未成年人主觀構(gòu)罪要素完善論

李振林

[內(nèi)容摘要]不同于成年人犯罪往往是基于理性選擇而對(duì)社會(huì)的一種“自覺(jué)性反抗”，未成年人犯罪往往是其成長(zhǎng)過(guò)程中的一種伴隨性的“自然現(xiàn)象”，是未成年人在不良生活環(huán)境和尚未發(fā)育成熟身心條件的雙重影響下的被動(dòng)選擇，而并非自由意志選擇的結(jié)果。未成年人犯罪主觀方面具有不確定性、“明知”內(nèi)容上具有年齡特點(diǎn)、目的動(dòng)機(jī)結(jié)構(gòu)上具有一定的復(fù)雜性。這就決定了未成年人犯罪的主觀方面迥異于成年人。因此，應(yīng)對(duì)未成年人主觀構(gòu)罪要素進(jìn)行完善：淡化主觀惡性和人身危險(xiǎn)性對(duì)未成年人入罪的作用和影響，將人格因素引入未成年人定罪過(guò)程，并將未成年人復(fù)歸社會(huì)的主觀需要納入定罪過(guò)程。

[關(guān)鍵詞]未成年人 少年刑法 人身危險(xiǎn)性 人格因素 復(fù)歸社會(huì)

在當(dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，我國(guó)未成年人犯罪率呈逐年上升趨勢(shì)，每年我國(guó)進(jìn)入刑事司法程序的未成年人犯罪案件達(dá)數(shù)萬(wàn)件，未成年司法儼然已成為我國(guó)刑事司法的重要組成部分。然而，在對(duì)未成年人刑事案件進(jìn)行處理的過(guò)程中，影響案件公正審理以及刑罰效果的現(xiàn)象，例如定罪標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、同罪不同罰、重罪重罰、輕罪輕罰，也經(jīng)常出現(xiàn)。導(dǎo)致這樣的情況的出現(xiàn)存在多方面原因，包括有關(guān)未成年人的法律體系本身不完善，司法人員對(duì)相關(guān)法律法規(guī)的理解不同等。因此，如何通過(guò)對(duì)未成年人進(jìn)行非刑事化處理，加強(qiáng)對(duì)未成年人的司法保護(hù)，從而達(dá)到預(yù)防犯罪和矯治的目的，已是未成年人司法制度的主要研究方向。由于我國(guó)未成年人和成年人共用一部刑法典，在未成年人司法實(shí)踐中，針對(duì)未成年人犯罪的處理，往往出現(xiàn)一個(gè)兩難的選擇。嚴(yán)格依據(jù)罪刑法定原則，在一些“非典型犯罪”案件中，未成年人的行為表面上完全符合刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，但是在主觀和客觀行為特征等方面，卻又迥異于一般觀念上的成年人同類犯罪。如果對(duì)未成年人與成年人不加區(qū)分地予以處罰，量刑明顯過(guò)重，有悖于現(xiàn)行法律所確定的“教育、感化、挽救”方針，以及“教育為主、懲罰為輔”的原則，更是會(huì)違背現(xiàn)代少年刑法“少年犯罪社會(huì)有責(zé)”、“少年宜教不宜罰”的基本理念。基于未成年人這一特殊主體，對(duì)其犯罪行為的考察，應(yīng)當(dāng)具有不同于成年人犯罪的特殊構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，而不是在刑法分則以成年人為“模板”的基礎(chǔ)上簡(jiǎn)單地為未成年人打上一個(gè)“折扣”，即“兒童酌減”。

應(yīng)當(dāng)看到，未成年人犯罪主觀方面具有不確定性、“明知”內(nèi)容上具有年齡特點(diǎn)、目的動(dòng)機(jī)結(jié)構(gòu)上具有一定的復(fù)雜性。這也就意味著在犯罪主觀方面，未成年人勢(shì)必不同于成年人?？偟恼f(shuō)來(lái)，未成年人犯罪與成年人犯罪相比，其特殊性主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是自然性，即未成年人偏差行為的發(fā)生是具有不可回避性，是伴隨著其成長(zhǎng)過(guò)程而逐步出現(xiàn)，但隨著年齡的增長(zhǎng)和心智的逐漸成熟，一部分人對(duì)這些行為會(huì)自然予以糾正；二是身份性，即未成年人特有的生理、心理特點(diǎn)往往影響著未成年人犯罪的行為類型。由于未成年人各方面還不成熟，人生觀、價(jià)值觀、世界觀尚在形成中，因此同成年人相比，未成年人無(wú)論在對(duì)事物的理解力方面，還是對(duì)自己的控制力方面，都存在欠缺，因此當(dāng)受到來(lái)自外部環(huán)境的刺激時(shí)，他們往往無(wú)法做出適時(shí)、正確的判斷和評(píng)價(jià)。因此，未成年人犯罪往往表現(xiàn)出動(dòng)機(jī)簡(jiǎn)單、行為沖動(dòng)、目標(biāo)直接、不計(jì)后果等特點(diǎn)，很難說(shuō)是理性選擇的結(jié)果，所實(shí)施的犯罪行為也多為搶劫、搶奪、盜竊、殺人、傷害、強(qiáng)奸等街頭犯罪?；谏鲜鑫闯赡耆朔缸锼嬖诘奶厥庑裕覀兛梢园l(fā)現(xiàn)，未成年人犯罪與成年人犯罪雖然在犯罪形式或外觀上存在相似性，但其實(shí)在本質(zhì)上存在不同。在司法實(shí)踐中，盡管未成年人實(shí)施犯罪的手段、方式與成年人相似，有時(shí)甚至所造成的社會(huì)危害后果嚴(yán)重于成年人，但基于未成年人特殊的生理、心理特點(diǎn)，在其主觀上對(duì)犯罪目的的追求遠(yuǎn)不如成年人強(qiáng)烈，對(duì)自己行為所造成的社會(huì)危害后果往往缺乏認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)不足，甚至有一些未成年人實(shí)施犯罪完全是出于模仿、好奇、嘗試心理，而這些均無(wú)法從我國(guó)現(xiàn)行刑法上得到充分反映。

