行動、話語策略和權(quán)力技術(shù)
——轉(zhuǎn)型中國的調(diào)解制度

徐 靜

(南京森林警察學(xué)院 警務(wù)管理系,江蘇 南京 210023)

行動、話語策略和權(quán)力技術(shù)
——轉(zhuǎn)型中國的調(diào)解制度

徐 靜

(南京森林警察學(xué)院 警務(wù)管理系,江蘇 南京 210023)

作為一種司法制度，調(diào)解既轉(zhuǎn)型社會結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，也是社會結(jié)構(gòu)的一個有機組成部分。與此同時，作為一種行為方式和權(quán)力技術(shù)實踐，調(diào)解還是當(dāng)事人和調(diào)解人行為策略的一個組成部分，是不同的當(dāng)事人與調(diào)解人運用不同的行動策略和話語策略的混合物。這樣，調(diào)解的制度及其運作就必須重視當(dāng)事人在其中的力量；惟有此，才能重視當(dāng)事人的各種行動以及話語策略與法官所采取的行動策略與權(quán)力技術(shù)之間緊張但卻又是結(jié)構(gòu)上映照關(guān)系，進而凸現(xiàn)當(dāng)事人對于調(diào)解制度運作的可能意義，從而真正發(fā)現(xiàn)影響調(diào)解制度在中國發(fā)展的主要因素和制約性力量。

調(diào)解；行動；話語策略；權(quán)力技術(shù)；案件結(jié)構(gòu)

一、問題與方法

長期以來，調(diào)解都往往被看成是“東方經(jīng)驗”。人們對于調(diào)解的態(tài)度，都是將其看成是傳統(tǒng)中國社會文化在當(dāng)下中國的一種自然延續(xù)，而并沒有意識到這一制度在當(dāng)下中國社會場域中為什么仍然有效這一更為現(xiàn)實的問題。但實際上，調(diào)解在當(dāng)下中國的日常生活中，它是被反復(fù)實踐著的，并且是一種微觀的使用；調(diào)解過程不僅僅是一種行動策略和話語策略的對抗，而且也是一種資源的知識爭奪和權(quán)力的技術(shù)對抗。因而，在此意義上，在當(dāng)下中國社會場域中，調(diào)解也就可以被看成是不同的當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與調(diào)解人之間運用不同的行動方式、話語策略以及權(quán)力技術(shù)進行角力、往復(fù)實踐而成的混合物或者綜合物。與此同時，作為調(diào)解制度實踐的行動者，當(dāng)事人與調(diào)解人在調(diào)解活動中所選擇的行動策略，又往往都是在社會結(jié)構(gòu)空間內(nèi)的客觀趨向上的展開、并持續(xù)不斷地建構(gòu)著社會結(jié)構(gòu)的。因此，這就意味著，調(diào)解其實是不同社會主體在權(quán)力關(guān)系與社會結(jié)構(gòu)的實踐中所形成的一種超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)，它的日常且微觀的實踐不僅提高了法體系對于社會問題的應(yīng)對能力和敏感度，也帶來其結(jié)構(gòu)的靈活并擴充其制度的容納。[1]26-30

由此可見，調(diào)解的制度及其實踐，它并不是某一個或幾個天才的創(chuàng)造，而是一種“歷史的沉淀”，是長期以來社會大眾、特別是糾紛的當(dāng)事人以及調(diào)解人以他們的實際行動集體塑造并又在當(dāng)下的行動中體現(xiàn)出來的。這樣，為了更好地理解當(dāng)事人的行動策略對于調(diào)解制度及其運作的可能意義，我們就必須在當(dāng)事人的行動中、在事態(tài)(發(fā)展著的糾紛以及運動中的調(diào)解制度)的發(fā)展中去理解這些策略，而不是把它們作為一個孤立的行動或者知識背景；與此同時，為了生動展現(xiàn)調(diào)解制度在實踐中所蘊含的行動邏輯，我們也還必須在關(guān)系變動不居的格局中、在權(quán)力和社會結(jié)構(gòu)的生產(chǎn)性實踐中去理解調(diào)解人的位置，理解他和事件中的行動者(也即當(dāng)事人)一樣有自己的行動策略并表現(xiàn)出實現(xiàn)策略的權(quán)力技術(shù)，而不是受制度嚴(yán)格“規(guī)訓(xùn)”的，不是“輸入事實和法條，輸出結(jié)果”的司法機器、“自動售貨機”；更不是被動的聽從于某一方利益的支配，“為誰說話”的“留聲機”。

