論“客觀處罰條件”概念的非必要性

摘要：客觀處罰條件，是指犯罪成立之后，國家對犯罪進行刑罰處罰必須具備的某種客觀事實條件，其實質(zhì)是以某種客觀條件的具備與否來限制國家刑罰權(quán)的發(fā)動。我國刑法引入“客觀處罰條件”概念，是為了解決分則條文規(guī)定的要素無需認識的問題。而究其產(chǎn)生根源，無非是規(guī)范中的某些要素不需要行為人具有故意。對于這些沒有主觀對應的客觀要素，可能的解決方案是將其作為“客觀超過要素”——不要求行為人認識，抑或“客觀處罰條件”——在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成之外另行討論；但不可避免地會違背“主客觀相彌合”之責任主義基本要求，并帶來犯罪構(gòu)成概念的泛化與坍塌問題。若將罪過體系做規(guī)范意義上的改造，將“應當認識”作為故意的核心，從而就會產(chǎn)生所謂“客觀處罰條件”對應的故意；由此，“客觀處罰條件”概念的存在便非必要了。

關鍵詞：客觀處罰條件；客觀超過要素；規(guī)范論

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：

伴隨著德日刑法理論登堂入室，“客觀處罰條件”這一概念對我國刑法學者來說已不陌生。德日刑法理論中，學者使用“客觀處罰條件”（die objektiven Bedingungen der Strfbarkeit）或“外部處罰條件”（die auberen Bedingungen der Strfbarkeit）或“可罰性之客觀條件”（die objektiven Bedingungen der Strfbarkeit）來作為限制刑罰之條件。[1]112對此，我國刑法理論中存在三種截然不同的態(tài)度，一種觀點主張將“客觀處罰條件”全面引入我國的刑法理論中解決問題，作為代表的是劉士心教授。[2]與此相對，有學者反對將“客觀處罰條件”植入我國，認為“在我國的犯罪構(gòu)成中，沒有德日刑法中‘客觀處罰條件的存在余地”。[3]180還有一種觀點雖然不直接承認“客觀處罰條件”的概念，但對此做了借鑒與改造。例如張明楷教授提出的“客觀超過要素”概念，其實是“客觀處罰條件”的另一種形式[4]473；而周光權(quán)教授則是將客觀處罰條件分為內(nèi)在的客觀處罰條件和外在的客觀處罰條件，僅承認內(nèi)在的客觀處罰條件概念。[5]114

在筆者看來，對一個舶來概念的探討不能局限于對概念本身的膚淺理解，必需要透過概念看到制度構(gòu)建的實益，也就是要看到對案件判決結(jié)果的影響以及對司法實踐的引導作用。 筆者認為，“客觀處罰條件”的取舍，主要會產(chǎn)生以下一些實益性的問題：

第一，會對原本的犯罪結(jié)果以及結(jié)果加重概念有所沖擊。我國刑法中存在大量的條文具有“造成嚴重后果”的表述，例如《刑法》第一百六十八條的吸收客戶資金不入賬罪，第一百八十八條的違規(guī)出具金融票證罪，第四百零七條的違法發(fā)放林木采伐許可證罪等。倘若將“客觀處罰條件”的概念引入我國，對于“造成嚴重后果”到底理解為結(jié)果要素抑或是客觀處罰條件？根據(jù)傳統(tǒng)理論，二者在處理結(jié)論上是截然不同的。

第二，會對故意犯與過失犯的區(qū)分產(chǎn)生影響。例如，如果將《刑法》第一百二十九條的丟失槍支不報罪中的“造成嚴重后果”理解為犯罪結(jié)果，本罪將被定位為過失犯罪；倘若將“造成嚴重后果”理解為客觀處罰條件，那么“不及時報告”本身就是被評價的對象，行為人對“不及時報告”持故意心態(tài)，因此本罪是故意犯罪。

第三，會對需要認識的范圍與程度要求產(chǎn)生影響。例如，根據(jù)傳統(tǒng)理論，將“多次盜竊”中的“多次”抑或“盜竊數(shù)額較大”中的“數(shù)額較大”理解為構(gòu)成要件要素，即要求行為人對此具有認識；相反，如果將其理解為客觀處罰條件，不需要行為人對此有認識，僅需要有認識可能性即可。

在筆者看來，以上三個問題由表及里、逐層深入、環(huán)環(huán)相扣。首先，之所以需要劃定犯罪結(jié)果與客觀處罰條件的界限，就是因為傳統(tǒng)理論認為二者在構(gòu)造上存在差異。倘若能夠證明犯罪結(jié)果與客觀處罰條件在問題處理上的一致性，就沒有將兩個概念進行界分的必要。因此，第一個問題是建立在后兩個問題基礎之上的。其次，在故意犯與過失犯的整體界定問題上，與對各要素的認識程度要求毫無疑問是綁定的。如果能夠?qū)π枰J識的范圍與程度予以厘清，就可以對整體罪過進行評價。因此，第二個問題又是建立在第三個問題的基礎之上的。本文由第三個問題入手，對客觀處罰條件進行剖析，期望為推進相關爭論向縱深發(fā)展奠定必要的基礎。