徐建教授指出，少年犯罪案件的實(shí)體法適用應(yīng)有的特殊性，是由少年犯罪的特殊性決定的，這個(gè)特殊性最根本、最核心的就是少年犯罪構(gòu)成的特殊性。應(yīng)當(dāng)看到，如何在我國(guó)未成年人和成年人共用一部刑法而沒(méi)有單獨(dú)的未成年人刑法的現(xiàn)實(shí)背景下，解釋適用與未成年人犯罪相關(guān)的刑法條文及相關(guān)司法解釋時(shí)對(duì)“教育、感化、挽救”方針政策予以貫徹執(zhí)行，是適用刑法條文時(shí)的一個(gè)不可回避的問(wèn)題。刑法條文對(duì)于各罪的罪狀規(guī)定是針對(duì)所有犯罪主體而言的，那么當(dāng)適用于未成年人時(shí)，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合未成年人主體的特殊性，完善和創(chuàng)新未成年人構(gòu)罪要素，如此方可構(gòu)建較為科學(xué)、合理的未成年人構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。如果說(shuō)未成年人犯罪主體是未成年人構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)特殊性的基礎(chǔ)和根據(jù)所在，那么未成年人犯罪主觀方面要素則是未成年人構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)特殊性的核心。正是由主觀方面特殊性所決定，未成年人犯罪客觀行為才表現(xiàn)出多樣性、復(fù)雜性等特征，并在具體行為特征上明顯區(qū)別于成人犯罪。因此，未成年人主觀構(gòu)罪要素也應(yīng)當(dāng)區(qū)別于成年人?！吧倌晏厥狻倌臧讣厥狻幚砩倌臧讣姆绞教厥狻保@是建立少年司法制度的重要論據(jù)。從人的社會(huì)化角度看，未成年人辨別是非的能力差、生理和心理發(fā)展不成熟、思想上不穩(wěn)定，從而決定了未成年人犯罪不同于成年人犯罪，主要體現(xiàn)在主觀惡性程度小、人格可塑性強(qiáng)、罪過(guò)易改性大等特點(diǎn)。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)淡化主觀惡性和人身危險(xiǎn)性對(duì)未成年人人罪的作用和影響，將人格因素引入未成年人定罪過(guò)程，并將未成年人復(fù)歸社會(huì)的主觀需要納入定罪過(guò)程。

一、淡化主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的入罪作用

主觀惡性是指存在于犯罪人身上的，在犯罪前、犯罪后所表現(xiàn)出來(lái)的，反映了與法律所保護(hù)利益對(duì)立程度的、對(duì)社會(huì)藐視或者反叛的態(tài)度。人身危險(xiǎn)性則是指犯罪人的存在對(duì)社會(huì)所構(gòu)成的威脅，即其再犯罪的可能性。犯罪故意和犯罪過(guò)失的差異很大程度上是行為人所具有的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的差異，故意犯罪的行為人一般具有較大的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，而過(guò)失犯罪的行為人的主觀惡性明顯小于故意犯罪的行為人，且人身危險(xiǎn)性幾乎可以忽略不計(jì)。這也決定了我國(guó)刑法以處罰故意犯罪為原則、以處罰過(guò)失犯罪為例外的基本格局。因此，主觀惡性和人身危險(xiǎn)性實(shí)際上是考量涉罪行為人人罪的重要主觀構(gòu)罪要素。筆者認(rèn)為，在判定未成年人實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)行為的性質(zhì)時(shí)，基于未成年人及未成年人涉罪案件的特殊性，應(yīng)淡化主觀惡性和人身危險(xiǎn)性定罪因素對(duì)未成年人人罪的作用和影響。

（一）淡化主觀惡性的入罪作用

第一，未成年人犯罪實(shí)際上與成長(zhǎng)環(huán)境和撫養(yǎng)方式等具有很大關(guān)聯(lián)性，而并非天生性惡。關(guān)于未成年人犯罪的原因問(wèn)題，中外理論界普遍認(rèn)為未成年人的成長(zhǎng)環(huán)境以及家庭的教育、撫養(yǎng)方式是引發(fā)未成年人犯罪的主要原因。雖然隨著社會(huì)的發(fā)展，我們的生活方式在發(fā)生改變，但不可否認(rèn)的是，家庭、學(xué)校教育的不良或缺陷仍然是未成年人犯罪最具普遍性的原因，其次才是社區(qū)和大眾傳媒的不良影響。由于未成年人“免疫力”差，因而其在成長(zhǎng)過(guò)程中遭遇不正常對(duì)待后容易導(dǎo)致其人格異化。與世界上大多數(shù)國(guó)家相比，我國(guó)存著龐大的留守和流動(dòng)兒童群體。這一群體之所以往往從小就沾染許多不良社會(huì)習(xí)慣，甚至發(fā)生行為偏差、性格扭曲，多是由于缺乏正常家庭的關(guān)愛(ài)和教育。加之對(duì)未滿14周歲的未成年人實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)行為的問(wèn)題，我國(guó)法律一直缺少一套行之有效的干預(yù)制度，使得這部分從小就具有不良行為或者嚴(yán)重不良行為的留守或流動(dòng)未成年人，很容易走上違法犯罪的道路。相關(guān)研究發(fā)現(xiàn)，在違法犯罪的未成年人當(dāng)中，來(lái)自留守和流動(dòng)群體的未成年人達(dá)70%以上，而且呈現(xiàn)出了低齡化、暴力化及作案手段成人化的趨勢(shì)。由此可見，未成年人犯罪實(shí)際上與成長(zhǎng)環(huán)境和撫養(yǎng)方式等具有很大關(guān)聯(lián)性，而并非天生性惡。