顯然，這一立場和方法不僅能使我們洞察糾紛調(diào)處過程的細(xì)枝末梢，還能夠擺脫現(xiàn)有分析的視野局限，進而拓寬了我們研究調(diào)解問題的思路、深化我們的問題意識。因為，一方面，與以往強調(diào)對于調(diào)解制度作靜態(tài)意義上的社會功能分析、文化解釋和權(quán)力技術(shù)分析不同，本文更為關(guān)注的是糾紛調(diào)解處理的動態(tài)情景，關(guān)注調(diào)解制度及其實踐背后的種種細(xì)節(jié)和諸多偶然，嘗試著把“調(diào)解”作為一個具體的、個別化的事件來研究而不是把它作為一個普適性的制度，進而力圖通過“深描法”(thickly descriptive method)[2]來展示當(dāng)事人在糾紛從發(fā)生到結(jié)束這一過程中所采取的各種“行動”，以及調(diào)解人針對這些行動所采取的相應(yīng)的行為策略和權(quán)力技術(shù)，從而洞悉調(diào)解制度及其實踐的具體行動邏輯。這樣，與以往強調(diào)調(diào)解人/制度在糾紛處理過程中主導(dǎo)作用不同，本文的研究進路更愿意關(guān)注個體在具體爭議中的實際行動選擇，更強調(diào)調(diào)解實踐中的各種不同行動方式的斗爭、話語和策略的對抗以及資源與權(quán)力技術(shù)之間的相互爭奪。換言之，面對調(diào)解的制度及其實踐，我們更愿意將關(guān)注的視線投向糾紛處理過程中當(dāng)事人與調(diào)解人的行動，努力深入到調(diào)解制度行動者的內(nèi)心深處，了解他們在調(diào)解實踐中的真實想法，并試圖以他們的策略作為分析的切入點，進而嘗試著回答：當(dāng)事人與調(diào)解人在糾紛處理的過程中都采取了何種行動策略？他們又都獲得了哪些正當(dāng)性資源的支持？以及，當(dāng)事人在案件社會結(jié)構(gòu)的翻轉(zhuǎn)過程中扮演了什么樣的角色？他是如何推動案件結(jié)構(gòu)的翻轉(zhuǎn)的？并且，調(diào)解人又是如何在與當(dāng)事人重重策略的對抗中、在規(guī)則力量的結(jié)構(gòu)夾縫中“占得上風(fēng)”，進而掌握住糾紛處理的主動權(quán)的？并且，最終的調(diào)解結(jié)果又是如何生產(chǎn)出來的？

“用事實說話”。本文的分析素材，來自617個案例以及一定數(shù)量的深度訪談；這些案例，主要來自《人民法院報》2007年1月1日至2015年9月30日的有關(guān)調(diào)解的全國各地的案例報道，并且這些案例報道都是有關(guān)于糾紛以及調(diào)解過程完整或相對完整的內(nèi)容的。這些訪談資料，來自于筆者與糾紛雙方當(dāng)事人的交談與回訪以及和參與糾紛調(diào)處的調(diào)解人的深入交流。除此之外，在分析的過程中，筆者還參閱了一些法院匯編的有關(guān)訴訟調(diào)解方面的案例資料。例如，北京市朝陽區(qū)人民法院民一庭編輯的《訴訟調(diào)解實例與研究》(中國法制出版社2007年版)一書；等等。當(dāng)然，即便有經(jīng)驗數(shù)據(jù)，也即便論證的推進足夠小心，但僅僅依據(jù)經(jīng)驗數(shù)據(jù)而來的“歸納”還是會引發(fā)某些盲點。畢竟，這些經(jīng)驗材料都是未經(jīng)樣本的科學(xué)性篩選的?！@其實是小范圍實證研究無法擺脫的困境，也固然是當(dāng)下中國社會科學(xué)研究所無法逃脫的“宿命”。因此，這就需要我們對從有限的經(jīng)驗材料中所得出的結(jié)論保持警惕和反思。

二、當(dāng)事人的準(zhǔn)備、行動與策略

社會生活里糾紛是在所難免，但又并不是所有的糾紛都會鬧到調(diào)解人那里或者鬧到法庭上去。布萊克的研究表明，絕大多數(shù)遭受傷害經(jīng)歷(injurious experience)的人都并沒有尋求外部救濟措施的欲望，相反，他們首先倒是選擇了忍讓，特別是在對方比自己地位高的時候。在他看來，“忍受或許是對不法、不當(dāng)、傷害或者其他違法行為最通常的反映?！盵3]76但是，無論如何，還是會有糾紛需要第三方來解決的。

糾紛一產(chǎn)生，當(dāng)事人就開始“行動”了。

首先是“理論”。一旦權(quán)益受到了侵害，受害人最常用的方式就是“聲討”；“聲討”也就是找侵害者講道理，即“理論”；“理論”的目的很簡單，就是要求對方向自己賠禮道歉或者賠償損失。一般情況下，“理論”都能很好地化解掉矛盾。但也有事與愿違的時候；如果對方表示了不同的意見，并且拒絕道歉；甚至態(tài)度還很不好，那么矛盾就容易激化。

由此可見，“理論”能否起到預(yù)期的作用，完全取決于雙方尤其是侵害者一方的態(tài)度。但又不僅僅是如此。換言之，一旦“理論”無效，當(dāng)事人雙方都不會“罷休”；他們都會向他人“投訴”，以獲取他人的情感支持。比如，他們會在同自己關(guān)系好的人閑聊的時候講出事情的原委，并指責(zé)對方“理虧”；也會連續(xù)幾天在當(dāng)事人雙方共同生活的公共空間里向好事者高聲訴說自己的遭遇，道明事情的原委，并指責(zé)對方，這看似說給詢問者聽，實際上是說給所有的人聽的；還可能會直接去找對方的長輩或其他親近的人交涉，表達(dá)自己的意見。這么做，其目的都是將雙方的矛盾交給公共輿論去評判。因此，如果在這種“理論”行動以及公共輿論的共同壓力下，對方能夠站出來道歉并認(rèn)錯，那么矛盾也就就此打住了；但如果對方這個時候“跳將出來”并提出了質(zhì)疑，甚至是“狡辯”，推卸責(zé)任，而且態(tài)度還非常惡劣，甚至反而指責(zé)受害人的諸多“不是”，那么這時，雙方就很有可能會發(fā)生言語甚至暴力沖突；[1]162-169一旦真地動起手來，那么不僅糾紛會逐漸升級，而且矛盾也更加的激烈；這樣來回幾次，矛盾也就會越發(fā)的惡化；結(jié)果，當(dāng)事人雙方在情感上就對峙了起來，就無法自行消解了。

