而言，雖然我們無法否認，如果該侵害是防衛(wèi)行為不可避免造成的結果，滿足了補充性要件的，這種情形應成立緊急避險，但事實上，能夠采取這種解決路徑的案件是極其有限的。⑥按照對于那些不具有補充性的情形也承認可以成立緊急避險的觀點，會在很大范圍內(nèi)認可根據(jù)避險過當?shù)男塘P減免，但本文認為，至少對于可以不通過侵害其他法益就能避免危險的情形，不應認定成立避險過當。參見橋爪?。骸杜信?，載《法學教室》（第234號別冊付録），第28頁；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第198頁。在自己的兄長B正遭受A等人的攻擊之時，為了救助B，被告人朝著A等人的方向快速倒車，不僅撞到了A的右手，還軋死了B。對此，大阪高裁平成14年9月4日判決判タ1114號293頁認為，“偶爾意外地撞倒并軋死B的行為，屬于客觀上不具有緊急行為性的行為，而且不能謂之是指向避險，因而認定為緊急避險并不合適”，⑦對于該案，大阪高裁平成14年9月4日判決（判タ1114號293頁）認為，“要將針對完全沒有實施不法侵害的B的侵害，在客觀上認定為正當防衛(wèi)，這并不妥當；偶爾意外地撞倒并軋死B的行為，屬于客觀上不具有緊急行為性的行為，而且不能謂之是指向避險，因而認定為緊急避險并不合適。但既然X主觀上自認為是正當防衛(wèi)而實施行為……就不存在得以指向故意非難的主觀情況”，從而作為“假想防衛(wèi)的一種情形”，而判定阻卻故意責任?！g者注從而對緊急避險的解決方式持排斥態(tài)度。⑧有學者對這一點提出了批判。參見曲田統(tǒng)：《判批》，載《札幌學院法學》第20卷第1號（2003年），第86頁以下。不過，本案是被告人為了防衛(wèi)B的身體而造成了侵害B的生命的結果，其行為侵害了被害人自身的、與被害法益相比更為重大的法益。由此可見，由于是不能被評價為向第三者轉(zhuǎn)嫁危險的行為，因而裁判所才判定，“不能謂之為指向避險”的行為，但并沒有全面否定存在就第三者侵害成立緊急避險的余地。

（三）是否成立故意犯罪

如果否定成立緊急避險，那么，針對B的傷害行為是否成立故意犯罪，就成為問題。按照具體的法定符合說的立場，（除了對于命中B存在未必的認識的情形之外）原本就不能認定行為人存在故意，因而完全屬于是否成立過失犯罪的問題；反之，按照抽象的法定符合說的立場，A與B在“人”這一層面是符合的，因而也能認定行為人具有針對B的暴行或者傷害的故意。對此，有力觀點主張，本案行為人畢竟是作為防衛(wèi)行為而實施了（傷害致死）行為，因而應作為“假想防衛(wèi)的一種類型”，認定阻卻故意。①參見団藤重光：《刑法綱要総論〔第3版〕》，創(chuàng)文社1990年版，第242頁；佐久間修：《刑法における事実の錯誤》，成文堂1987年版，第372頁以下；前田雅英：《刑法総論講義〔第6版〕》，東京大學出版會2015年版，第264頁；等等。上述大阪高裁平成14年9月4日判決判タ1114號293頁也認為，“既然被告人主觀上以為是正當防衛(wèi)而實施行為，對于開車撞倒并碾軋B的行為，就應該說，并不存在可以予以故意非難的主觀情況，因此，應該作為一種假想防衛(wèi)（來處理），不能認定（被告人）存在故意責任，如果能追究過失責任則另當別論”，從而明確否定成立故意犯罪。

針對這種作為假想防衛(wèi)處理的解決方式，批判意見指出，在有關第3種類型的上述案例中，原本實際存在緊迫的非法侵害，并且，X也沒有誤以為存在來自于B的侵害行為，因此，將這種類型評價為“假想防衛(wèi)的一種類型”并不合適。②參見平野龍一：《犯罪論の諸問題（上）総論》，有斐閣1981年版，第77頁；內(nèi)藤謙：《刑法講義 総論（中）》，有斐閣1986年版，第388頁以下；高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第283頁；等等。的確，我們無法否認，本類型的行為人對于侵害行為并無假想，本案不屬于假想防衛(wèi)的典型情形。然而，假想防衛(wèi)說的論者的理解是，與對某種事實存在假想相比，問題更在于（是否）“僅對該當于正當防衛(wèi)的事實存在認識”，③參見齊藤彰子：《判批》，載《金沢法學》第47卷第1號（2004年），第341頁。因而，姑且不論認為這種情形屬于“假想防衛(wèi)的一種類型”這種表述是否合適，但至少以不具有為違法性奠定基礎的事實的認識為由而認定阻卻故意這種理解本身，是完全能夠成立的。

