淺論公司法的強(qiáng)制性與任意性

李梅

【摘 要】公司法的強(qiáng)制性和任意性一直在法律適用問題上存在分歧。論文通過對學(xué)者研究成果的歸納、總結(jié)，試圖從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度論證強(qiáng)制性與任意性。

【Abstract】The legal applicability of the mandatory and arbitrariness of corporate law is still a matter of debate. By summarizing the research results of scholars， this paper tries to demonstrate the mandatory and arbitrariness from the angle of economics.

【關(guān)鍵詞】公司法；強(qiáng)制性；任意性；效率原則

【Keywords】corporate law； mandatory； arbitrariness； efficiency principle

【中圖分類號】D922.291.91 【文獻(xiàn)標(biāo)志碼】A 【文章編號】1673-1069（2017）08-0101-02

1 引言

隨著“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的蓬勃發(fā)展，截至2015年底，全國實(shí)有各類市場主體8705.4萬戶，2015年全年新設(shè)市場主體1651.3萬戶，比2014年增長11.6%，新登記企業(yè)552.8萬戶，平均每天新登記企業(yè)達(dá)1.51萬戶。這是改革開放的巨大成果。隨著市場主體的活躍，與公司有關(guān)的糾紛也在逐漸增加。從這些糾紛中可以看到，人們已經(jīng)開始意識到公司章程的重要性，但是章程可以規(guī)定什么、不可以規(guī)定什么，還是存在一定分歧的，例如是否允許限制股權(quán)的轉(zhuǎn)讓？是否允許同股不同權(quán)？是否允許規(guī)定股東會可以否定董事會做出的決定？等等。這些問題歸根結(jié)底，是公司法的強(qiáng)制性和任意性問題。

2 現(xiàn)行公司法強(qiáng)制性與任意性的分配

從制訂第一部《公司法》到歷經(jīng)兩次大的修訂，有人統(tǒng)計(jì)過，第一部1994年7月1日實(shí)施的《公司法》共計(jì)230條，其中有200多條為強(qiáng)制性規(guī)范，只有2、3條屬于任意性規(guī)范，這時(shí)的公司法有著強(qiáng)烈的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡；2006年1月1日實(shí)施的《公司法》共計(jì)219條，任意性規(guī)范已經(jīng)增加到20多條，主要囊括了公司股東主要權(quán)益的規(guī)定，這時(shí)的公司法已經(jīng)開始放松管制、強(qiáng)調(diào)自治，這次修改在公司法理論界產(chǎn)生了巨大的反響；到了2014年3月1日生效實(shí)施的《公司法》（以下簡稱“現(xiàn)行公司法”）共計(jì)218條，立法原則做了較大改變，“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“必須”等強(qiáng)制性字眼在現(xiàn)行公司法中共出現(xiàn)264處，其中“應(yīng)當(dāng)”出現(xiàn)177處，“不得”出現(xiàn)60處，“必須”出現(xiàn)27處；“可以”、“由公司章程規(guī)定”、“依照公司章程的規(guī)定”、“全體股東約定/公司章程規(guī)定……的除外”和“全體股東另有約定/公司章程另有規(guī)定的除外”等任意性字眼在現(xiàn)行公司法中共出現(xiàn)108處，其中“可以”出現(xiàn)86處，“由公司章程規(guī)定”出現(xiàn)11處，“依照公司章程的規(guī)定”出現(xiàn)6處，“全體股東約定/公司章程規(guī)定……的除外”和“全體股東另有約定/公司章程另有規(guī)定的除外”出現(xiàn)5處。

應(yīng)該說，現(xiàn)行公司法大量增加了任意性規(guī)范，賦予公司股東一定的自主權(quán)利。但是，依然有一些規(guī)定，單純從字眼上無法區(qū)分是強(qiáng)制性的還是任意性的。法學(xué)家們試圖從各個方面進(jìn)行分析、論證，深入研究公司法的強(qiáng)制性和任意性問題。