這樣，一旦表面化的矛盾無法私了，就形成了糾紛。糾紛形成后，并不意味著“理”就完全不能“論”了，只是它不再單獨起作用了；它的作用需要在第三方的參與下、需要在外在力量的推動下發(fā)揮出來，第三方就是糾紛的調(diào)解人。

其次便是“告”?！袄碚摗睕]有結(jié)果，當(dāng)事人就會積極地將糾紛告到調(diào)解人那里；當(dāng)然，他們關(guān)心的是不要讓對方“先發(fā)制人”、“惡人先告(了)狀”，不能讓調(diào)解人只聽到對方的一面之詞進而使得自己一開始就“短了三分理”，卻并不關(guān)心自己所訴求的事實是否足以或適合發(fā)動糾紛處理的程序；他們往往認(rèn)為“理”直氣壯就可以了。同時，在“告”的時候，他們會繼續(xù)向調(diào)解人訴說事情的原委并“理論”一番。當(dāng)然，整個過程中，他們“理論”的主要還仍然是指向道德上的合理性；“理論”即為了“論理”。盡管有時候，他們會采取一些將自己的欲求“問題化”的技巧以影響調(diào)解人的判斷，但是，這些做法又都是極為樸素的?！靶闹敲鞯恼{(diào)解人一眼就能看出來”。

又不僅僅是“告”，為了申冤、喊冤，還為了“傾訴”。當(dāng)然，根據(jù)傾訴的內(nèi)容，又可分為“訴苦”，同時也包括“求情”。但無論如何，目的都只是一個，希望得到調(diào)解人的同情。

三是“找人”。俗話說，“官司一進門，雙方都托人”。一旦發(fā)生糾紛并需要法律方面的服務(wù)，當(dāng)事人首先想到的“并不是設(shè)立在鄉(xiāng)鎮(zhèn)或縣城的法院、律師事務(wù)所這類抽象的法律服務(wù)機構(gòu)，而是從自己的社會關(guān)系網(wǎng)中‘搜索出’或‘回想起’是否‘有人’在這類機構(gòu)中工作；”[5]45有的時候，人還會找到自己親屬的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中。一旦有熟識的人在這類機構(gòu)工作，那么最通常的方法，就是讓與調(diào)解人相熟悉的人幫忙，讓他出面“打點打點”，給調(diào)解人“打招呼”。當(dāng)然，這種打招呼，有讓“幫忙”“的，但在很多時候其實并不是為了讓調(diào)解人做出偏向于自己的糾紛處理方案，更為重要的，是為防止調(diào)解人偏向?qū)Ψ?。這種期待很微妙。

四是“要”?！奥煲獌r，坐等收錢”。權(quán)利受損害的一方，每一次請求賠償?shù)臄?shù)額總是會夸大損失的情況，進而提出遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于對方最終賠償?shù)念~度。比如，以要價和最終所得到的賠償數(shù)額來看，數(shù)據(jù)統(tǒng)計表明，最高的大約接近了30倍，最少的也超過了2倍。來看具體情況：

圖1：

當(dāng)然，盡管要價的數(shù)額，還要和損失的具體情況相聯(lián)系起來；換言之，有的雖然倍數(shù)低，然而基數(shù)卻很大，這樣兩者之間的差距也相當(dāng)?shù)拇蟆５?，無論如何，從數(shù)據(jù)的統(tǒng)計上來看，當(dāng)事人要的都比較“狠”?！耙憔透愦笠稽c”，“不要白不要?！?/p>

不僅僅是要“錢”，還有可能會是要個“說法”；后者特別是一些性格“倔強”或者“固執(zhí)”的當(dāng)事人。他們會要求對方為過去或者在糾紛處理過程中的某個“傷”到了自己的行為向自己“道歉”；“低頭認(rèn)錯”。通過打官司來“爭口氣”或“出一口氣”的，不在少數(shù)。畢竟，“面子”問題是天大的問題。

五是“鬧”。很多制度的參與者認(rèn)為，只有把事情“鬧大”了，“上頭”才會重視，而且“大鬧大好處，小鬧小好處，不鬧無好處”。因此，為了引起調(diào)解者或者“上級領(lǐng)導(dǎo)”的注意，也為了給對方施加壓力，他們會采取各種方式的“鬧”法。比如，揚言要在法院門口“自殺”等等；又比如，處于劣勢的一方也往往會采取輕生、自盡的極端手段，給對方造成不利影響；或者“藉尸圖賴”，當(dāng)發(fā)生命案(無論是否輕生)，死者的親屬會借此“興訛敲詐”。[6]還比如，舉報、“誣告”辦案法官“受賄”。[7]10-12