第二，未成年人的犯罪動(dòng)機(jī)往往具有偶然性和隨意性。如上所述，未成年人在生理、心理方面都還不成熟，性格及行為能力的發(fā)展還具有較大的不穩(wěn)定性，對(duì)正確的是非觀念缺乏相應(yīng)判斷，這使得未成年人犯罪往往缺乏預(yù)謀，不計(jì)后果，犯罪動(dòng)機(jī)帶有較大的偶然性和隨意性，因而同成年人相比，未成年人實(shí)施犯罪行為時(shí)的主觀惡性較小。有學(xué)者提出，主觀惡性是關(guān)于人的內(nèi)在品質(zhì)，卻又是獨(dú)立的評(píng)價(jià)系統(tǒng)。刑罰也是獨(dú)立的評(píng)價(jià)系統(tǒng)，本質(zhì)上與主觀惡性并不兼容。主觀惡性在刑法中的地位及定罪量刑的作用類似于刑法理論所稱的酌定情節(jié)，但它既沒(méi)有針對(duì)性，也沒(méi)有特定的表現(xiàn)形式，一般要根據(jù)行為人在罪前、罪中、罪后的全部表現(xiàn)才能予以評(píng)價(jià)。主觀惡性因素一般會(huì)在刑法中有所反映，或者說(shuō)量刑時(shí)一般會(huì)顧及主觀惡性的因素，但比重不會(huì)很大。對(duì)于上述觀點(diǎn)，筆者表示贊同，在對(duì)成年人的定罪過(guò)程中，主觀惡性所占比重不會(huì)很大，那么未成年人也應(yīng)如此。許多走上犯罪之路的未成年人，經(jīng)過(guò)調(diào)查會(huì)發(fā)現(xiàn)他們的父母常年在外打工，在流入社會(huì)后缺失家庭和監(jiān)護(hù)人的有效監(jiān)管，加上其自身缺乏正確的價(jià)值觀念且法律意識(shí)淡薄以致走上犯罪道路。而這些未成年人在經(jīng)過(guò)庭審教育后，往往會(huì)有悔罪表現(xiàn)，認(rèn)識(shí)到自身錯(cuò)誤的嚴(yán)重性，并會(huì)積極加以改正，而基本不會(huì)再犯。

第三，未成年人犯罪往往有一個(gè)“被害一害人”的模式。未成年人犯罪往往是社會(huì)不良因素、惡劣環(huán)境以及制度缺陷等多方面原因綜合作用的結(jié)果。應(yīng)當(dāng)看到，涉罪的未成年人多是出自留守或是流動(dòng)、閑散兒童群體，家庭教育長(zhǎng)期缺失，文化程度也普遍較低，大多數(shù)沒(méi)有完成九年義務(wù)教育。因此，涉罪未成年人既是社會(huì)的危害者，同時(shí)也是不良環(huán)境的受害者。未成年人與成年人的主要差異，主要表現(xiàn)在生理、心理、主觀意識(shí)同客觀環(huán)境的關(guān)系以及犯罪的原因等方面，其結(jié)論是“少年犯罪社會(huì)有責(zé)”，即對(duì)未成年人犯罪，不能由其罪責(zé)自負(fù)，其所不能承擔(dān)和不應(yīng)承擔(dān)的罪責(zé)應(yīng)當(dāng)由社會(huì)分擔(dān)。

綜上可見，未成年人并非天生性惡且具有很強(qiáng)的可塑性，在其成長(zhǎng)的道路上是很容易教化和改變的，故而未成年人實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)行為所體現(xiàn)的主觀惡性絕不能與成人等同視之，而應(yīng)在考慮入罪時(shí)予以淡化。

（二）淡化人身危險(xiǎn)性的入罪影響

在對(duì)未成年人的人罪問(wèn)題進(jìn)行考慮時(shí)，筆者認(rèn)為，應(yīng)該淡化人身危險(xiǎn)性的影響，只有在極端的個(gè)案中才需突出“人身危險(xiǎn)性”的作用。換言之，人身危險(xiǎn)性對(duì)于未成年人的入罪影響不應(yīng)具有普遍意義，因此應(yīng)當(dāng)被淡化。

第一，未成年人犯罪會(huì)隨著未成年人成長(zhǎng)而白行消失。未成年人犯罪屬于廣義的青春期越軌的范疇，據(jù)統(tǒng)計(jì)，94%的越軌行為會(huì)在隨后的成長(zhǎng)中自愈。與成年人相比，未成年人在生理、心理、主觀意識(shí)同客觀環(huán)境的關(guān)系上，以及犯罪原因上，均存在著明顯的差異和特點(diǎn)，他們?nèi)狈ν耆谋嬲J(rèn)和控制能力，犯罪行為往往并非一種理性選擇，而是本能沖動(dòng)與社會(huì)負(fù)面因素影響下的結(jié)果。未成年人犯罪的主要致罪因素，一部分是未成年人自控能力不足，另一部分則是家庭、社會(huì)與國(guó)家的監(jiān)管不到位。隨著未成年人年齡的增長(zhǎng)，白控能力不足形成的致罪因素缺陷會(huì)逐漸得到自愈，而國(guó)家、社會(huì)與家庭可以通過(guò)增強(qiáng)預(yù)防與控制手段方式減少未成年人致罪的因素。因此，對(duì)未成年人犯罪采取與成年人不同的刑事政策，在刑事司法中不是強(qiáng)調(diào)罪刑相適應(yīng)原則，而是強(qiáng)調(diào)司法保護(hù)原則，這已在世界范圍內(nèi)達(dá)成共識(shí)。

