派生訴訟何以可能：反思與超越

林少偉

摘要：傳統(tǒng)理論認為，原告股東在決定是否提起派生訴訟時以理性經(jīng)濟人自居，基于成本與收益進行衡量。日本訴訟費用改革后派生訴訟案例急劇上升則是該傳統(tǒng)理論強有力的佐證。然而，這一傳統(tǒng)觀點不僅在邏輯上難以自圓其說，也不符合日本派生訴訟的實際情況，日本股東提起派生訴訟很大程度上受到準理性和有限理性行為的影響。日本這一實踐對我國派生訴訟的有效實施無疑可帶來啟發(fā)：即在反思派生訴訟利用率為何如此之少時，不應僅關注制度設計，還應超越制度本身，考量該制度得以實施與發(fā)揮效用的其它外在因素。

關鍵詞：派生訴訟 理性經(jīng)濟人 有限理性 股東 維權(quán)律師

中圖分類號：DF41 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）03-0100-10

一、問題的提出：一個謬誤？

我國2005年修訂的公司法首次明文賦予股東有提起派生訴訟之權(quán)，山以期防止控制股東、董事濫用權(quán)力，損害公司利益。然這一制度的移植并未產(chǎn)生預料中的正面效果，股東對該權(quán)利的行使在實踐中較為罕見。筆者通過搜集發(fā)現(xiàn)，自2006年派生訴訟實施后，至2014年12月止，共有117件派生訴訟案例，平均每年13件。這不但與實踐中少數(shù)股東利益?zhèn)涫芮址傅钠毡楝F(xiàn)象不相稱，也與實踐中產(chǎn)生的其他大量公司糾紛案例不相匹配。有學者認為，派生訴訟之所以“名存實亡”，不僅因其程序上設置的層層障礙，也與其缺乏激勵因素密不可分。為完善派生訴訟并提高其可用性，絕大多數(shù)學者認為應改革訴訟費用繳納規(guī)定，并賦予原告股東訴訟費用補償請求權(quán)和勝訴利益分享權(quán)，以調(diào)動廣大股東提起派生訴訟的積極性。他們以日本為例證，認為日本上世紀90年代始派生訴訟之所以被廣泛使用，是因為日本于1993年修改了《日本商法典》，將派生訴訟確定為非財產(chǎn)權(quán)請求，收取數(shù)額較低的固定的訴訟費用，調(diào)動了股東提起派生訴訟的積極性。這種論證蘊含著兩大邏輯前提：第一，股東是否提起派生訴訟，主要取決于其對訴訟成本與收益的分析，即從經(jīng)濟學上而言，股東作為理性之人，在考慮是否進行某種行為時，必先對該行為成本與收益進行衡量。第二，通過改革訴訟費用，可在金錢方面激勵股東，提高股東行使派生訴訟權(quán)利的積極性，以實現(xiàn)派生訴訟制度由“死法”向“活法”的轉(zhuǎn)化。這種論證邏輯似乎具有強大說服力，且在國外，也有不少學者持類似看法。然而，事實上果真如此？日本股東派生訴訟之所以在上世紀90年代被頻繁使用是否源于訴訟費用的改革？股東在提起派生訴訟時是否真以理性經(jīng)濟人角色進行成本收益的權(quán)衡？如上述理論邏輯存有謬誤，那派生訴訟何以可能？這又給中國帶來何種啟示？為此，筆者擬探討日本派生訴訟的演進歷程及其背后成因，以對我國派生訴訟制度的有效實施有所啟示。

二、日本派生訴訟歷程及其可能原因

（一）日本派生訴訟歷程及傳統(tǒng)解釋理論

日本于1950年公司法正式確立派生訴訟制度，但在實踐中，該規(guī)定如同沉睡的權(quán)利，極少為股東所使用。至1985年整整35年中，也只有25例左右，年均不到一例。日本備受尊敬的法學家棚瀨貴子（Takao Tanase）教授認為，日本的政治精英（politieal elite）偏好于以非訴訟化途徑解決糾紛，也因此設置了多種便捷、高效的非訴訟解決機制，股東在衡量是否提起派生訴訟以保障公司利益時，自然會考慮其他解決途徑。換言之，股東在考慮是否提起派生訴訟時，以理性經(jīng)濟人的角色自居，考量訴訟的成本與收益。這種理所當然且富有吸引力的解釋理論得到大多數(shù)學者的認可。