除了話語策略之外，當(dāng)事人還會積極行動起來；他們會“找人”，特別是當(dāng)對方是有單位(如政府、醫(yī)院、學(xué)校、公司等)的或者就是單位的時候，他們會喊人，邀集起來，集體出動，以便給對方施加壓力；“人多勢眾”。為此，我們經(jīng)常會看到，如果一個人在醫(yī)院里意外“出了事”，其家屬不管三七二十一，都會“呼啦啦”帶上幾十、甚至幾百人，到醫(yī)院門口示威。當(dāng)然，就算是“鬧”，一開始，并不是所有的當(dāng)事人都去鬧，首先出面的往往是一些“老幼病殘孕婦”；實在不行了，男人們才會聚集起來，參與到其中。此外，如果喊不來人，他們甚至?xí)ㄥX雇人來造勢。如果這么“鬧”還不行；那么他們就會用一切合法途徑去討個說法。上訪也好，行政復(fù)議也好，打官司也好，都堅決抗?fàn)幍降祝钡剿麄兊囊蟮玫綕M足。

甚至是“胡攪蠻纏”。比如“顛倒黑白”、“混亂曲直”；不僅如此，還“不聽勸”；又比如“搗亂”，只要調(diào)解人開口，他們就會強詞奪理，不停的插話，讓詢問無法進行；還有耍“潑”，比如當(dāng)面反悔并強行撕毀剛剛簽訂的調(diào)解書；更多時候是?！盁o賴”；例如，許多欠貸者會認(rèn)為，“欠共產(chǎn)黨的錢，共產(chǎn)黨不會將你往死里逼?！盵8]146因而，當(dāng)調(diào)解人要求他們還款的時候，他們往往會做一些過激的行為，要么警告不要把他“往死里逼”，不能“欺人太甚”；要么聲稱“沒法活了”，揚言要自殺。這個時候，調(diào)解人對他們也是一點辦法都沒有。

實在沒有辦法了，就“不合作”。調(diào)解人員初次上門，經(jīng)常會吃“閉門羹”；或者 “避而不見”。即使調(diào)解人見到了他們，一詢問起來，不是裝傻，“一問三不知”；就是不停的哭鬧，或者“臥床絕食”；總之，他們是“鐵了心了”，要“一條道走到黑”，打算和調(diào)解人一直這么耗下去。當(dāng)然，這種無言的沉默，其實也是一種“反抗”；它不僅意在向另一方當(dāng)事人宣誓“沒有我的配合，你(受損害)的權(quán)利也實現(xiàn)不了”；或者“我不配合，誰拿我都沒轍”；同時也意在提醒調(diào)解人，不要把自己當(dāng)成“軟柿子”，可以隨便捏。

需要說明的是，這些話語策略和行動策略之間其實并沒有一個嚴(yán)格意義上的“前后順序”；例如，盡管有的時候，“理論”是為“告”而準(zhǔn)備的；但在更多時候，“理論”與“告”卻是同時進行的；兩者之間并沒有一個從一種狀態(tài)轉(zhuǎn)換到另一種狀態(tài)的截然的界限區(qū)分。比如，找人理論時，因一句話不和，就可能會爭吵甚至打架；那么一旦出現(xiàn)這種情況，調(diào)解人就會被叫過去幫助調(diào)解。與此同時，這些策略也不是孤立的被使用的，它們又往往都會是被綜合起來使用的；“打組合拳”。當(dāng)然，之所以這么做，目的其實就只有一個，他們要讓“事態(tài)一直發(fā)展著”；只有這樣，對于當(dāng)事人而言才始終有機會，才方便爭取更多的資源，進而掌握主動權(quán)，從而最終換得更多的利益。否則的話，一旦事情停下來了，那么就只好“聽天由命”了。

這是其一。其二，其實，對于當(dāng)事人而言，當(dāng)其遭受他人的侵害時，依賴何種方式、采用何種策略，身體力行地推動著糾紛解決朝著有利于自己的方向發(fā)展，他本人擁有最終的選擇權(quán)，并且無論如何，也都是情有可原的。與此同時，對于當(dāng)事人來說，盡管糾紛請求處理以及整個的處理過程是他法律生活的主要部分，但同時也更是他日常生活的一個側(cè)面，是他日常生活的延續(xù)；因此，他會將日常生活的邏輯帶進法庭；這樣，什么時候用什么手段，什么時候說什么話，很大程度上往往又都是由當(dāng)事人的生活邏輯所決定的。

問題是，當(dāng)事人這么“鬧”，調(diào)解人會接受嗎？

三、調(diào)解人的行為策略與權(quán)力技術(shù)

面對“告”上來的糾紛以及滿腹牢騷、滿臉委屈的當(dāng)事人，調(diào)解人必須使出渾身之解數(shù)，采用各種方式和方法，及時地調(diào)處掉糾紛；否則的話，“問題現(xiàn)在不解決，拖到嚴(yán)重了，到那時，上面追究下來，不僅還是由你我來處理，但是性質(zhì)也不一樣了?！碑?dāng)然，具體如何來“調(diào)”，各有各的習(xí)慣，也各有各的高招。一般說來，主要包括以下幾個方面：