第二，導(dǎo)致未成年犯罪人具有人身危險(xiǎn)性的主要因素是外在的諸多社會(huì)因素。人身危險(xiǎn)性并不是促成未成年人犯罪的機(jī)制因素，而是未成年人犯罪后的人身評(píng)價(jià)，且是通過(guò)事實(shí)上的犯罪才能得以證實(shí)的人身特征，其不是犯罪的原因，而是犯罪的結(jié)果?；谥饔^上的不成熟，從犯罪開始到犯罪結(jié)束，未成年人多是表現(xiàn)為身體和心理上的機(jī)械性反應(yīng)，對(duì)自身控制力不夠。這就從根本上決定了未成年人同成年人相比，在人身危險(xiǎn)性方面表現(xiàn)得較弱，盡管可能造成的危害后果更嚴(yán)重，但犯罪中的盲目性、隨意性、沖動(dòng)性表明他們?cè)谥饔^方面并無(wú)很強(qiáng)烈的反社會(huì)傾向。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，未成年人的人身危險(xiǎn)性是模糊的，因?yàn)樗麄冊(cè)谄渖?、心理成長(zhǎng)階段中性格還未成型，具有較強(qiáng)的可塑性，因此他們的犯罪可能性也不是定型化的。對(duì)于成年犯罪人來(lái)說(shuō)，人身危險(xiǎn)性確實(shí)可能促使其再次實(shí)施犯罪，但對(duì)于未成年人而言，人身危險(xiǎn)性卻僅是犯罪后的人身評(píng)價(jià)結(jié)論。換言之，成年人因?yàn)橛腥松砦ｋU(xiǎn)性所以犯罪，未成年人因?yàn)榉缸锼圆庞辛巳松砦ｋU(xiǎn)性。因此，可以認(rèn)為，未成年犯罪人所具有的人身危險(xiǎn)性特征只能屬于外在的、表象的人身特征，而不是根本的內(nèi)在特征。

二、將人格因素引入未成年人定罪過(guò)程

有學(xué)者指出，與傳統(tǒng)刑法相比，少年刑法有五大基本立場(chǎng)的轉(zhuǎn)變：從形式正義到實(shí)質(zhì)正義、從社會(huì)防衛(wèi)到兒童最大利益、從客觀主義到主觀主義、從報(bào)應(yīng)刑論到教育刑論、從刑法一般化到刑法個(gè)別化。歸結(jié)起來(lái)，這種轉(zhuǎn)變主要表現(xiàn)為從強(qiáng)調(diào)客觀主義刑法到人格刑法的轉(zhuǎn)變。然而，在運(yùn)用現(xiàn)行刑法對(duì)未成年人進(jìn)行定罪量刑時(shí)，目前司法實(shí)踐并不能很好地考慮未成年人犯罪與成年人犯罪之間具有的差異性，存在許多不合理的地方，例如過(guò)于重視行為事實(shí)，從而忽視了行為人所具有的特殊性。刑事古典學(xué)派立足于理性人和人具有自由意志的理論假設(shè)，把犯罪理解為行為人自由意志的產(chǎn)物，忽視具體社會(huì)環(huán)境中的人，側(cè)重于其外在行為。貝卡利亞提出衡量犯罪的真正標(biāo)尺，“即犯罪對(duì)社會(huì)的危害”。從根本上反映了刑事古典學(xué)派以行為為中心的刑法觀。目前，我國(guó)主張的也是刑事古典學(xué)派的刑法思想，即以實(shí)行行為為中心，堅(jiān)持“無(wú)行為，則無(wú)犯罪，亦無(wú)責(zé)任”的刑法觀念。雖然這相對(duì)于古代的刑法觀念有了重大的歷史進(jìn)步，但不得不說(shuō)這一觀念過(guò)于關(guān)注行為事實(shí)，而在一定程度上忽視了行為人事實(shí)。新派主張以行為人為中心的行為人刑法，這在一定程度上與未成年人犯罪的定罪特殊性相契合。在對(duì)未成年人的定罪過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)重視行為人事實(shí)，即考慮未成年人在生理、心理方面的特殊性。現(xiàn)代生理學(xué)、發(fā)展心理學(xué)、社會(huì)學(xué)等學(xué)科研究也均表明，未成年人正處于生長(zhǎng)發(fā)育階段，生理、心理活動(dòng)均與成年人有所不同，未成年人不是成年人的縮影，不能把未成年人看成“小大人”。他們最大的不同之處在于，由于生理、心理方面的特殊性導(dǎo)致人格的形成具有很大的不同性，例如，未成年人的人格尚未成型，意志力不堅(jiān)定，容易受外界不良因素影響，誤入歧途。但從另一方面看，正是由于未成年人的人格尚未完全定型，因此其可塑性也比成年人更強(qiáng)。因此，在對(duì)未成年人犯罪的定罪過(guò)程中，行為人事實(shí)，即未成年人的人格因素應(yīng)當(dāng)受到重視，能更好地起到保護(hù)未成年人和預(yù)防犯罪的效果?！拔闯赡耆撕统赡耆俗畲蟮膮^(qū)別是心智發(fā)育尚未完全，認(rèn)識(shí)能力和控制能力尚不全面，即使進(jìn)行同樣的行為，其主觀認(rèn)識(shí)和成年人相比往往具有一定的差距，即使實(shí)施了客觀上嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，也不表明其已經(jīng)成了真正的犯罪人格，而僅僅是一種假象的不法人格?！?