1993年日本進行訴訟費用改革后，派生訴訟大量產(chǎn)生，更為這一解釋理論增強說服力。僅1993年，就有86個案件等待審理，相當于前35年的4倍，此后派生訴訟案件數(shù)量逐年提高，直至1999年達到頂峰，有222個案件，隨后雖出現(xiàn)下降苗頭，但總體數(shù)量仍然不少。很多學者將此井噴式增長現(xiàn)象歸因于訴訟費用的改革。1993年之前，股東如提起派生訴訟，須向法院繳納一定數(shù)額的訴訟費用，該數(shù)額根據(jù)訴訟標的金額而定。顯然，派生訴訟標的金額數(shù)目一般較大，尤其在涉及上市公司糾紛時，原告股東所要求的賠償數(shù)目更為巨大，這無疑嚴重打擊股東的積極性。但1992年日興證券一案徹底改變這一規(guī)定，它確立了將派生訴訟視為非財產(chǎn)請求權(quán)的規(guī)則，并以此按較低的固定數(shù)額收取訴訟費用。1993年修訂的《日本商法典》也確認了這一規(guī)定。密歇根大學法學院院長韋斯特（West）教授認為，訴訟費用的降低，可以解釋派生訴訟大量產(chǎn)生的現(xiàn)象，因為股東作為理性經(jīng)濟人，在考慮是否提起派生訴訟時，必會進行成本收益的分析，而訴訟費用的改革無疑降低股東的訴訟成本，從而提高派生訴訟的可利用性。這種基于理性經(jīng)濟人和成本收益分析的解釋理論也為國內(nèi)學界所接受和認可。

（二）對傳統(tǒng)解釋理論的批判：理性的股東？

如同上面所述，絕大多數(shù)學者認為，股東作為理性經(jīng)濟人，在決定是否行使派生訴訟權(quán)利時，會考量訴訟成本與收益，日本派生訴訟在前35年幾無所用，而在1993年訴訟費用改革后大量產(chǎn)生即是這一理論的強有力佐證。然而，日本名古屋大學中東（Nakahigashi）教授和新加坡國立大學普赫尼亞克（Puchniak）教授通過對日本20世紀90年代前后的派生訴訟數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)這種傳統(tǒng)的解釋理論在邏輯與數(shù)據(jù)面前可謂不堪一擊，具體理由如下：

第一，傳統(tǒng)解釋理論忽視了日本1993年實施訴訟費用改革之前派生訴訟的實際情況。韋斯特教授對1990年到1993年期間派生訴訟發(fā)生的數(shù)量進行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)這段期間內(nèi)公開報道的派生訴訟案件高達40例，這比前35年的總數(shù)多了一倍。假如傳統(tǒng)理性人的解釋理論成立，那如何解釋在訴訟程序沒有發(fā)生改變、訴訟費用沒有進行變革之前，竟會出現(xiàn)如此大量的派生訴訟案件？四更為吊詭的是，在諸多學者論證日本派生訴訟原因時，均有意無意地回避了1990年至1993年期間派生訴訟為何突然增長這一現(xiàn)象。以此看來，股東在決定是否提起派生訴訟時，成本與收益并非其主要考量因素，必定有其他原因在其中發(fā)揮作用。

第二，訴訟費用降低與派生訴訟數(shù)量上升二者之間并非一定是因果關系。首先，二者之間是否具有一定關聯(lián)尚且難以論證，即使承認二者之間具有一定關聯(lián)，也很難證明該關系是因果關系。因為派生訴訟數(shù)量的上升，股東很可能受其他因素的驅(qū)使。退而言之，即使二者之間存在因果關系，也很可能是派生訴訟數(shù)量上升為因，而訴訟費用降低是果。因為1993年之前，派生訴訟案件已有上升趨勢，1993年訴訟費用的改革很可能是為適應這種上升趨勢而做出的改變。