一、理論的困局：責任主義原則是否存在例外

“刑罰以責任為基礎，無責任即無刑罰”（nulla poena sine culpa Kiene Strafe ohne Schuld），責任主義作為刑法理論不可動搖的基石，嚴格限制國家刑罰權(quán)的發(fā)動。問題在于，如果根據(jù)責任主義原則，將故意犯罪中的要素完全理解為構(gòu)成要件要素，并且一律要求行為人具有認識的話，可能會存在疑問。例如，《日本刑法典》第一百九十七條第二款規(guī)定：“將要成為公務員或仲裁人之人，就其將來承擔的職務，接受請托，收受、要求或者約定賄賂，事后成為公務人員或仲裁人，處五年以下有期徒刑”。①在事前受賄罪的場合，如果將“事后成為公務人員或仲裁人”作為構(gòu)成要件要素并要求行為人具有認識的話，顯然會得出不妥當?shù)慕Y(jié)論。[6]41因為本罪處罰的多是通過公選確立的地方公共團體長官或者議員候選人，行為人在選舉之前很難能夠確定自己“事后成為公務人員或仲裁人”。在這種情況下，多數(shù)人抱有的是一種“未必的預見”，[7]734如果要求行為人必須具有明確的認識，在這種“未必的預見”的情形下阻卻故意，無疑過分限縮了該罪的處罰范圍。

再如，《德國刑法典》第104條a針對外國的犯罪行為中的“德國與他國有外交關系，且訂有互惠擔保協(xié)定，且互惠擔保在行為時有效”也是公認的客觀處罰條件，不能要求行為人對這一國際法上的事實具有認識才成立犯罪故意。

在我國《刑法》當中，也存在類似的情況。例如，《刑法》第一百二十九條的丟失槍支不報罪中的“造成嚴重后果”一般表現(xiàn)為“槍支落入不法分子之手后，不法分子利用行為人丟失的槍支實施犯罪行為造成嚴重后果”。[8]715毋庸置疑，行為人成立丟失槍支不報罪，而對“造成嚴重后果”不能具有故意的心態(tài)，否則成立相應犯罪的共犯。例如，行為人為了幫助其弟實施搶劫，故意將槍支丟在其弟房間，其弟使用該槍支搶劫造成嚴重后果的，行為人成立搶劫罪的幫助犯，而不能以丟失槍支不報罪相繩?？梢?，在丟失槍支不報罪當中，對“造成嚴重后果”不能是故意的心態(tài)。

二、兩條解釋進路及其問題

由此可見，如果將《刑法》分則中故意犯罪規(guī)定的要素一律理解為構(gòu)成要件要素，并要求行為人具有認識的做法并不妥當。針對這一類要素應當如何處理，國內(nèi)外的刑法理論出現(xiàn)了兩套解決方案：

第一條進路是，認為以上這些不需要行為人認識的要素，應當在構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性的傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成內(nèi)部來探討可罰性，即通過“可罰的違法性”以及“可罰的責任”概念，將這些要素“還原”到構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性當中。[9]例如，德國學者雅各布斯教授將這些不需要認識的要素稱為“不法或刑罰構(gòu)成要件性的純粹客觀條件”，阿圖爾·考夫曼教授將這種要素作為“責任主義的一種例外”；日本學者曾根威彥教授“從結(jié)果無價值的角度出發(fā)，將犯罪結(jié)果理解為違法要素，將客觀處罰條件作為提高侵害、威脅法益的要素列入到非法評價之中”[10]111；松原芳博教授則認為，“行為人的行為與客觀的處罰條件的聯(lián)動，導致了法律所應防止的可罰性違法事態(tài)的發(fā)生”，[11]由此應當將其作為構(gòu)成要件要素處理。

我國學者張明楷教授提出的“客觀超過要素”就是采用了第一條解釋進路，認為“客觀超過要素雖然不是故意的認識與意志內(nèi)容，但行為人至少應有認識的可能性”。[4]481例如，多次盜竊中的“多次”、濫用職權(quán)罪中的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”都是客觀超過要素。

不難發(fā)現(xiàn)，如果將刑法分則中的各要素做簡單排列的話，第一條解釋進路可以用以下的公式進行表述：

客觀事實：A1；A2；A3；A4

主觀認識：a1；a2

其中A1與a1、A2與a2對應，屬于一般的構(gòu)成要件要素，成立犯罪既要具備客觀事實，又需要對應的主觀認識。而A3、A4則不同，成立犯罪只需要認定A3、A4的客觀事實，不需要相對應的主觀認識，也就是所謂的“客觀超過要素”。