人格作為行為人獨(dú)有的、有穩(wěn)定傾向性的身心特點(diǎn)，是行為人事實(shí)的最重要的載體，因此有必要考慮將人格納入到未成年人定罪過(guò)程中。人格也稱個(gè)性，艾森克在1970年提出，人格是個(gè)人的性格、氣質(zhì)、智力和體格的相對(duì)穩(wěn)定而持久的傾向系統(tǒng)。人格概念的多樣性凸顯出人格內(nèi)涵的復(fù)雜性，隨著從不同方面對(duì)人格認(rèn)識(shí)的深入，有學(xué)者對(duì)各種人格概念加以綜合，提出了較為全面的人格概念，比如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃希庭就認(rèn)為，人格是個(gè)體在行為上的內(nèi)部?jī)A向，它表現(xiàn)為個(gè)體在適應(yīng)環(huán)境時(shí)在能力、情緒、需要、動(dòng)機(jī)、興趣、態(tài)度、價(jià)值觀、氣質(zhì)、性格和體質(zhì)等方面的整合，是具有動(dòng)力一致性和連續(xù)性的自我，是個(gè)體在社會(huì)化過(guò)程中形成的給人以特色的心身組織。這個(gè)概念較為全面地考慮了人的生理性和社會(huì)性，較為充分地闡釋了人格的真正內(nèi)涵。

在定罪過(guò)程中如何考慮人格因素，與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系如何，是我們亟待解決的問(wèn)題。目前，對(duì)于這一問(wèn)題的研究，主要存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)是在未成年罪犯的定罪過(guò)程中，將其人格因素作為與犯罪構(gòu)成并列的要件之一進(jìn)行考慮。人格在定罪中主要表現(xiàn)為犯罪危險(xiǎn)性人格。危險(xiǎn)性人格具有多種表現(xiàn)形式，如犯罪分子的違法犯罪史、犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪行為本身、以及罪前罪后的態(tài)度等。這些綜合復(fù)雜的情況不能為犯罪構(gòu)成中的任何要件所包容，因此，從邏輯上講，構(gòu)建一個(gè)能夠包容這些反映犯罪人犯罪危險(xiǎn)性人格的綜合平臺(tái)更合理，這個(gè)平臺(tái)與犯罪構(gòu)成要件并列考慮為宜。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，人格是人的人格，是用來(lái)描述人本身的一個(gè)綜合概念。犯罪危險(xiǎn)性人格是犯罪主體所具有的性質(zhì)，不能分散于其他要件之中，因而定罪時(shí)對(duì)其的考慮應(yīng)當(dāng)從犯罪主體著手，視為犯罪構(gòu)成要件的一部分。對(duì)此，筆者認(rèn)為，就整體而言，犯罪構(gòu)成中的各要件并不是相互獨(dú)立的，而是相互聯(lián)系的有機(jī)整體。因此從犯罪主體著手考察犯罪人的人格，并不應(yīng)該僅僅局限于考察犯罪人，而應(yīng)當(dāng)從可以反映行為人的人格的各種因素進(jìn)行綜合考察，例如犯罪目的、犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪行為等等。

在對(duì)未成年人罪犯的定罪過(guò)程中，應(yīng)將人格因素納入到考慮范圍中，但筆者認(rèn)為，目前人格因素只適合作為出罪的依據(jù)。由于未成年人正處在特殊發(fā)展階段，極易受到外界不良因素的影響，因而不具有危險(xiǎn)性人格的未成年人不適合將其作為罪犯處理。對(duì)于這部分不作為犯罪處理的未成年人可以通過(guò)《刑法》第37條所規(guī)定的非刑罰處罰措施予以懲戒，即訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或行政處分，以及責(zé)令其父母嚴(yán)加管教等。至于對(duì)涉案未成年人的人格測(cè)定，目前可以通過(guò)人格調(diào)查報(bào)告和辦案人員面談這兩個(gè)維度進(jìn)行?！堵?lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第16條規(guī)定：“所有案件除涉及輕微違法行為的案件外，在主管當(dāng)局作出判決的最后處置前，應(yīng)對(duì)少年生活的背景和環(huán)境或者犯罪的條件進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)查，以便主管當(dāng)局對(duì)案件作出明智的審判?！倍覈?guó)目前關(guān)于人格調(diào)查制度的探索實(shí)踐還在進(jìn)行當(dāng)中，但目前我國(guó)法律和司法解釋中的社會(huì)調(diào)查制度可以看做是人格調(diào)查制度的替代性制度。2012年《刑事訴訟法》第168條明確將社會(huì)調(diào)查納入立法范疇，從而第一次在立法上確立了社會(huì)調(diào)查的主體、主要內(nèi)容及法律地位?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》在第486條中進(jìn)一步規(guī)定：“人民檢察院根據(jù)情況可以對(duì)未成年犯罪嫌疑人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查，并制作社會(huì)調(diào)查報(bào)告，作為辦案和教育的參考?！彪m然人格調(diào)查報(bào)告不屬于我國(guó)法定的證據(jù)類型，但在辦理未成年人案件中卻具有重要的參考意義。此外，辦案人員在與未成年犯罪嫌疑人或被告人的面談接觸過(guò)程中，還應(yīng)對(duì)其體態(tài)特征和肢體語(yǔ)言乃至動(dòng)作習(xí)慣等予以綜合考量。

三、將未成年人復(fù)歸社會(huì)的主觀需要納入定罪過(guò)程

少年司法的特殊理念是從認(rèn)識(shí)到“兒童”以及兒童的特殊性開始的，少年司法起源于人們對(duì)兒童利益的特殊關(guān)照。由于未成年人與成人相比在各方面均處于弱勢(shì)，使人們意識(shí)到未成年人需要得到有別于成人的對(duì)待，特別是使其充分感受到國(guó)家、家庭、社會(huì)以及相關(guān)機(jī)構(gòu)的關(guān)心、幫助和愛(ài)護(hù)，才能使未成年人融入社會(huì)并過(guò)上有尊嚴(yán)的生活。其中，尊重未成年人自身復(fù)歸社會(huì)的需求是使其充分感受到國(guó)家、家庭、社會(huì)以及相關(guān)機(jī)構(gòu)的關(guān)心、幫助和愛(ài)護(hù)的關(guān)鍵。應(yīng)當(dāng)看到，尊重未成年人是保護(hù)和教育未成年人的前提，而尊重未成年人自身復(fù)歸社會(huì)的需求是尊重未成年人的重要方面。未成年人復(fù)歸社會(huì)的需要是對(duì)違法犯罪的未成年人做出任何處置必須考量的前提。在考量未成年入主觀構(gòu)罪要素時(shí)，還應(yīng)將未成年人復(fù)歸社會(huì)的主觀需要納入定罪過(guò)程，這具體是由以下五點(diǎn)所決定的。

