中國的知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令制度研究

李云

摘要：禁令制度淵源自英美法系諸國衡平法中的一類救濟措施，其功能側(cè)重于突破普通法救濟之局限，帶有鮮明的事前防衛(wèi)性，目的在于防止不法侵害的發(fā)生或者侵害后果的擴大。新世紀以來我國在知識產(chǎn)權(quán)法域逐步建立起禁令制度，但就理論基礎(chǔ)、立法實踐、司法實務(wù)等方面而言，該制度在我國仍然需要進一步的深化與完善。禁令制度在訴訟實務(wù)中與民事保全制度、調(diào)解和解機制、執(zhí)行程序的銜接，對完善我國知識產(chǎn)權(quán)保護具有重要意義。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán) 臨時禁令制度

一、知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令制度述要

臨時禁令也稱為禁止令、禁令制度，是指法院根據(jù)權(quán)利人或者利害關(guān)系人的申請，在爭議事項全面審理之前做出的禁止或者限制被申請人實施某種行為以保持現(xiàn)狀的暫時性措施。其目的在于雙方的實質(zhì)爭議解決前及時制止侵權(quán)行為，防止對權(quán)利人的損害在訴訟期間進一步擴大，從而保護權(quán)利人的正當利益。臨時禁令在英美法系國家稱為中間禁令，而大陸法系不用禁令這一概念，而采用“假處分”這一術(shù)語。

在英美法系國家，禁令屬于訴訟救濟，訴訟救濟分為普通法救濟和衡平法救濟，禁令是法院作出的禁止或命令當事人為特定行為的衡平法救濟措施。美國法的禁令分為終局禁令和中間禁令，中間禁令又可分為臨時限制令和初步禁令，這里，美國法上的中間禁令就相當于我國的臨時禁令制度。禁令的目的是在實質(zhì)爭議解決前，防止正在進行或即將進行的侵權(quán)行為的發(fā)生，保護當事人正當權(quán)益。這是英美法系國家在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中常用的救濟手段。如前所述，英美法有普通法和衡平法之分，而禁令是衡平法上的一項制度，最初，權(quán)利人在其權(quán)利受到侵害時，依據(jù)普通法只能在訴訟結(jié)束后請求損害賠償，由侵權(quán)人給予權(quán)利人金錢上的賠償，這對權(quán)利人的保護力度是遠遠不夠的。在作出判決前，法院對正在進行的侵權(quán)行為無能為力，這不僅是對權(quán)利人的不公平，而且也違背法律公平正義的理念。為彌補這種不足，衡平法上逐步發(fā)展形成了禁令制度在侵權(quán)行為發(fā)生后，法院根據(jù)當事人的請求責令侵權(quán)人停止侵權(quán)，這種命令甚至可以在判決前作出，這就使權(quán)利人獲得了更有力的保護。

大陸法系國家的假處分是為了債權(quán)人的非金錢請求的強制執(zhí)行而禁止就系爭物為某種強制處分或就爭執(zhí)的法律關(guān)系規(guī)定暫時狀態(tài)的臨時性法律保護程序。在日本法中，假處分分為“關(guān)于系爭物的假處分”和“確定臨時地位的假處分”，德國判例和學(xué)理又發(fā)展出了第三種假處分的類型即“履行性假處分”，允許在緊迫情形通過假處分進行部分履行。雖然假處分是屬于程序法上的措施，但是，假處分的申請權(quán)卻必須以實體法為依據(jù)。比如，申請人能否申請此種禁令救濟等是取決于實體法的規(guī)定。德國的判例逐步擴大了給予禁令救濟的范圍，不僅發(fā)生實際損害之前，權(quán)利人受損害的威脅時可以申請禁令救濟，而且在成文法規(guī)定的范圍外，只要侵犯侵權(quán)行為法所保護的權(quán)利，受侵害的權(quán)利人都能申請禁令救濟。

二、我國的知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令制度

（一）我國知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令制度的立法現(xiàn)狀

2000年8月25日，第九屆全國人大常委會通過了專利法修改的決定，新修訂的《中華人民共和國專利法》第61條規(guī)定：“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第93-96條、第99條的規(guī)定?！彪S后，2001年10月27日修訂的《中華人民共和國商標法》第57條規(guī)定：“商標注冊人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權(quán)的行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。”與《商標法》同時修訂的還有《中華人民共和國著作權(quán)法》，其第49條也作了相類似的規(guī)定：“著作權(quán)人或者與著作權(quán)人有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時制止將會使合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施?！?/p>