3 公司法的強(qiáng)制性與任意性研究

3.1 強(qiáng)制性與任意性的國外研究

國外學(xué)者對公司法的強(qiáng)制性與任意性的研究已經(jīng)有了很長的時(shí)間，也取得了很豐富的理論成果，有很多有代表性的意見。

3.1.1 柴芬斯的三分法

加拿大學(xué)者柴芬斯將公司法規(guī)范分為三類：許可適用規(guī)范、推定適用規(guī)范與強(qiáng)制適用規(guī)范。許可適用規(guī)范是指只有在那些可能受其影響的人選擇適用時(shí)才起到管轄作用，類似賦權(quán)性規(guī)范；推定適用規(guī)范指除非受其管轄的人排除適用，法律推定其適用該規(guī)范；強(qiáng)制適用規(guī)范是指受其管轄的人自動適用的規(guī)范，不允許當(dāng)事人變更或排除適用。

3.1.2 艾森伯格的三分法

美國艾森伯格將公司法規(guī)范分為三類：結(jié)構(gòu)性規(guī)范、分配性規(guī)范、信義性規(guī)范，結(jié)構(gòu)性規(guī)范主要調(diào)整權(quán)力分配的基本框架和治理體系，分配性規(guī)范主要調(diào)整股東投資者利益分配，信義性規(guī)范主要調(diào)整股東、管理人員法律義務(wù)和責(zé)任。同時(shí)，他將公司分為封閉式公司和公開式公司。結(jié)構(gòu)性規(guī)范在封閉式公司屬于任意性的，在公開式公司屬于強(qiáng)制性的；分配性規(guī)范在封閉式公司和公開式公司均屬于任意性的；信義性規(guī)范在封閉式公司和公開式公司均屬于強(qiáng)制性的。

3.1.3 戈登的強(qiáng)制性規(guī)范四分法

美國學(xué)者戈登在公司契約論的基礎(chǔ)上，根據(jù)具體規(guī)范的作用，認(rèn)為公司法的程序性規(guī)范、權(quán)力分配性規(guī)范、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)變更性規(guī)范、誠信義務(wù)規(guī)范屬于強(qiáng)制性規(guī)范。程序性規(guī)范，規(guī)定分配時(shí)必要程序條件的規(guī)范，例如股東大會的書面通知期限；權(quán)力分配性規(guī)范，規(guī)定權(quán)力分配問題，例如關(guān)于董事與股東權(quán)力的規(guī)范；經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)變更性規(guī)范，例如公司合并、解散、重大資產(chǎn)出售等；誠信義務(wù)規(guī)則，即規(guī)定董事、監(jiān)事、高級管理人員信義義務(wù)的規(guī)范。

3.2 強(qiáng)制性與任意性的國內(nèi)研究

趙旭東教授將公司法規(guī)范劃分為調(diào)整內(nèi)部關(guān)系的和調(diào)整外部關(guān)系的，根據(jù)公司類型和調(diào)整對象，劃分為強(qiáng)制性或任意性的。

調(diào)整內(nèi)部關(guān)系的，主要是股東股權(quán)認(rèn)購、紅利分配等規(guī)定，一般是任意性規(guī)范；調(diào)整外部關(guān)系的，主要是維護(hù)債權(quán)人利益的規(guī)定，一般是強(qiáng)制性規(guī)范。

有限公司，具有人合性、封閉性特征，股東更方便直接參加管理，一般是任意性規(guī)范；股份公司，具有資合性特征，股東多難以直接參加管理，一般是強(qiáng)制性規(guī)范。

4 關(guān)于公司法強(qiáng)制性和任意性劃分的個人看法endprint

4.1 經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中的效率原則，應(yīng)當(dāng)是公司法遵循的原則

公司法的發(fā)展，不僅是一個國家法學(xué)理論和立法技術(shù)的發(fā)展，也是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)和現(xiàn)代公司管理學(xué)理論的發(fā)展，以使公司法的相關(guān)法律制度能夠在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上獲得支撐，所以有學(xué)者講，公司法的修改從廣義上講，還不完全、不僅僅是一個公司治理結(jié)構(gòu)的問題，從更廣闊的背景上講，也是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)的問題。公司法的強(qiáng)制性和任意性的劃分，尤其是在處理公司治理結(jié)構(gòu)、股東之間關(guān)系、公司與債權(quán)人之間關(guān)系問題上，不僅需要法律視角的判斷，同樣需要從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度獲得支撐。