一是“說”。

首先是要聽“說”。調(diào)解人會把當(dāng)事人召集來，確定一個大概的主題，并努力激發(fā)當(dāng)事人的表述熱情，讓當(dāng)事人把心里的怨氣和苦水都倒出來，“放開來講”；并且，在當(dāng)事人“訴苦”的時候，調(diào)解人一般都會耐心地聽當(dāng)事人講完事情的“來龍去脈”，只是為了必要的“引導(dǎo)”，才會不時地插上一兩句話。實際上，就聽“說”而言，最主要是讓雙方當(dāng)事人盡可能地說出自己內(nèi)心的真實想法，以及是要他們把可以接受的條件說出來；“讓當(dāng)事人不受拘束的提出要求并闡明理由”。因此，在聽“說”之間，一來可以了解爭議的焦點；二來還可以了解雙方的價碼或者心理底線。這些都能夠為接下來的“說和”工作做鋪墊的。

當(dāng)然，不僅要聽當(dāng)事人說，還要自己說。要注意說話的方式，比如在說話的態(tài)度上，必須要有耐心，要充分注意細(xì)節(jié)；比如在說話的策略上，要盡可能提請他們“將心比心”，要想方設(shè)法開導(dǎo)他們，并促成他們完成在道德上的自我反省，從而嘗試著請他們看在自己的面子上能否“讓一點”。因此，盡管是在“說他們”，但是調(diào)解者不會貿(mào)然說出任何一方的是與非的。因為這樣會給當(dāng)事人以錯覺，認(rèn)為調(diào)解人“偏心”，從而不利于調(diào)解結(jié)果的順利形成。此外，還要充分利用起各種可以說話的資源，以實現(xiàn)說理效果的最大化。比如，調(diào)解者也往往會“托人上門捎話”。特別是在當(dāng)事人雙方因“你外頭有人我外頭也有人”最后造成“你不讓，我也不讓”的僵局的時候，那么，面對當(dāng)事人的“說情人”對他的影響，調(diào)解人會聰明的將自己的意見和道理通過說情人轉(zhuǎn)達(dá)給糾紛的當(dāng)事人，進而擺脫說情人對自己的影響；還可以勸說、讓當(dāng)事人賣面子給說情人，以促使調(diào)解活動得以順利進行。由此可見，這里的“說”，不僅僅只是“說服”，“作思想工作”，當(dāng)“和事佬”；還包括說“狠話”。特別是對于蠻橫的個人、不講道理的個人，調(diào)解人的態(tài)度和行動邏輯是不必屈服。當(dāng)然，盡管對當(dāng)事人，調(diào)解人會采取“嚇?！钡牟呗?，但這其實并不是一個好的選擇；因為，一旦當(dāng)事人不服氣，犟起來；那么調(diào)解人也無可奈何了?！懊癫晃匪?，奈何以死懼之”說得就是這個道理。所以，如何把嚇唬策略保持在“嚇?！?、而不形成實質(zhì)對抗的范圍內(nèi)，使調(diào)解人策略中較難把握的一點，構(gòu)成了“強者的苦衷和弱點?！盵9]476

二是“拖”。

如果嘗試著說了幾次都沒有辦法說服，或者經(jīng)過一番“交涉”無效后，那么糾紛的處理就必須得“拖一拖”；特別是面對“急吼吼”的當(dāng)事人，面對“必須馬上處理，不處理就不走了”的過分要求，調(diào)解人必須冷靜，“別人著急得事情他不能著急?！?/p>

其實，“拖”，一方面可以和緩當(dāng)事人之間的情緒對抗，讓當(dāng)事人在時間的流逝中冷靜下來，仔細(xì)的思考。當(dāng)然，這里的思考，不僅僅是讓當(dāng)事人靜下心來思考事情的前因后果，自己的做法是否妥切等等；同時也給當(dāng)事人以時間讓其思考具體的應(yīng)對策略：是去找人，還是其他？就前者而言，一位調(diào)解人就曾直白的說：“農(nóng)村的事情怕拖?！毖酝庵?，時間拖久了，糾紛自然也就有辦法解決了。除此之外，一直拖著，也無疑會讓當(dāng)事人切身感受到糾紛處理過程對于時間和精力的消耗。換言之，盡管當(dāng)事人、特別是權(quán)利受損害的一方每次請求賠償?shù)臄?shù)額其實總是會遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于對方最終賠償?shù)念~度，但是無論如何，他同時也承擔(dān)很大的風(fēng)險——萬一糾紛的處理結(jié)果不利于他，怎么辦？并且在糾紛處理的過程中，當(dāng)事人又都承受著昂貴的機會成本。這種機會成本來自于當(dāng)事人因把時間花在糾紛的處理上進而喪失了的其可能花在其他事情上的收入。就后者而言，拖著不辦無疑會給當(dāng)事人更多地時間去“活動”；但即便如此，這也有好處。換言之，一旦當(dāng)事人社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的“人”和“事”都參與進來之后，那么無論最后的結(jié)果如何，他也都只能“心服口服”的?！爸\事在人，成事在天?！碑吘?，都已經(jīng)盡力了。當(dāng)然，有的時候也會適得其反：拖著不辦，會讓一方當(dāng)事人懷疑調(diào)解人是否已被另一方當(dāng)事人給“收買”了，拖著不辦是在故意刁難自己。這樣，如果最后的結(jié)果能讓他滿意，那到還好；如果不滿意，那么，他會更加“確信”調(diào)解人是被對方收買了；進而把這種猜測或懷疑當(dāng)成一種事實，支持著自己不斷地上告。