（一）復(fù)歸社會(huì)主觀需要是衡量行為人人身危險(xiǎn)性的重要標(biāo)準(zhǔn)

刑罰的目的不僅在于懲罰犯罪，還包括預(yù)防犯罪?？紤]人身危險(xiǎn)性的有無(wú)及大小，則是預(yù)防犯罪的應(yīng)有之義。根據(jù)我國(guó)的刑法理論，是否構(gòu)成犯罪以及刑罰的輕重主要是由犯罪行為的危害性大小以及行為人的人身危險(xiǎn)性大小決定。社會(huì)危害性是體現(xiàn)犯罪行為的屬性，而人身危險(xiǎn)性則是行為人通過(guò)行為所體現(xiàn)或者獲得的人身的屬性。由于未成年人所表現(xiàn)出的“人身危險(xiǎn)性”迥異于成年人的人身危險(xiǎn)性，因而我們?cè)跊Q定對(duì)未成年人進(jìn)行入罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)?shù)松砦ｋU(xiǎn)性對(duì)人罪的作用和影響，而在考慮對(duì)未成年人進(jìn)行出罪時(shí)，則應(yīng)當(dāng)充分考量人身危險(xiǎn)性因素對(duì)出罪的作用和影響。人身危險(xiǎn)性最基本的概念是指再犯可能性，而具有強(qiáng)烈復(fù)歸社會(huì)主觀需要的未成年人，其再犯可能性是極低的。復(fù)歸社會(huì)并不是為了重新犯罪，而是在經(jīng)歷了犯罪的慘痛經(jīng)歷之后，對(duì)自己的錯(cuò)誤深感悔悟和痛楚，特別向往回歸犯罪前的正常生活。應(yīng)當(dāng)看到，無(wú)論是在生理方面，還是心理方面，未成年人與成年人相比都欠缺成熟，這也意味著未成年人犯罪與成年人犯罪之間存在天然的差別。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，成年人犯罪是基于理性選擇而對(duì)社會(huì)的一種“自覺(jué)性反抗”，未成年人犯罪則往往是其成長(zhǎng)過(guò)程中的一種伴隨性的“自然現(xiàn)象”，是未成年人在不良生活環(huán)境和尚未發(fā)育成熟的身心條件的雙重影響下的被動(dòng)選擇，而不是自由意志選擇的結(jié)果。由此可見，未成年人犯罪是錯(cuò)不是惡，是其成長(zhǎng)的代價(jià)和附屬品，對(duì)于這種錯(cuò)誤，其如果能夠深刻認(rèn)識(shí)并具有強(qiáng)烈的復(fù)歸社會(huì)的主觀需要，那么就說(shuō)明其再犯可能性是極低的，是幾乎不具有人身危險(xiǎn)性的。因此，作為衡量行為人人身危險(xiǎn)陸的重要標(biāo)準(zhǔn)，復(fù)歸社會(huì)的主觀需要是在判定未成年人是否構(gòu)罪時(shí)必須要予以考慮的。

（二）復(fù)歸社會(huì)主觀需要的滿足是激發(fā)未成年人可塑性和可變性的最大動(dòng)力

有這樣一則故事：人的頭蓋骨結(jié)合得非常致密、堅(jiān)固，生理學(xué)家和解剖學(xué)家用盡了一切的方法，要把它完整地分開來(lái)，都沒(méi)有成功。后來(lái)忽然有人發(fā)明了一個(gè)方法，就是把一些植物的種子放在要剖析的頭蓋骨里，給予適當(dāng)?shù)臏囟群蜐穸?，使種子發(fā)芽。而一發(fā)芽，這些種子便以可怕的力量，將一切機(jī)械力所不能分開的骨骼，完整地分開了。植物種子力量之大如此，甚至有科學(xué)家斷言：世界上力氣最大的是植物的種子。如果說(shuō)作為最低等的生命植物，都會(huì)擁有向上的頑強(qiáng)動(dòng)力，那么每一個(gè)孩子，即使是犯罪的孩子，他們內(nèi)心深處都不缺乏向上和向善的動(dòng)力。因此，能夠激發(fā)未成年人的可塑性和可變性的最大動(dòng)力來(lái)源于他們自己復(fù)歸社會(huì)的需求得到滿足，家庭、學(xué)校和社會(huì)給予他們復(fù)歸社會(huì)正常生活、學(xué)習(xí)和工作最大的支持和鼓勵(lì)。因此，對(duì)于涉罪未成年人而言，有效評(píng)估他們復(fù)歸社會(huì)的需求并予以精準(zhǔn)回應(yīng)性幫助和教育，是教育、感化、挽救理念的重要支撐和體現(xiàn)。未成年人復(fù)歸社會(huì)的需要主要包括：未成年人的生存和發(fā)展需要；未成年人悔過(guò)情況，諸如愿意過(guò)有益生活的努力；未成年人為賠償被害人做出的努力。將未成年人復(fù)歸社會(huì)的需求納入到未成年人主觀構(gòu)罪要素中，將有助于實(shí)現(xiàn)未成年人最大限度地復(fù)歸社會(huì)。