當然，采取以“客觀超過要素”為代表的第一條解釋進路并非不存在問題。正如上文所述，責任主義是刑法理論中無法撼動的基石，因此，無論具體結(jié)論如何，都是以對“行為人對于危害結(jié)果的心理態(tài)度”的評價為依據(jù)的。[12]顯然，“客觀超過要素”的概念打破了“主客觀相彌合”這一責任主義的最基本要求，且它的范圍似乎是難于把握的。正如有學者指出的那樣：“哪些結(jié)果需要行為人認識，那些結(jié)果不需要認識，客觀超過要素理論難以給出確定的答案，甚至出現(xiàn)循環(huán)論證的局面”。[13]708更進一步說，“‘客觀的超過要素概念囿于主客觀范疇的局限性，難以回答為何原則上客觀要素需要主觀認識，而例外情形下有些客觀要素不需要認識，但有時又需要有認識可能性”。[14]例如，《刑法》第一百四十二條生產(chǎn)、銷售劣藥罪中也規(guī)定了“對人體造成嚴重危害的結(jié)果”，為何不能也理解為客觀超過要素，不要求行為人認識呢？恐怕是難以回答的。換言之，“客觀超過要素”的濫用很有可能導致將所有關于犯罪結(jié)果的表述“去主觀化”，從而滑入客觀歸罪的危險領域。

第二條解釋進路將客觀處罰條件作為獨立的存在，放在犯罪構(gòu)成之后進行審查。采用這種解釋進路的學者主張，通過構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性檢驗的行為僅僅具有當罰性，但要進入刑罰階段，還必須要具有需罰性或具有刑事政策上滿足刑罰權(quán)發(fā)動的條件。對此，德國學者施特拉騰韋特教授指出，“通過具體案件中除了不法和罪責以外的其他補充性情況，才能確定、減弱或免除，這就構(gòu)成了可罰性的最后一組條件，其中就包括客觀處罰條件”[15]86；耶塞克教授也指出：“特別的個人例外情況，能夠?qū)е滦袨榈囊P性起初就得到排除，或事后予以消除的后果”[16]663；日本學者大谷實教授認為，處罰條件是根據(jù)一定政策性理由設計的發(fā)動刑罰權(quán)的額外條件[17]81；大塚仁教授也指出：“相當于處罰條件的事實表象，不是構(gòu)成要件性故意的要素，處罰條件的存在也不影響行為的違法性”。[18]473

第二條解釋進路可以用以下的公式進行表述：

客觀事實：A1；A2

主觀認識：a1；a2

客觀處罰條件：A3；A4

將其與第一條解釋進路進行比較可以發(fā)現(xiàn)，在傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成層面，故意犯罪所要求的客觀事實與主觀認識是完全彌合的。這體現(xiàn)在A1與a1、A2與a2的一一對應。但是，由于存在A3、A4這種沒有主觀對應的客觀事實，只能置于新的階層當中予以解決。因此，在很多客觀處罰條件的主張者的犯罪論體系當中，包括了構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性、客觀處罰條件四個層次的要求。

在我國刑法理論中，陳興良教授采取的即是第二條解釋進路。他將構(gòu)成要件符合性、違法性作為“罪體”，責任階層作為“罪責”，并在傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成之外創(chuàng)設了“罪量”的要素，并將其視為“一個與罪體、罪責相并列的要素”。[19]97毫無疑問，在陳興良教授的犯罪體系中，“罪體要素”是行為人需要認識的對象，而罪量要素不需要行為人認識，在這個意義上，“罪量”的概念與“客觀超過要素獨立說”在實益上來看別無二致。

第二條解釋進路雖然在傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成之內(nèi)實現(xiàn)了主客觀事實的彌合，擺脫了“違反責任原則”的指責，但存在新的問題。正如張明楷教授指出的：“行為是否符合法定的犯罪構(gòu)成，是能否追究刑事責任的唯一依據(jù)。也即，只要行為符合犯罪構(gòu)成，就可以將法條規(guī)定的法律后果變?yōu)楝F(xiàn)實。因此，符合犯罪構(gòu)成就導致法律后果，其間不存在其他條件”。[8]500在傳統(tǒng)的犯罪的構(gòu)成之外另設階層，容易導致對于“積極罪刑法定”的違反，也容易導致犯罪構(gòu)成概念的泛化與坍塌。

由此可見，如果采取第一條解釋進路，將“客觀處罰條件”還原為構(gòu)成要件，但不要求行為人對此有認識，則有違反責任主義原則以及構(gòu)成要件的故意規(guī)則機能之嫌。相反，倘若采取第二條解釋進路，將“客觀處罰條件”納入新的階層，又容易對犯罪構(gòu)成的概念產(chǎn)生破壞。由此可見，無論采用哪一種解釋進路都存在無法調(diào)和的問題。