時間既容易讓人沉寂，也可以讓人們期盼并等待新一輪競爭(也即資源爭奪的)的開始。因此，在糾紛的處理上，時間是一個非常重要的因素。調(diào)解人一定要學(xué)會把握時機、掌握火候；否則的話，錯過調(diào)解的最佳時機，工作就不好做了。當(dāng)然，具體什么時候時機成熟了、或者什么時候火候到了，盡管不是“稍縱即逝”，但這些都是一種不可言說“感覺”；一種平時工作經(jīng)驗的積累。

其實，“拖”不僅可以給當(dāng)事人以時間，同樣也可以給調(diào)解人贏得空間。有些問題的解決需要在時間中尋找機會的，甚至是需要在時間的流逝中被淡忘進而消蝕掉的。換言之，一方面，調(diào)解人需要時間，“深入群眾”來了解糾紛的事實，而不能僅僅憑當(dāng)事人雙方的一面之詞來下判斷；另一方面，調(diào)解人也需要時間來思量對策，力爭一次性解決。當(dāng)然，拖，對于調(diào)解人而言，有的時候也有其客觀的原因：一方面，由于當(dāng)事人雙方都會托關(guān)系找人，因而糾紛調(diào)解的時間就會拖得很長；另一方面，調(diào)解人需要時間去權(quán)衡關(guān)系，也需要時間去做“關(guān)系人”的工作。

當(dāng)然，糾紛的處理也并不是一味的“拖”；相反，如果事情緊急，那么“半分鐘都不能耽擱”；必須馬上處理，否則事態(tài)就會惡化；就會溢出調(diào)解人的控制范圍，到那個時候，調(diào)解人也無能為力了。

三是“撮”。

經(jīng)過說和，如果雙方都有意向，調(diào)解人會在合適的時候組織雙方當(dāng)事人見面。

所有的人都到場了，調(diào)解人需要作的，一是繼續(xù)說和，二就是“看準(zhǔn)時機，出方案”。但是，撮合的過程無疑會是冗長的，甚至還很喧嘩；當(dāng)事人之間的合意常常并不容易達(dá)成，他們不僅會轉(zhuǎn)換爭議的焦點，目的是為了推卸責(zé)任；而且雙方當(dāng)事人在一起，相互之間的駁雜敘述也時時會被爭執(zhí)打斷并夾雜著當(dāng)事人相互之間憤怒的指責(zé)。調(diào)解人對這種局面必須“處事不驚”，但必要的時候還是要出來維持一下秩序；甚至支開一方當(dāng)事人，讓他先到外面走走、“透透氣”。然而，一旦時機成熟了，調(diào)解人就要馬上說話：一方面，擺出事實，擺明當(dāng)事人雙方各自的難處；另一方面，說出自己的想法；必要的時候，也會擺明自己的難處；“我也很同情你們，可是政策不允許，實在沒有辦法通融”；并且，或者讓他們看在自己的面子上都各自讓一步；“退一步海闊天空，讓三分心平氣和”；或者勸一方讓步并勸另一方接受這種讓步；目的就是讓當(dāng)事人“知趣”而退。實在不行，就讓他們明白政策的空間，明確告訴他們前方是“死胡同”，糾紛只能到此為止，不結(jié)也得結(jié)了；即使你不接受這樣的調(diào)解，我也會這樣判決；從而讓當(dāng)事人知難而退。

當(dāng)然，調(diào)解人應(yīng)對調(diào)解活動的具體的行動策略和權(quán)力技術(shù)無疑是非常豐富的，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不只是這些。但就所描述的這些，從中也可以看出，面對不同的當(dāng)事人，調(diào)解人其實都有他們自己的“高招”的。這里面，既包括一些經(jīng)常用到的權(quán)力技術(shù)，諸如運用“依法調(diào)解”、“維護社會主義道德風(fēng)尚”、“為人處事都要講個道理人情，做人做事都要留有余地”等話語，或者動用法律的權(quán)威以及政法意識形態(tài)、甚至是風(fēng)俗/習(xí)慣、乃至情理/道德的資本來“做工作”；也包括一些運用一些非常規(guī)的方式方法，比如把糾紛“拖一拖，擺一擺，放一放”，再比如，說些必要的“狠話”。還比如，面對不講道理的個人，調(diào)解人的強硬態(tài)度和不必屈服的行動邏輯。

那么，問題是，為什么這么做就行得通呢？

的確，對于當(dāng)事人而言，除非不想安心于生產(chǎn)生活的，那么到了調(diào)解人那里、特別是到了法官那里，他們心理其實也非常的清楚，糾紛只能到此為止，不結(jié)也得結(jié)；再鬧下去，就不好收場了。當(dāng)然，盡管這個時候，當(dāng)事人內(nèi)心里的“堅持”多少已經(jīng)開始動搖了，但是，調(diào)解人還得給他們找一個臺階下。這個臺階有的時候是明顯的，更多的時候卻只能是為各自的當(dāng)事人所“心領(lǐng)神會”的。因此，無論糾紛的當(dāng)事人怎么鬧、怎么“胡攪蠻纏”，也不論解決糾紛的制度空間多么的狹小，調(diào)解人都會努力在糾紛調(diào)解的過程中尋找到糾紛解決的最終突破口，進而將其“放大”，把當(dāng)事人雙方都放進去，從而為糾紛的最終解決找到出路。這樣，盡管在很多時候，特別是在撮合雙方當(dāng)事人的時候，表面上看來，調(diào)解人似乎都是在為當(dāng)事人說話；都是站在當(dāng)事人的立場上，設(shè)身處地的為當(dāng)事人考慮，“想群眾之所想，急群眾之所急”；但其實，主要的并不是調(diào)解人為誰說話，而是在錯綜復(fù)雜的權(quán)力之網(wǎng)中，那些“話”在調(diào)解人這里找到了它的表達(dá)。