（三）國(guó)際公約和聯(lián)合國(guó)刑事司法準(zhǔn)則的規(guī)定和要求

我國(guó)于1991年簽署并加入的聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第40條明確規(guī)定：“締約國(guó)確認(rèn)被指稱、指控或認(rèn)為觸犯刑法的兒童有權(quán)得到符合以下情況方式的待遇，促進(jìn)其尊嚴(yán)和價(jià)值感并增強(qiáng)其對(duì)他人的人權(quán)和基本自由的尊重。這種待遇應(yīng)考慮到其年齡和促進(jìn)其重返社會(huì)并在社會(huì)中發(fā)揮積極作用的愿望?！薄侗本┮?guī)則》第5條“少年司法的目的”中也高調(diào)強(qiáng)調(diào)：“少年司法制度應(yīng)強(qiáng)調(diào)少年的幸福，并應(yīng)確保對(duì)少年犯做出的任何反應(yīng)均應(yīng)與罪犯和違法行為情況相稱?！痹谠摋l的說(shuō)明中又特意重申：第二個(gè)目的是“相稱原則”。這一原則作為限制采取懲罰性處分的一種手段是眾所周知的，而這一原則在大多數(shù)情況下表現(xiàn)為對(duì)違法行為的嚴(yán)重性有公正的估量。其所估量的內(nèi)容不僅包含違法行為的嚴(yán)重程度，而且也包含了少年行為人本人的情況，即要求根據(jù)少年行為人本人的情況來(lái)對(duì)少年犯做出反應(yīng)。這些本人情況又包括了個(gè)人的情況，如社會(huì)地位、家庭情況、罪行造成的危害或影響個(gè)人情況的其他因素，以及行為人為賠償受害人而做出的努力或行為人愿意重新做人過(guò)有益生活的表示等。此外，2004年第十七屆國(guó)際刑法學(xué)大會(huì)《決議》在序言部分指出，“對(duì)年輕人需要適用特別的法律規(guī)則；對(duì)年輕人的保護(hù)、他們的和諧發(fā)展和社會(huì)化極為重要，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)確保社會(huì)的安全，重視受害者的利益”。

實(shí)際上，《兒童權(quán)利公約》、《北京規(guī)則》以及2004年第十七屆國(guó)際刑法學(xué)大會(huì)《決議》的相關(guān)規(guī)定和倡議中主要包含了兩個(gè)方面的深意。一是肯定尊嚴(yán)和自由。由于“兒童”這一天然弱勢(shì)，以及“相對(duì)于以強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器為依托的司法力量而言”，少年在司法過(guò)程中應(yīng)當(dāng)說(shuō)是處在弱勢(shì)且不利的地位。在這種雙重不利因素的共同影響下，可以想象，少年的人格尊嚴(yán)、自由甚至是生命都極易在司法機(jī)關(guān)行使職權(quán)的過(guò)程中受到侵害。因此，在少年司法中，少年的人格尊嚴(yán)、道德感、價(jià)值感以及歸屬感更應(yīng)當(dāng)受到重視，充分考慮其重新回歸社會(huì)的需要。二是犯罪少年重返社會(huì)和在社會(huì)中發(fā)揮積極的作用，一方面是滿足了他們個(gè)人的需要，另一方面更是符合社會(huì)的需求。因此，上述規(guī)定從價(jià)值層面來(lái)說(shuō)，促進(jìn)了個(gè)人和社會(huì)的全面發(fā)展，即每個(gè)人和一切人最大限度地自由發(fā)展。每個(gè)人的發(fā)展指社會(huì)生活中個(gè)人的平等發(fā)展，一切人的發(fā)展最終構(gòu)成社會(huì)整體的發(fā)展?！吧鐣?huì)乃個(gè)人之集合，存亡與共，休戚相關(guān)。個(gè)人對(duì)社會(huì)固應(yīng)盡其一分子之義務(wù)，社會(huì)于個(gè)人亦應(yīng)負(fù)保護(hù)之責(zé)?！闭腔诜ㄉ鐣?huì)學(xué)的理論發(fā)展，才使得少年司法領(lǐng)域的一些觀念發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變，進(jìn)而催生了一系列針對(duì)未成年人犯罪的特別規(guī)定及相關(guān)規(guī)則。例如，對(duì)于少年犯罪不再是單獨(dú)、孤立地進(jìn)行考察，不再僅僅局限于其自身原因，而是將其視為一種社會(huì)現(xiàn)象，將未成年人放置社會(huì)中進(jìn)行審視，對(duì)少年罪犯不能一味強(qiáng)調(diào)懲罰，而應(yīng)當(dāng)從保護(hù)其發(fā)展的角度人手，研究引發(fā)犯罪的真正原因，達(dá)到矯正不良行為，預(yù)防犯罪，使其順利回歸社會(huì)的目的。保護(hù)處分制度的誕生和恢復(fù)性司法的倡導(dǎo)無(wú)不與這些理論有關(guān)。因此，少年司法過(guò)程中應(yīng)當(dāng)樹立未成年人犯罪人“重返社會(huì)”的理念，這不僅是保護(hù)未成年人的需要，更是維系社會(huì)健康持續(xù)發(fā)展的需要。