三、第三條道路——規(guī)范論下的主觀罪過

在上文提到的公式中，針對諸如“多次盜竊”中的“多次”，以及丟失槍支不報罪中的“造成嚴重后果”等要素，無論是作為“客觀超過要素”置于構(gòu)成要件中，抑或是單獨設立一階層，都是不妥當?shù)?。因此，只有通過解釋論的原理為這些要素找到相對應的主觀認識，才能消解“客觀處罰條件”所產(chǎn)生的困局。換言之，在上文的公式中，必須為A3、A4找到對應的a3、a4，形成如下的完整結(jié)構(gòu)：

客觀事實：A1；A2；A3；A4

主觀認識：a1；a2；a3；a4

問題就在于，如何才能認為，行為人需要對諸如“多次盜竊”中的“多次”，以及丟失槍支不報罪中的“造成嚴重后果”等要素具有認識呢？這就需要從規(guī)范上理解犯罪故意的意涵，對現(xiàn)有的罪過體系進行改造。

（一）意志因素要求的“射程”

在傳統(tǒng)理論中，故意犯的成立需要行為人對所有的構(gòu)成要件要素具有認識，其中包括實行行為、實害結(jié)果、主體、對象、整體的評價要素等；但是有關意志因素所需覆蓋的范圍，學理上存在爭議。例如，以直接故意中的“希望”為例，行為人“希望”的意志因素之內(nèi)應當包括哪些構(gòu)成要件要素呢？

首先，主體、對象、整體的評價要素，都不處于意志因素所及的范圍之內(nèi)。例如，不能認為，在直接故意的受賄行為中，要求行為人“希望自己是國家工作人員”，或者在直接故意的奸淫幼女行為中，要求行為人“希望與之發(fā)生性交的對象是幼女”，再或者在直接故意的非法捕撈水產(chǎn)品罪中，要求行為人“希望處在禁漁期或禁漁區(qū)”，以上的解釋都是有悖常理的，而且如果要針對特定犯罪中的每個要素證明行為人“希望”的心理態(tài)度，無疑大大加重了控方的舉證負擔。

其次，實害結(jié)果不是意志因素所涉及的內(nèi)容。傳統(tǒng)理論中，以意志因素為核心的雙重標準說在很多情況下得出的結(jié)論不具有妥當性，難以為一般公眾所接受。例如，一個無知的人，想要剖開別人的腦袋“一探究竟”。在這種情況下，能否認定行為人成立故意殺人罪呢？如果強調(diào)故意的意志因素，以上的案例的被告人可能并不能認定為直接故意，甚至可能不成立故意。因為僅憑“不意欲殺人”這一措辭，似乎就可以阻卻被告人的故意心態(tài)，但這樣的結(jié)論難以為一般人所接受。其實，從心理學上講，“意欲”本身就是與動機相纏混的一個概念，例如，行為人以致命手段傷害他人是為了劫取財物，在此期間并沒有想造成他人死亡，在這種情況下，能否就此認為“劫取財物”的意志因素可以阻卻故意殺人的意志因素了呢？或者說，如果行為人辯解說：“我只是為了劫取財物才施加致命的傷害行為，并不想殺死他”，能否就此否定行為人的故意呢？結(jié)論恐怕是否定的。司法實踐中也不乏這樣的案例，以潘某故意殺人案為例：

潘某系農(nóng)民，與妻子廖某育有一女兒，潘某想再與廖某生一個兒子，廖某堅決不同意，并私下去醫(yī)院植入節(jié)育環(huán)。1998年8月，潘某知道此事以后，與廖某發(fā)生爭吵，大喊要取出節(jié)育環(huán)。一怒之下，被告人將廖某按倒在床上，用殺豬刀剖開廖某腹部，并翻找節(jié)育環(huán)，導致廖某當場死亡。事后，潘某一直聲稱其“沒有想要殺害妻子”。[20]204

本案中，倘若過分著眼于意志因素的考察，就不能認為行為人具有直接故意的主觀心態(tài)，甚至連故意也難以證立。司法實踐中，有人殺人是為了踐行迷信，有人投毒是為了檢驗藥性，有人放火是為了尋求刺激，這些情況下，如果承認故意中對于結(jié)果的意志因素，對于問題的解決無疑是沒有裨益的。[21]112

考慮到這一點，德國刑法理論與實踐對于“故意”的立場，近年以來也發(fā)生了本質(zhì)性的轉(zhuǎn)向。正如有學者指出的，“同意”不再被理解為符合行為人的期望，而是“盡管具有特別的危險性且不能信賴運氣，但行為人仍然實施該計劃，將所認識到的危險交由運氣支配時，就成立同意。質(zhì)言之，“同意”僅僅表明行為人算計了可能的結(jié)果，并在此范圍內(nèi)接受了這樣的結(jié)果。[22]185