與以上法律相搭配，最高人民法院2001年6月5日頒布的《若干規(guī)定》第16條進一步規(guī)定：“人民法院執(zhí)行訴前停止侵犯專利權(quán)行為的措施時，可以根據(jù)當事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規(guī)定，同時進行證據(jù)保全。人民法院可以根據(jù)當事人的申請，參照民事訴訟法第九十二條、第九十三條的規(guī)定進行財產(chǎn)保全?！?001年12月25日頒布的《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》對臨時禁令又有更詳細的規(guī)定。以上一系列法律規(guī)定已經(jīng)基本上構(gòu)建起了我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的臨時禁令制度，這些條文一出臺便引起了法學(xué)界的廣泛關(guān)注。

（二）中國知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令制度的瓶頸

眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)的無形性決定了知識產(chǎn)權(quán)極容易受到侵害且這種侵害在短時間內(nèi)常常難以回復(fù)，而任何對知識產(chǎn)權(quán)保護的拖延都會給權(quán)利人造成不可彌補的損害。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，當權(quán)利人經(jīng)過數(shù)月甚至數(shù)年的訴訟最終取得勝訴時，其知識產(chǎn)權(quán)的保護期限可能已經(jīng)屆滿，從而造成“贏了官司輸了錢”的結(jié)局發(fā)生。即使期限沒有屆滿，對于有些侵權(quán)造成的權(quán)利人的損害，都是難以恢復(fù)和彌補的。所以在訴訟前及訴訟期間制止侵權(quán)行為是大有必要的。“遲來的正義便是非正義”，如果采取事后救濟的話，其成本較高，有些損害也并不能通過事后救濟得到完全的彌補，比如名譽的損害、市場份額的減少等。事后救濟的弊端會被事前救濟所克服，事前救濟是將侵權(quán)行為扼殺在搖籃里，從而使侵權(quán)的危害性大大減小，可見事前救濟比事后救濟更經(jīng)濟、更有效。這種從事后救濟為主到注重事前防范法律觀念的改變，正是禁令制度在我國確立的根本原因。

在我國新修訂的知識產(chǎn)權(quán)法中只規(guī)定了訴前申請臨時禁令，《若干規(guī)定》第17條作出了進一步規(guī)定：“專利權(quán)人或利害關(guān)系人向人民法院提起侵權(quán)訴訟時，同時提出先行停止侵犯專利權(quán)行為請求的，人民法院可以先行做出裁定?！笨赏茢喑鲈谄鹪V前和提起訴訟的同時均可申請“臨時禁令”，然而關(guān)于訴中是否可以提出禁令申請的問題，則在接下來頒布的《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第16條規(guī)定：“商標注冊人或者利害關(guān)系人向人民法院提起商標侵權(quán)訴訟時或者訴訟中，提出先行停止侵犯注冊商標專用權(quán)請求的，人民法院可以先行作出裁定。”由此可以看出，在訴訟過程中能夠提出臨時禁令的申請。據(jù)此，我國在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域已經(jīng)初步建立起了訴訟前和訴訟中責令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為的臨時禁令制度。故有的學(xué)者將在訴訟中申請的臨時禁令稱為訴前禁令實為不妥。針對當前禁令名稱的極不統(tǒng)一，有通過立法對其規(guī)范的必要性。對于臨時禁令的分類筆者認為，我國的臨時禁令應(yīng)該分為訴前禁令和訴中禁令。訴前禁令是在起訴前向人民法院申請的臨時禁令，而訴中禁令是在起訴時至判決前向人民法院申請的臨時禁令。endprint