法學(xué)家追求的是正義、公平，經(jīng)濟(jì)學(xué)家看待問題，主要是從效率角度出發(fā)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家眼里看公司法的強(qiáng)制性和任意性，主要是經(jīng)濟(jì)學(xué)原理或者原則考察法的必要性和有效性，即通過經(jīng)濟(jì)學(xué)視角，考察公司法律規(guī)范如何有效實(shí)現(xiàn)資源配置的效率和經(jīng)濟(jì)剩余總產(chǎn)出的最大化，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的效率性。

4.2 公司法強(qiáng)制性的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)交易成本最低、最有效的權(quán)利分配方案

根據(jù)科斯定理的交易成本理論可以得出這樣的結(jié)論：法律是用來最大程度地降低交易成本而存在的。沿著這種思路，法律規(guī)定的強(qiáng)制性和任意性，不是追求公平地分配法定權(quán)利，而是分配社會風(fēng)險(xiǎn)和交易成本，促進(jìn)交易而取得效率。

效率原則，要求公司法的強(qiáng)制性規(guī)范，一定是帕累托最優(yōu)選擇的結(jié)果，是實(shí)現(xiàn)交易成本最低、最有效的權(quán)利分配方案。

4.3 Calabresi & Melamed 模型的應(yīng)用

有學(xué)者提出Calabresi & Melamed 模型，即三個規(guī)則、由此所產(chǎn)生的六種備選方案以及選擇的標(biāo)準(zhǔn)。

三個原則是：財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則和不可讓渡規(guī)則。

財(cái)產(chǎn)規(guī)則，是在財(cái)產(chǎn)規(guī)則之下，得到權(quán)利的一方應(yīng)繼續(xù)享有權(quán)利，除非其自愿讓渡權(quán)利。權(quán)利轉(zhuǎn)移通常是通過對價(jià)的方式進(jìn)行，對價(jià)由雙方協(xié)商決定。

責(zé)任規(guī)則，是在責(zé)任規(guī)則之下，沒有獲得權(quán)利的一方可以通過支付對價(jià)的方式迫使權(quán)利方出讓權(quán)利，對價(jià)是由法官或者相關(guān)政府職能部門確定的，不能完全依據(jù)合意原則。

不可讓渡規(guī)則，是在有些情況下，不管對方支付多少或者何種對價(jià)，有權(quán)一方的權(quán)利都不能讓渡給其他人。

六種選擇方案是：

方案一：原告的權(quán)利根據(jù)財(cái)產(chǎn)規(guī)則得以保護(hù)，被告不得侵犯該權(quán)利。如果被告仍想獲得權(quán)利，則只能與原告進(jìn)行協(xié)商解決。

方案二：原告的權(quán)利根據(jù)責(zé)任規(guī)則得到保護(hù)，原告享有權(quán)利，但被告可以通過支付一定的對價(jià)獲得該權(quán)利而無須原告的同意。對價(jià)一般是由法官或者政府機(jī)關(guān)確定的，并不需要原告的認(rèn)可。

方案三：被告的權(quán)利根據(jù)財(cái)產(chǎn)規(guī)則得到保護(hù)，原告不得侵犯該權(quán)利。如果原告仍然希望獲得該權(quán)利，則需要支付令被告滿意的對價(jià)。

方案四：被告的權(quán)利根據(jù)責(zé)任規(guī)則得到保護(hù)，原告有權(quán)支付一定的對價(jià)（由法院或者政府機(jī)關(guān)確定）來阻止被告行使該權(quán)利。原告支付對價(jià)阻止被告從事爭議行為的做法可能最初顯得不合常理，而且由于對價(jià)數(shù)額確定的難度大，法官一般不會選擇這種方法。

方案五和方案六：原告或者被告的權(quán)利根據(jù)不可讓渡規(guī)則獲得保護(hù)，而且不得轉(zhuǎn)讓給另外一方。

三個選擇標(biāo)準(zhǔn)：經(jīng)濟(jì)效率、分配目標(biāo)以及其他正義標(biāo)準(zhǔn)。

Calabresi & Melamed 模型為解決公司糾紛提供了一種思維方法。這種思維方法，是效率原則的選擇方法，同樣可以運(yùn)用到公司法的強(qiáng)制性與任意性的劃分之中。endprint