最后，僅僅在實行行為中對意志因素有所要求，也就是說，行為人對自己所實施的行為明知，且希望實施該行為，這是故意犯中意志因素的意涵所在。例如，行為人在夢游過程中殺人的，由于對自己的行為不具有明知，因此不能認定故意的成立；再如，行為人在騎車過程中突發(fā)癲癇，導致他人重傷結(jié)果的，由于對自己的行為實施不持有希望的態(tài)度，也不能成立故意。但是，這些問題上在對行為的“有意性”探討之時就已經(jīng)涉及，諸如夢游以及條件反射的動作本身就不在行為之列，所以在實行行為的判斷之中就已經(jīng)出罪，沒有必要在犯罪故意中再做討論。

由此可見，在所有的構(gòu)成要件要素中，所謂“意志因素”僅僅是針對實行行為而言的，而對于實害結(jié)果、主體、對象、整體的評價要素等，僅需要行為人具有認識即可。

（二）認識因素的規(guī)范化

存在論基礎上的故意理論要求故意犯中的認識是現(xiàn)實的、確定的，如果沒有認識到，即使具有高度的認識可能性，也應當阻卻故意的成立。問題在于，這一存在論上的立場不僅給司法實踐中的案件處理造成了麻煩，而且在學理層面縮小了故意的成立。

第一，司法實踐中往往打著存在論意義上的的故意認定之名，采用規(guī)范論故意認定之實。例如，如果一個愚昧無知的行為人想要剖開他人的腦袋一探究竟，導致他人死亡，司法實踐中會根據(jù)掌握證據(jù)鏈認為，行為人對造成他人死亡的結(jié)果具有認識。因為作為一個正常人，完全可以認為其對“剖開他人腦袋會導致他人死亡”這一事實具有清晰的認知，因此行為人對死亡結(jié)果具有故意所需的認識因素。不難看出，司法實踐在處理此類問題時，深藏于背后的邏輯鏈條無非是：

行為人應當認識→行為人具有認識→行為人成立故意

但是，司法機關這樣的邏輯推理并非不存在問題。不得不承認，一般人在實施一定危害行為時都會認識到具體的危害結(jié)果，例如“剖開他人腦袋會導致他人死亡”這一事實，是被社會絕大多數(shù)人所認知的；然而，即使是根據(jù)實證經(jīng)驗被大多數(shù)人熟知的事實，也確實無法排除不被有些人認識到。因此，由“行為人應當認識→行為人具有認識”的過渡是出于實證經(jīng)驗得出的結(jié)論，卻悖離了邏輯。在筆者看來，與其如此，不如將故意的認定做規(guī)范化的處理，將邏輯鏈中間事實化的處理去除，直接表述為：

行為人應當認識→行為人成立故意

如此一來，應然的認識便轉(zhuǎn)而成為規(guī)范故意體系的核心。

第二，在現(xiàn)有教義體系中，對欠缺辨認、欠缺控制能力的行為人可以認定成立故意，便是規(guī)范論的結(jié)論。根據(jù)通說的觀點，精神病人、未達責任年齡者之所以不予處罰，不是因為其不具有責任的故意，而是因為責任能力的闕如。也就是說，即使是心神喪失者，也可能具有故意。

但是，心神喪失者在當時的情境下并不具備辨認和控制能力，在這種情況下，何以認為其具有故意所需要的認識因素與意志因素呢？例如，行為人在泥醉狀態(tài)下駕駛機動車，不可能具有事實上的認識因素或者意志因素，在這種情況下，危險駕駛罪所需的存在意義上的故意難以認定。再如，行為人處于泥醉狀態(tài)之下實施搶劫的，并不具有事實上的認識因素或意志因素，由于搶劫罪不存在過失的犯罪形態(tài)，只得按照無罪處理，但這樣的結(jié)論顯然不當。由此可見，試圖從事實層面理解心神喪失者故意的做法只能以失敗告終。

司法實踐中對心神喪失者的犯罪行為一般以故意犯論處。例如，甄建平故意殺人案②、徐守榮強奸案③、賀某搶劫案④就是具有代表性的案例。由此可見，司法實踐中，在心神喪失狀態(tài)下實施犯罪并不影響犯罪故意的成立，倘若從事實層面理解故意的認識因素與意志因素，并不能解釋司法實踐中的做法。