第三，派生訴訟的實踐表明，很少股東能從派生訴訟中獲利。日本最高法院雖然統(tǒng)計并發(fā)布派生訴訟案件的年度數(shù)量，但并沒有公布每個具體案件的詳情，包括原告是否勝訴、雙方是否達成和解等。中東教授與普赫尼亞克教授花費數(shù)月時間，從各大數(shù)據(jù)庫搜尋相關信息，并形成以下相關數(shù)據(jù)。

從數(shù)據(jù)可知，派生訴訟案件具體數(shù)目雖相差較大，但在訴訟結(jié)果的比例上卻大致相同。自1993年訴訟費用改革到2009年止，公開的所能查明結(jié)果的案件只有不到十分之一的訴求獲得法院認可，原告股東獲得勝訴。與此相反，被告勝訴率竟平均超過30%。如算上原告撤訴和駁回起訴的數(shù)量，則被告勝訴率幾乎高達60%。這種勝負比例明顯失衡的現(xiàn)象表明股東在決定是否提起派生訴訟時并非出于成本收益的考慮，否則，他們不會在勝訴率如此低的情況下仍然提起訴訟。特別是考慮到原告股東仍需繳納一定數(shù)額的訴訟費用和缺乏風險代理收費機制的情況下，股東如欲提起派生訴訟，須冒較大的風險才可能獲得些微成功的機會。

即使在這些為數(shù)不多的原告勝訴案件中，原告股東所得可謂微不足道。為對原告股東在勝訴中所獲多少做出大概估算，有必要將派生訴訟中公司的類型區(qū)分為上市公司與非上市公司，因為上市公司信息公開，透明度相對較大，股份價格清晰可查，故可直接估算公司股東所持每一股份因勝訴而所獲之收益。在所查明的148個案件中，牽涉上市公司的達到119件，原告股東勝訴率才5%。中東和普赫尼亞克教授對五家發(fā)生過派生訴訟的上市公司的信息進行分析，發(fā)現(xiàn)原告股東勝訴后，其所持有公司股份平均每股只漲2.5%。提起派生訴訟的往往是少數(shù)股東，在持有股份較少的情況下每股僅漲2.5%，這種收益與敗訴情況下付出的成本相比，可謂小巫見大巫。有鑒于此，以理性經(jīng)濟人假設解釋股東基于成本收益而決定是否提起派生訴訟無疑喪失說服力。

三、日本派生訴訟何以可能

既然股東在決定是否提起派生訴訟時，并不以理性經(jīng)濟人自居，非基于成本收益的考量，那派生訴訟何以可能？如何解釋股東在明知訴訟成本大于收益時仍義無反顧地行使權(quán)利，起訴不當行為人？這種明顯喪失理性的行為是否有理論依據(jù)可供支撐？中東與普赫尼亞克教授從行為經(jīng)濟學角度指出，股東之所以提起派生訴訟，很可能受準理性行為和有限理性行為的影響。

（一）準理性行為

準理性行為是指并不直接提高行為人的物質(zhì)財富，但可增進行為人整體福利的行為。傳統(tǒng)的理性行為一般從金錢或財富的意義進行理解，而準理性行為卻以個人整體的福利為出發(fā)點。此時，整體的福利既包括金錢或財富，也包括其他非金錢的利益，比如個人名譽、長久利益等。最為典型的準理性行為莫過于捐款給慈善機構(gòu)，這種捐贈行為直接減少捐贈人的財富，是明顯的非理性行為，但捐贈人通過捐贈行為可提高個人聲譽，從而很可能獲取其他包括金錢在內(nèi)的利益。準理性行為對日本派生訴訟的影響主要通過三大主體實現(xiàn)：維權(quán)律師、總會屋（Sokaiya）和環(huán)保分子。根據(jù)統(tǒng)計，這三大主體對派生訴訟的影響占據(jù)了總數(shù)的27%。