當(dāng)然，如果這些策略都不奏效，如果當(dāng)事人硬要通過法律程序來解決，那么調(diào)解人也無濟于事；畢竟，公民通過訴訟途徑解決糾紛在現(xiàn)代法上獲得了高度的合法性。因此，正是在調(diào)解人的行為策略以及權(quán)力技術(shù)里，我們既看到當(dāng)事人各種行動策略的有效性和限度，同時也看到了調(diào)解制度的限度；——并不是什么糾紛都調(diào)解得下來的。

四、“話語策略”與“權(quán)力技術(shù)”行使的社會邏輯

的確，無論是糾紛“當(dāng)事人”與“調(diào)解者”之間的“斗智斗勇”，還是他們各自的行動之所以有效，這其實都與整體意義上的、當(dāng)下轉(zhuǎn)型中國社會里人的行為方式與生活態(tài)度息息相關(guān)。

以往有關(guān)調(diào)解的研究最后都會強調(diào)，糾紛之所以能夠調(diào)處掉，最為根本的，還是當(dāng)事人雙方之間都能夠作出一定的讓步。“退一步海闊天空”，只有各退一步，才能讓膠著的糾紛緩和下來，才能讓尖銳對立的情緒以及對抗的利益松懈下來，進而為各項“策略”的運行以及“權(quán)力-技術(shù)”發(fā)揮作用提供必要的空間。與此同時，以往的研究還認(rèn)為，當(dāng)事人雙方之間之所以會相互讓步，很大程度上又是基于一種互惠的本土資源。換言之，基于“互惠”之上的“互讓”，在很多時候，往往決定著糾紛是否能夠被順利地調(diào)處。

必須承認(rèn)，“互讓”是糾紛能否調(diào)處得掉的關(guān)鍵；相反，如果雙方當(dāng)事人都僵持著，“互不退讓”，那么再高明的調(diào)解人也是無能為力的?！聦嵣希@類糾紛即便進入司法程序，最后的效果也不是很好。但即便如此，我們還是必須承認(rèn)，在當(dāng)下社會主體對個人利益追求日益重視的環(huán)境中，“互讓”其實也就意味著當(dāng)事人雙方都要放棄掉一部分的利益或者權(quán)利。當(dāng)然，盡管是否放棄以及放棄多少“權(quán)利”這在一定程度上都只是與個人的選擇有關(guān)；并且，制度的微觀運行實際上對這種個人的選擇又是無法真正干預(yù)。然而，制度的宏觀運行卻必須要考量這種“互讓”必須具備的前提條件；也即為什么要“讓”？以及更為重要的，為什么會“讓”？因為這種朝向社會的心理基礎(chǔ)和行動邏輯將在本質(zhì)上決定調(diào)解制度實踐的真正命運。

我們要意識到，這一行為選擇的背后很大程度上無疑反映出人們?nèi)粘Ｐ袨榉绞缴系钠毡椤岸唐谛浴?。換言之，由于對一部分權(quán)利還無法形成足夠合理的預(yù)期，并且一旦當(dāng)這部分無法形成預(yù)期的權(quán)利還可能會影響到當(dāng)下的這部分權(quán)益的實現(xiàn)的時候，那么當(dāng)事人肯定不愿意冒風(fēng)險“賭一把”，不愿意為權(quán)利而較真；——選擇后者，結(jié)果反而可能會是“人才兩空?！币缘赖轮L掩蓋司法組織技術(shù)(司法制度無法讓人建立起有利可圖的、穩(wěn)定預(yù)期)和行為方式(人們普遍的短期行為)之短，“互惠互讓”恰恰正符合了這一邏輯。這樣，盡管為人處事的確需要保持一定程度的克制和忍耐，但是糾紛之所以都具有可調(diào)性以及糾紛調(diào)解過程中的這種表面上的交流、協(xié)商和互惠中實際上恰恰隱含了一種普遍的生活態(tài)度：在權(quán)利面前輕易的妥協(xié)與放棄；“逆來順受”。當(dāng)下社會里的大多數(shù)人還不會“為權(quán)利而斗爭”；不會對制度提“硬要求”，不會以挑剔而認(rèn)真的眼光來審視制度，不會找制度的“茬”；不會“該出手時就出手”。不僅不會，恰恰相反，后者往往被看成是“死心眼”，是為人處事不“圓滑”、不會“靈活變通”的表現(xiàn)。因此，這種行為選擇又不僅僅是個人之間的，而是社會的、國家的。