第三，規(guī)范論意義上的故意認定更切合社會現(xiàn)實。規(guī)范論的視閾之下，評價的重點并不是行為人“是否認識”，而是行為人“應當認識”。如果從一般人的視角出發(fā)，一個行為具有造成危害結(jié)果的極高的蓋然性，并且行為人實施了該行為，就應當被認定為直接故意。在這種情況下，行為人就不得將“沒有認識”作為阻卻故意的擋箭牌，因為行為人的社會角色賦予了其必要的認識義務。正如雅各布斯教授指出的：“如果有一個人，他的腦袋無法經(jīng)受劇烈的打擊，他就不能有所作為，因為他不能充分保護自己的腦袋；再如，如果一個人認為二加三等于四或六，他的日常計劃就會失敗。他要為自己的無知負責”。[23]57

由此可見，規(guī)范論意義上的故意認定從行為人視角轉(zhuǎn)向了社會一般人視角，將“應當認識”作為故意判斷的核心標準。

四、規(guī)范論對“客觀處罰條件”概念的消解

如上文所述，之所以會有“客觀處罰條件”的產(chǎn)生，無非是因為規(guī)范中的某些要素不需要行為人具有故意。為了證成這些要素的例外特征，傳統(tǒng)理論運用了各種體系構(gòu)架對這種要素加以說明，但各種學說都有無法周延之處。實際上，所謂“這些要素不需要故意”僅僅是指不需要存在論意義上的明確認識，以及意志因素，但在規(guī)范意義上，卻可以承認，行為人對這些要素具有應然的認識。

例如，針對上文指出的丟失槍支不報罪中的“造成嚴重后果”，傳統(tǒng)觀點認為沒有相應的故意對應，完全是因為兩點理由：第一，行為人對“造成嚴重后果”沒有希望的意志因素，否則成立相應故意犯罪的幫助犯；第二，行為人對于“造成嚴重后果”不一定具有明確的認識。顯然，如果站在存在論的角度理解故意，這一結(jié)論的確是成立的，因此在傳統(tǒng)理論中，“造成嚴重后果”被作為客觀處罰條件抑或客觀超過要素處理。但是在規(guī)范論的視閾之下，結(jié)論可能有所不同。已如前述，行為人對丟失槍支不報告“造成的嚴重后果”具有應然的認識。正如黎宏教授指出的：“這里的行為人不是一般人，而是依法配備公務用槍的人。這些人對于槍支的性能、使用規(guī)則、管理規(guī)則有充分的了解，因此，對于丟失槍支不報告，可能會引起的嚴重后果，應當說是有充分認識的”。[3]202因此，在規(guī)范的層面，行為人對“造成嚴重后果”這一結(jié)果具有故意，這便為這一傳統(tǒng)理論上所稱的“客觀超過要素”找到了對應的主觀要素，也使得客觀處罰條件失去了賴以生存的土壤。規(guī)范故意論的改造甩掉了存在論上認識因素與意志因素的桎梏：例如，行為人得知槍支丟失后沒有報告，而是迅速發(fā)動所有親友尋找，但拾槍者持槍搶劫，造成重大人員傷亡，在這種情況下，“行為人對傷亡結(jié)果的反對態(tài)度并不影響故意的成立”。[22]215同樣的道理，行為人丟槍后沒有報告，他人撿拾槍支造成了嚴重后果的，即使超出行為人的認識范疇，但由于行為人應當認識，所以從規(guī)范層面上不阻卻故意的成立。

對于規(guī)范意義上的故意犯體系，還存在以下問題值得注意：

（一）故意與過失的區(qū)分

毫無疑問，將故意定位為“應當認識”，可能與過失相混淆。這是因為，在傳統(tǒng)理論中，故意被界定為“認識”，過失被定位為“預見可能性”或者“應當認識”。如果采用規(guī)范意義上的故意概念，很有可能導致故意犯與過失犯的界限模糊。

在筆者看來，這樣的疑問并非不可消解。實際上，傳統(tǒng)理論將“明知”和“預見”作為故意的認識要素，存在一定的問題。從自然法則來講，事物的存在不可能具有百分之百的必然性，行為人的認知永遠是建立在蓋然性基礎之上的。例如，行為人見到面容青澀的少女，意識到“對方是幼女”的蓋然性很高，但如何才能百分之百地篤定對方是未滿十四周歲的幼女呢？這在邏輯上是顯然做不到的，即使是行為人費盡心思進行了大量的調(diào)查和取證，證實了對方出生的年月與具體時刻，也只能說，對方是幼女的蓋然性“接近于”百分之百。因此，刑法中的所謂“明知”，不能理解為百分之百的篤定，只能說要素的存在或發(fā)生具有極高的蓋然性，就可能說明行為人對該要素具有故意；同樣的道理，倘若特定要素的存在或發(fā)生具有一定的蓋然性，行為人對該要素就具有過失。用公式可以表述為：