毋寧說，應該探討的問題是，這種解決方式與其理論前提即抽象的法定符合說之間是否存在理論上的整合性。抽象的法定符合說認為，大凡具有針對“人”的暴行或者傷害的故意，對于發(fā)生的所有暴行或者傷害結果，都應成立故意犯罪，因此，對于有關第3種類型的上述案例，作為構成要件層面的評價，就能認定X存在針對B的暴行或者傷害的故意。對此，批判意見指出：按照這種前提，（對于該案）就能評價為，X原本是在認識到針對B的侵害結果的基礎之上實施了防衛(wèi)行為，因此，按照抽象的法定符合說的前提，就無法評價為“僅對該當于正當防衛(wèi)的事實存在認識”，最終就無法認定阻卻故意。④參見平野龍一：《犯罪論の諸問題（上）総論》，有斐閣1981年版，第77頁；山中敬一：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2008年版，第475頁；齊藤彰子：《判批》，載《金沢法學》第47卷第1號（2004年），第342頁；等等。然而，從結論上來說，本文認為，即便以抽象的法定符合說為前提，也有作為“假想防衛(wèi)的一種類型”，認定阻卻故意的余地。具體而言，抽象的法定符合說的理論是，即便對于個別的被害人不存在認識，大凡只要存在“人”這種認識，就能認定成立故意犯罪，由此可見，抽象的法定符合說不過是，在認識的事實與客觀事實相符合的限度之內(nèi)，認定存在構成要件的故意，而并非是擬制已經(jīng)認識或者預見到針對（沒有認識到的）B的侵害結果。⑤參見鈴木左斗志：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅰ総論〔第7版〕》，有斐閣2014年版，第59頁。而且，原本來說，在判斷是否存在“對為違法性奠定基礎的事實的認識”之際，有必要脫離作為構成要件的故意的評價，以更為具體的認識內(nèi)容作為判斷對象。例如，作為針對A的防衛(wèi)行為，X瞄準A的腿部投擲石塊，但沒想到石塊命中了A的頭部，致A重傷。對此，具體的法定符合說也認為，頭部的傷害與腿部的傷害在構成要件上是等價的，因而，無論以哪種觀點為前提，都能認定X在構成要件的層面具有暴行或者傷害的故意。但是，假設使得A頭部受重傷的行為超出了相當性的范疇，而命中腿部的行為則能被評價為相當?shù)姆佬l(wèi)行為，那么，在探討對于違法性阻卻事由的誤信的階段，既然X終究只對命中腿部存在認識，就應該以對于為違法性奠定基礎的事實不存在認識為由，阻卻故意。①參見平野龍一：《犯罪論の諸問題（上）総論》，有斐閣1981年版，第78頁。這樣，對于是否存在“對為違法性奠定基礎的事實的認識”，即便是在接受同一構成要件評價的事實的范圍之內(nèi)，也不得不進一步考慮具體的認識內(nèi)容。按照這種理解，即便是以抽象的法定符合說為前提，對于有關第3種類型的上述案例，否定成立故意犯罪的解決方式是完全可行的。②當然，抽象的法定符合說本身是否妥當，這一問題另當別論。不過，要認定阻卻故意，以行為人僅僅對能被評價為正當防衛(wèi)的事實存在認識為必要，因此，在有關第3種類型的上述案例中，如果X向A投擲石塊這一行為本身原本就應該被評價為過當?shù)姆佬l(wèi)行為，那么，按照抽象的法定符合說的立場，對于B的傷害結果，就沒有阻卻故意的余地。

另外，也許是意識到存在針對抽象的法定符合說的上述批判意見，對于該案，大阪高裁平成14年9月4日判決判タ1114號293頁特別指出，“對被告人而言，B是其兄長，是試圖一同逃避對方襲擊的同伴，從構成要件評價的角度來看，不能謂之為，作為‘人’來說，與暴行的故意所指向的對方的成員之間，在法律上具有同等價值，而是與暴行的故意所指向的對方的成員正好相反的，毋寧說，是應該予以救助的‘人’……因此，要認定存在故意的符合，尚缺乏根據(jù)”，從而做出了解釋：就是按照抽象的法定符合說的立場，也不能認定存在構成要件的符合。但是，如上所述，如果采取本文的解釋，原本就沒有必要做出這種解釋。③進一步而言，按照抽象的法定符合說的立場，不可能根據(jù)敵我這種屬性來劃定構成要件符合的界限。問題完全在于，是否屬于針對非法侵害者的反擊行為，這一點最終會被解消于，是否存在“對為違法性奠定基礎的事實的認識”。參見山口厚：《新判例から見た刑法〔第3版〕》，有斐閣2015年版，第56頁。

（責任編輯：錢葉六）

Several Issues On Excessive Imaginary Defense

［Japan］Hashizume Takashi（Author） Wang Zhao-wu（Translator）

There are two issues of excessive imaginary defense：whether it constitutes an intentional crime，and whether it could apply Article 36，Paragraph 2 of the Criminal Law to commute a sentence. First，if the facts that the actors cognize and foresee belong to the facts that could constitute justifiable defense，the intention should be refuted because of the absence of the cognition of the facts which lay the foundation of illegality. The negligent crime can be constituted only in the occasion that there is negligence in this misunderstanding. Secondly，even it is possible for excessive imaginary defense to apply Article 36，Paragraph 2，this application should be limited to the occasion that the subjective aspect of actors is in accord with the condition the actors be commuted a sentence as excessive defense. Furthermore，it is necessary to consider the balance with the imaginary defense. Moreover，although it is very rare，it is still possible to constitute act of rescue due to the fact that act of defense infringes the legal interest of the third party. If it does not constitute act of rescue，the question here is whether the infringement of legal interest against the third party can constitute an intentional crime.

Imaginary Defense；Excessive Defense；Excessive Imaginary Defense；Act of Rescue；Act of Defense

D924

A

2095-7076(2017)03-0128-13

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.03.012

*本文原載于日本《法學教室》2015年第9號（總第420號）。

**日本東京大學大學院法學政治學研究科教授。

*** 蘇州大學王健法學院教授。