更進一步，改革開放三十年來，特別是近些年來整個中國社會制度逐步轉(zhuǎn)型，社會結(jié)構(gòu)出現(xiàn)松動。這種轉(zhuǎn)變所帶來的城-鄉(xiāng)二元對立的社會格局以及在這種對立局面下所出現(xiàn)的傳統(tǒng)的熟人社會之內(nèi)的信任早已殘缺不全，而父愛式的社會主義國家權(quán)力的卵巢之下的穩(wěn)定生活又已幾乎成為歷史的記憶。同時，在人際互動關(guān)系中固有的倫理規(guī)范經(jīng)過革命大潮和商業(yè)大潮的先后沖刷之后所剩無幾,而以法治秩序為憑借的安全感卻尚未成型，[10]61為了基本的社會驅(qū)動，似乎只是在一夜之間，人們就被拋擲到了一個急功近利、喧嘩浮躁的時代，人變得越來越現(xiàn)實，人的目光也變得越來越短淺，他們“只顧眼前利益”；不太關(guān)心“未來利益、長遠(yuǎn)利益”。對于他們而言，只有“拿到手的才是最實惠的”；而對于未來的、那些可能的利益，他們并沒有足夠的耐心去等待。因此，對于那部分可能的利益，有則更好，沒有也無所謂。這樣，我們看到，在調(diào)解過程中，只要有實惠或者好處，很多當(dāng)事人很快就會放棄掉自己曾經(jīng)堅持的“權(quán)利”或者底線，放棄掉“剩下的那一部分權(quán)利”，——因為這部分權(quán)利在他們看來無異于是“空頭支票”；進而做出一定程度上的讓步，而這種讓步，顯然就為調(diào)解人的權(quán)力技術(shù)的實施讓出了空間。因而，調(diào)解人也就能夠因此順利地說服另一方當(dāng)事人。否則的話，如果雙方當(dāng)事人都較真起來，都不肯做出絲毫讓步，那么再由能耐的調(diào)解人也是“無計可施”、沒有任何辦法的。

可見，近些年來，“案多人少”的現(xiàn)實壓力使得法院不得不尋求糾紛處理的分流機制或者先期化解糾紛，避免糾紛大量進入法院的攔阻機制，因而調(diào)解制度逐漸“復(fù)興”。然而，重啟后的制度運行效果究竟如何？這雖然有待繼續(xù)觀察，但制度運行的主體結(jié)構(gòu)及其力量對抗則是制約制度運行效果的基礎(chǔ)。而這其實意味著，調(diào)解制度的未來命運事實上卻又并不在于調(diào)解制度本身，而在于中國社會結(jié)構(gòu)的未來發(fā)展走向，以及這種發(fā)展所塑造起來的未來中國人民的“精神面貌”?！€是那句話，與你和我一樣，調(diào)解的制度及其實踐，也是深深地嵌入這個世界中的。

[1]田總成明.現(xiàn)代社會與審判[M]. 郝振江，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2016.

[2]Clifford Geertz.The Interpretation of Cultures[J].Selected Essays,1973.

[3]Sociological Justice[M].New York：Oxford University，1989.

[4] 陳柏峰,董磊明.家禽家畜侵害莊稼之爭議解決的實證研究[A].糾紛解決與和諧社會(第一輯)[C].北京：法律出版社，2006：112.

[5]趙旭東.糾紛解決與法律知識[A].中國研究(春季卷) [C].北京：社會科學(xué)文獻出版社，2005：44-59.

[6]徐忠明.案例、故事與明清時期的司法文化[M].北京:法律出版社,2006.

[7]呂忠梅.法官路上的見聞[A].法眼觀庭[C].北京：北京大學(xué)出版社，2006：75.

[8]陳柏峰.調(diào)解、實踐與經(jīng)驗研究——對調(diào)解研究的一個述評[A].清華法律評論[C] .北京：清華大學(xué)出版社，2007：135.

[9]趙曉力.關(guān)系/事件、行動策略和法律的敘事——對一起'依法收貸案'的分析[A].調(diào)解、法制與現(xiàn)代性：中國調(diào)解制度研究[C] .北京：中國法制出版社，2001：173-175.

[10]季衛(wèi)東.結(jié)構(gòu)的組合最優(yōu)化——探索中國法與社會發(fā)展的新思路[A].國家、市場、社會：當(dāng)代中國的法律與發(fā)展[C] .北京：中國政法大學(xué)出版社，2006：121.

責(zé)任編輯：林 衍

Behavior and Discourse Strategies and Power Technology-Mediation System in Transitional China

Xu Jing

(Dept. of Police Administration, Nanjing Forest Police College, Nanjing 210023, China)

As a judicial system, mediation is the product of transitional society and is also an integral part of social structure. Meanwhile, as a kind of behavior and practice of power technology, mediation is part of the behavior strategies of the person concerned and the mediator and is a mixed product of behavior strategies and discourse strategies used by the different persons concerned and mediators. Therefore, the mediation system and its operation shall pay more attention to the role of the person concerned. Only in this way can the various kinds of behaviors of the persons concerned and their discourse strategies be attached great importance in response to the behavior strategies and power technology adopted by the judges. The persons concerned are of great significance in the operation of mediation system. As a result, the major factors and power affecting the development of mediation system in China can be found.

mediation; behavior; discourse strategies; power technology; case structure

2017-02-28

徐靜(1979-),女,江蘇南京人,南京森林警察學(xué)院警務(wù)管理系副教授,從事警務(wù)管理研究。

D925.114

A

1009-3745(2017)02-0042-08