故意=一般人看來高度蓋然性

過失=一般人看來相當蓋然性

實際上，我國《刑法》中對于故意犯和過失犯中認知程度的措辭有所不同?！缎谭ā返谑臈l故意犯中規(guī)定了“明知”，而第十五條過失犯中規(guī)定了“預見”，說明二者對于要素存在或發(fā)生的蓋然性大小的認知程度并不相同。因此，根據(jù)一般人看法中要素存在或發(fā)生蓋然性的大小來對故意和過失進行區(qū)分，是妥當?shù)?。因此，?guī)范論的罪過體系不會導致故意與過失的界限模糊。

（二）故意犯與過失犯的定位

對于客觀處罰條件的另一個重要爭論在于故意犯與過失犯的界分。例如，對于丟失槍支不報罪，可以將其簡單拆解為三個要素：

1.情狀要素：丟失槍支

2.行為要素：不報告

3.結(jié)果要素：造成嚴重后果

對于“丟失槍支”這一事實，行為人必須具有明知，因此存在故意⑤；對于“不報告”這一要素，行為人只能是具有故意的心態(tài)；對于“造成嚴重后果”而言，如上文所述，由于行為人應當認識到要素存在的高度蓋然性，因此也持有故意心態(tài)。因此，從總體上看，丟失槍支不報罪是故意犯罪。傳統(tǒng)理論之所以在丟失槍支不報罪的整體罪過上猶豫不決、言人人殊，就是因為從存在意義上理解“造成嚴重結(jié)果”這一要素，并考量意志因素，似乎成立過失的心態(tài)。如此一來，對行為要素要求故意的心態(tài)，對結(jié)果要素要求過失的心態(tài)，整體罪過形態(tài)就難以確定。

由此可見，從規(guī)范意義上理解犯罪故意的意涵，就可以將“造成嚴重結(jié)果”視為構(gòu)成要件要素加以對待。這一方面維持和延續(xù)了大陸法系“整罪分析模式”的邏輯進路，另一方面也有利于我國理論語境下共犯問題的探討。正如張明楷教授在提倡“客觀超過要素”時指出的：“由于我國刑法只承認故意的共同犯罪，因此，丟失槍支不報罪完全可能存在共同犯罪。例如，行為人勸誘丟槍的警察不報告的，成立丟失槍支不報的教唆犯”。[4]486已如前述，筆者不贊同“客觀超過要素”的概念，但贊同將丟失槍支不報罪認定為故意犯罪，的確可以起到防止處罰漏洞的作用。因此，在規(guī)范意義上理解“客觀超過要素”所對應的主觀要素，可以妥善解決共犯的認定問題。

（三）結(jié)果加重犯的定位

誠如上文所指出的，客觀處罰條件可能與結(jié)果加重犯之間具有模糊的界限。例如，同樣是分則條文中“造成嚴重后果”的表述，傳統(tǒng)理論將有的理解為客觀超過要素，只需要行為人具有過失的心態(tài)即可，有的理解為構(gòu)成要件要素，需要行為人具有認識，這樣的矛盾難以調(diào)和。同時，如果采用“客觀超過要素”的概念，難以與結(jié)果加重犯之間劃清界限。

在筆者看來，如果從規(guī)范的角度理解故意，就可以打消以上的困惑。一方面，無論是傳統(tǒng)理論中所稱的“客觀超過要素”，還是作為構(gòu)成要件要素的結(jié)果，行為人都必須具有認識，這種認識只要是應然意義上的，一般人看來足以肯定的，就不阻斷故意的成立。另一方面，從規(guī)范上意義上理解故意，也可以妥當解決結(jié)果加重犯的結(jié)果歸屬問題。例如，根據(jù)規(guī)范論，強奸過程中導致他人死亡的，行為人對于“致人死亡”的要素具有的心理態(tài)度是故意而非過失：因為行為人在實施強奸行為之時應當認識到造成他人死亡的高度蓋然性，因此，行為人對于“致人死亡”的加重結(jié)果要素也應當是故意的心理態(tài)度，對他人的死亡結(jié)果理所當然地承擔責任。這樣的理解才是不違反責任主義原則的。

五、反思——增量與存量改造的二元選擇

隨著德日刑法理論的不斷滲透，越來越多的理論與概念為我國刑法學者所熟知。正如“客觀處罰條件”以及“客觀超過要素”的概念一樣，在我國“四要件”的犯罪構(gòu)成體系中并沒有體現(xiàn)，但是，概念所對應問題卻是大量存在的。例如在丟失槍支不報罪當中，如果將“造成嚴重結(jié)果”理解為一般的構(gòu)成要件要素，并要求行為人具有存在論意義上的認識，顯然是不妥當?shù)?。因此，我國學者就將“客觀處罰條件”的概念作為增量徑直引入我國，解決相應問題。