為適應(yīng)世貿(mào)組織的相關(guān)規(guī)定要求，我國通過修改專利法等知識產(chǎn)權(quán)的實體法規(guī)定了臨時禁令制度，我國這種適時的修改法律和制定司法解釋的做法不容質(zhì)疑，但是將程序法范疇的臨時禁令規(guī)定于實體法中并不是長久之計，而且通過這些單行法及司法解釋規(guī)定的制度我們只能將其認定為是這些領(lǐng)域中的專用程序，只能運用在這些領(lǐng)域而不能適用到其它的民事侵權(quán)案件中。建議我國在相關(guān)條件成熟以后通過立法進行規(guī)范，將臨時禁令制度規(guī)定于民事訴訟法中，以完善我國的民事訴訟救濟制度，擴大臨時禁令制度的適用范圍。

（三）我國知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令制度的完善

禁令制度在我國僅存于知識產(chǎn)權(quán)法中，仍屬新生事物，存在著立法體系較為混亂、審查標準尚不明確、禁令類型缺失及適用范圍局限等諸多不足。為此，筆者結(jié)合我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法中的禁令制度的立法司法實踐，對完善現(xiàn)有禁令制度的立法提出些許建議，以期達致彌補禁令適用規(guī)則不足之目的。

1.確立并限制法官自由裁量權(quán)，嚴格規(guī)范臨時禁令的擔保，充分保護被申請人的利益。我國的臨時禁令制度中的關(guān)于擔保內(nèi)容只對范圍做了相應(yīng)規(guī)定，法官在具體數(shù)額方面的自由裁量權(quán)過高，容易導(dǎo)致不明確和不公平。臨時禁令的侵權(quán)認定是沒有經(jīng)過證據(jù)認定的，難免會阻礙這一制度功能的發(fā)揮。因此，筆者認為，法院應(yīng)當在自由裁量擔保數(shù)額并發(fā)布臨時禁令后，通知被申請人并且告知其可以對擔保數(shù)額提出異議，必要時可以阻止當事人協(xié)商數(shù)額。擔保的方式應(yīng)當是將來有執(zhí)行意義的，為了保障被申請人的權(quán)利，一般要求提供現(xiàn)金保護，當然如果被申請人要求復(fù)議，允許追加實物替代，在復(fù)議提出的時間內(nèi)對實物進行審查，從而更加充分保護被申請人的利益。

2.引入必要的聽證程序和辯論原則。臨時禁令是單方申請而由法院決定的臨時保護措施，及時迅速的原則特點當然就會導(dǎo)致權(quán)力的濫用，甚至帶來一些無法彌補的損失，因此必須引入必要的聽證程序和辯論原則，賦予當事人辯論、證實和反駁的機會，在全面聽取雙方意見的基礎(chǔ)上掌握案件事實并作出正確的判斷。

3.實現(xiàn)臨時禁令類別分化，化解審限長短的矛盾。我國《專利法》將臨時禁令的審限規(guī)定為48小時，“人民法院應(yīng)當自接受申請之時起48小時內(nèi)作出裁定”。司法實踐中對48小時的起算點存在爭議，從當事人向法院提出申請之日起算，還是從立案之日起算，又或者是從立案庭立案后將案件轉(zhuǎn)到業(yè)務(wù)庭之日起算？在適用聽證程序時，48小時也是完全不夠用的。但臨時禁令又具有緊迫的需求，應(yīng)當盡快作出。分化臨時禁令程序，可化解審限長短的矛盾。訴前禁令的時效性強，不適用聽證程序，憑申請方的單方申請作出，可適用48小時的規(guī)定，從立案之日起48小時內(nèi)作出裁定；訴中禁令的時效性弱，適用聽證程序，須在經(jīng)雙方辯論后作出，不適用48小時規(guī)定，可規(guī)定自立案之日起15日內(nèi)作出裁定。

4.將臨時禁令制度規(guī)范于程序法中，從而漸漸從實體法中獨立出來。我國這種適時修改法律和制定司法解釋的做法不容質(zhì)疑，但是將程序法范疇的臨時禁令規(guī)定于實體法中并不是長久之計，而且通過這些單行法及司法解釋規(guī)定的制度我們只能將其認定為是這些領(lǐng)域中的專用程序，只能運用在這些領(lǐng)域而不能適用到其它的民事侵權(quán)案件中。建議我國在相關(guān)條件成熟以后通過立法進行規(guī)范，將臨時禁令制度規(guī)定于民事訴訟法中，以完善我國的民事訴訟救濟制度，擴大臨時禁令制度的適用范圍。

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