（四）我國(guó)《未成年人保護(hù)法》的要求

《兒童權(quán)利公約》確立的兒童利益最大化原則，以及在法律、政策和實(shí)踐中承認(rèn)兒童基本權(quán)利的規(guī)定，對(duì)我國(guó)未成年人保護(hù)立法、司法起到了巨大推動(dòng)作用。如我國(guó)《未成年人保護(hù)法》的修訂實(shí)際上就受到了《兒童權(quán)利公約》的深刻影響，在兒童觀上的革新可謂革命性的。我國(guó)《未成年人保護(hù)法》最早出臺(tái)時(shí)，有著濃厚的治理未成年人違法犯罪背景，是基于未成年人違法犯罪沒(méi)有得到有效治理的認(rèn)識(shí)出臺(tái)的，故而控制未成年人違法犯罪的立法思路十分明顯。其雖名為“未成年人保護(hù)法”，但卻在沒(méi)有確立未成年人基本權(quán)利，而是直接將未成年人確立為被教育的對(duì)象；結(jié)構(gòu)上雖然采用家庭保護(hù)、學(xué)校保護(hù)、社會(huì)保護(hù)、司法保護(hù)的綜合“保護(hù)”體系，但在這四大保護(hù)體系中重點(diǎn)是對(duì)與未成年人違法犯罪有關(guān)聯(lián)的環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)定，其中以司法保護(hù)主要應(yīng)對(duì)未成年人違法犯罪最為突出。修改后的《未成年人保護(hù)法》將《兒童權(quán)利公約》規(guī)定的兒童最基本需求的權(quán)利條款濃縮為四大權(quán)利，即生存權(quán)、受保護(hù)權(quán)、發(fā)展權(quán)和參與權(quán)，以及國(guó)家對(duì)此四大權(quán)利的特殊、優(yōu)先保障義務(wù)和非歧視性義務(wù)予以確立，并將尊重兒童權(quán)利和獨(dú)立個(gè)體的新兒童觀，貫穿于各章之中，其中最為顯著的體現(xiàn)是對(duì)未成年人參與權(quán)保障條款的增設(shè)。如在家庭保護(hù)中，新增“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)未成年人的年齡和智力發(fā)展?fàn)顩r，在作出與未成年人權(quán)益有關(guān)的決定時(shí)告知其本人，并聽取他們的意見”規(guī)定；在社會(huì)保護(hù)中，新增“全社會(huì)應(yīng)當(dāng)樹立尊重、保護(hù)、教育未成年人的良好風(fēng)尚，關(guān)心、愛(ài)護(hù)未成年人”的規(guī)定統(tǒng)領(lǐng)全章。由此可見，我國(guó)《未成年人保護(hù)法》對(duì)未成年人的“尊重”顯著地?cái)[在了對(duì)未成年人的“保護(hù)”和“教育”之前。因此，根據(jù)《未成年人保護(hù)法》規(guī)定的要求，在對(duì)未成年人進(jìn)行定罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重并充分考慮未成年人復(fù)歸社會(huì)的主觀需求，將其作為未成年人主觀構(gòu)罪要素之一。如果涉罪未成年人主觀上具有強(qiáng)烈的復(fù)歸社會(huì)的主觀需求，則應(yīng)當(dāng)充分尊重其需求，盡量對(duì)其予以出罪處理。

（五）我國(guó)《刑事訴訟法》未成年人特別程序規(guī)定的要求

2012年修訂后的《刑事訴訟法》以未成年人特別程序昭示：未成年人身心未臻成熟，具有不同于成人的群體特性，應(yīng)當(dāng)以未成年人利益最大化和有利于其未來(lái)發(fā)展為基點(diǎn)來(lái)制定刑事司法政策和設(shè)計(jì)具體的訴訟制度、程序和規(guī)則?！缎淌略V訟法》為什么要設(shè)立特別程序？是為了追逐懲罰涉罪未成年人，還是為了幫助、教育他們？答案是不言而喻的：如果是為了追逐懲罰涉罪未成年人，則普通程序完全可以做到，又何必增設(shè)特別程序？以未成年人為對(duì)象構(gòu)建的特別程序并不以實(shí)現(xiàn)懲罰為唯一、首要目的，而是以預(yù)防再犯、幫助未成年人為己任，是為了對(duì)進(jìn)入刑事司法系統(tǒng)的未成年人進(jìn)行特殊保護(hù)。未成年人作為特殊的主體類群，需要從行為人角度予以區(qū)別對(duì)待，其特殊性決定了對(duì)未成年人教育改造并使其復(fù)歸社會(huì)是整個(gè)刑事程序的根本性原則。既然如此，我們?cè)诳紤]未成年人構(gòu)罪時(shí)就應(yīng)當(dāng)將未成年人復(fù)歸社會(huì)的需要在未成年人構(gòu)罪之時(shí)予以考量。

結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)代少年刑法的最大特性在于對(duì)未成年人實(shí)施危害社會(huì)行為的處置超越刑罰，也超越保安處分，而以體現(xiàn)保護(hù)主義（具體表現(xiàn)為奉行兒童最大利益原則、優(yōu)先保護(hù)少年原則的保護(hù)處分）為核心。對(duì)于構(gòu)成犯罪的未成年人，我們一貫堅(jiān)持“教育為主、懲罰為輔”原則和“教育、感化、挽救”方針，依法從輕、減輕或者免除處罰，促使其早日復(fù)歸社會(huì)。少年司法的根本意旨在“理解成長(zhǎng)中的孩子，并尋求保障其在正常社會(huì)中健康有序發(fā)展之方法”。由于身心發(fā)展上的差異，與成年人相比，未成年人犯罪在原因上具有一定的可寬恕性，在刑罰適用效果上也較容易發(fā)生偏離。③這就要求對(duì)未成年適用的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與成年人存在本質(zhì)區(qū)別，在考慮對(duì)未成年人科處刑罰時(shí)，不應(yīng)考慮刑罰的報(bào)應(yīng)性和嚴(yán)厲性，即使有懲罰的一面也應(yīng)是為輔的。因此，未成年人犯罪主觀構(gòu)罪要素的完善應(yīng)當(dāng)關(guān)注未成年人復(fù)歸社會(huì)的需要和人格的健康發(fā)展，注重對(duì)未成年犯罪人利益的保護(hù)。應(yīng)當(dāng)看到，只有成人的擔(dān)當(dāng)，才有孩子的幸福。從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來(lái)看，只有真正樹立起對(duì)未成年人利益最大化保護(hù)的理念，努力尋求對(duì)未成年犯罪人懲治與保護(hù)的最佳平衡點(diǎn)，并且在未成年人犯罪之刑事立法設(shè)計(jì)上體現(xiàn)出對(duì)未成年犯罪人的保護(hù)，才能促進(jìn)未成年人犯罪的刑事立法朝著更為人道、科學(xué)的方向發(fā)展。

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