但在筆者看來，由于德日刑法理論中的概念并沒有在我國經(jīng)過發(fā)展，很有可能出現(xiàn)“水土不服”的現(xiàn)象，在這種情況下，貿(mào)然將概念或制度引入并非是最好的選擇。實際上，從規(guī)范意義上，將故意的結(jié)構(gòu)稍加改造，將評價重點轉(zhuǎn)移到規(guī)范化的認識因素上，就可以妥當解決以上的問題，并不需要“客觀處罰條件”概念的引入。因此，在運用傳統(tǒng)體系中概念和制度可以妥當解決問題的情況下，盲目引入德日理論的概念只會徒增煩惱。

注 釋：

①原文：公務員が、その職務に関し、賄賂を収受し、又はその要求若しくは約

束をしたときは、五年以下の懲役に処する。

②（2014）豫法刑四終字第141號。2012年7月22日14時許，被告人甄建平酒

后遇見社區(qū)治保主任周某（男，歿年54歲），被害人見被告人醉酒便勸其回家，

二人發(fā)生口角。被告人取來兩把尖刀，不顧群眾勸阻，猛刺周某甲胸部、腰部

等處數(shù)刀，致被害人當場死亡。最終法院以故意殺人罪判處被告人甄建平死刑，

剝奪政治權(quán)利終身。

③（2014）魯刑二復字第9號。2013年5月12日中午，被告人徐守榮在飲酒后，

駕駛?cè)喣ν熊囋诮稚嫌问?，突然看見被害人許某（女，歿年7歲）獨自在路上

行走，即停車強行將其摁入三輪摩托車后斗內(nèi)，駕車至一荒地上將被害人奸淫。

后徐守榮害怕行徑被人發(fā)現(xiàn)，遂起殺人滅口之心，用石頭將被害人砸死。法院

最終以故意殺人罪判處被告人徐守榮死刑，剝奪政治權(quán)利終身；以強奸罪判處

被告人徐守榮有期徒刑八年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。

④（2015）寧刑終字第166號。2015年1月17日3時許，被告人賀某在酒后向被

害人討煙未果，見被害人口袋有50元現(xiàn)金和手機，就用言語脅迫的方式從被

害人處搶得人民幣50元、白色手機一部，后被告人將該部手機賣給李某乙，

贓款揮霍。法院最終判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣2000元。

⑤對于丟失槍支的原因，可以是故意也可以是過失，但這不影響整體罪過的認定。

參考文獻：

[1]黃常仁.刑法總論——邏輯分析與體系論證[M].新學林出版股份有限公司，

2009.

[2]劉士心.犯罪客觀處罰條件芻議[J].南開學報（哲學社會科學版），2004（1）.

[3]黎宏.刑法總論問題思考[M].中國人民大學出版社，2007.

[4]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].中國人民大學出版社，2004.

[5]周光權(quán).論內(nèi)在的客觀處罰條件[J].法學研究，2010（6）.

[6]（日）西田典之.日本刑法總論（2版）[M].王昭武，劉明祥譯.北京：法律出版

社，2013.

[7]（日）山口厚.刑法各論（第二版）[M].中國人民大學出版社，2011.

[8]張明楷.刑法學（第五版）[M].法律出版社，2016.

[9]馮軍.德日刑法中的可罰性理論[J].法學論壇，2000（1）.

[10]（日）曾根威彥.刑法學基礎[M].黎宏譯.法律出版社，2005.

[11]（日）松原芳博.客觀的處罰條件[J].王昭武譯.河南省政法管理干部學院學

報，2010（1）.

[12]張波.對‘客觀的超過要素的質(zhì)疑——兼談犯罪的故意[J].中央政法管理

干部學院學報，2000（2）.

[13]陳興良，周光權(quán).刑法學的現(xiàn)代展開[M].中國人民大學出版社，2006.

[14]柏浪濤.構(gòu)成要件符合性與客觀處罰條件的判斷[J].法學研究，2012（6）.

[15]（德）岡特·施特拉騰韋特.刑法總論1——犯罪論[M].楊萌譯.法律出版社，

2006.

[16]（德）漢斯·海因里?！ひ?，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生

譯.中國法制出版社，2001.

[17]（日）大谷實.刑法講義總論（新版第二版）[M].黎宏譯.中國人民大學出版社，

2008.

[18]（日）大塚仁.刑法概說（總論）[M].馮軍譯.中國人民大學出版社，2003.

[19]陳興良.規(guī)范刑法學[M].中國人民大學出版社，2015.

[20]李蘭英.間接故意研究[M].武漢大學出版社，2006.

[21]（日）山口厚.刑法總論（2版）[M].付立慶譯.北京：中國人民大學出版社，

2011.

[22]勞東燕.風險社會中的刑法：社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷[M].北京大學出版

社，2015.

[23]（德）京特·雅各布斯.規(guī)范·人格體·社會——法哲學前思[M].馮軍譯.法律

出版社，2001.

作者簡介：陳文昊，男，江蘇鎮(zhèn)江人，作者單位為北京大學法學院。

（責任編輯：石鳴）