首先，一名基于理性經(jīng)濟人的律師是不愿意接受代理派生訴訟的，因為派生訴訟勝訴率低，付出的成本遠大于可能的收益。而維權(quán)律師卻會出于政治目的而主動、積極地代理派生訴訟。這些維權(quán)律師是一個為保護投資者權(quán)益而設立的非盈利機構(gòu)Kabunushi onbuzumsn的成員，他們以保護股東權(quán)益為目的，通過各種途徑影響政府決策和立法。其中，由維權(quán)律師選擇代理一些具有影響力的派生訴訟案件，通過媒體的廣泛報道和傳播，不僅提高股東以訴訟保護自身權(quán)利的意識，也可震懾公司董事和管理人員，防止他們以權(quán)謀私，損害公司利益。維權(quán)律師在考慮是否接受代理派生訴訟時，并非出于訴訟本身成本與收益的考量，而是基于其政治目的，即使最終敗訴，維權(quán)律師在金錢上一無所得，這些案件也可能會提高其他公司股東的權(quán)利意識，從而實現(xiàn)他們原本的目的。

其次，作為企業(yè)敲詐者的總會屋，因與日本黑幫具有一定的聯(lián)系，經(jīng)常以將公司財務狀況或者管理層的私生活等敏感信息公之于眾為手段，敲詐勒索企業(yè)金錢。派生訴訟作為一種股東訴訟形式，自然成為總會屋敲詐企業(yè)的一種工具。他們通過購買上市公司股份，成為公司股東，進而以各種理由提起派生訴訟。公司為了避免在訴訟過程中公開披露公司信息，只能選擇順從總會屋的意志?？梢?，總會屋提起派生訴訟，并非基于該訴訟本身成本與收益的考量，而是具有其他目的。此種情況下，該訴訟本身贏或輸已然無關緊要。

再次，日本國內(nèi)一些環(huán)保組織也會通過派生訴訟的手段施壓公司，以迫使公司放棄一些可能影響環(huán)境的項目。與總會屋類似，他們通過購買一定數(shù)量的上市公司股份，在公司準備開建或擴建可能污染環(huán)境的工廠時，以派生訴訟為手段，迫使公司放棄相關項目。此時，原告股東提起派生訴訟也并非基于訴訟本身的收益，而是為達致環(huán)保目的。

（二）有限理性行為

在古典經(jīng)濟學理論中，人被假設為具有理性的經(jīng)濟人，其行為以獲得最大利潤或效果為目標。然而，這種假定每個行為人均有使自己獲得最大效用或利潤的意愿和能力的理論受到了越來越多的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。以西蒙為代表的學者提出有限理性理論（bounded rationality），他們認為，理性的適用范圍是有限的，這種有限性體現(xiàn)在兩個方面：一是社會環(huán)境。西蒙認為環(huán)境是復雜和不確定的，在非個人交換形式中，這種復雜多變的環(huán)境容易造成不確定性，而且交易越多，不確定性就越大，信息也就越不完全；二是人的認知能力。西蒙認為，人對環(huán)境的計算能力和認識能力是有限的，人不可能無所不知。根據(jù)有限理性理論，人們的決策所依據(jù)的理性因素非常有限，因而做出的決策當然也并非最優(yōu)。特別是在復雜的派生訴訟中，人們根本不愿意花費大量的時間和精力進行分析，而是選擇簡化的思維模式作出判斷。這種決策過程模式在心理學上被稱之為精神式啟發(fā)（mental heuristics），即在解決某種復雜問題或做出某種決定時，使用快捷、常識性的規(guī)則。這種簡單化的思維模式使得行為人在面臨某個復雜問題時，往往會依據(jù)可利用性法則（availability heu.ristic），即根據(jù)他們對事件已有的信息，包括記憶的難易程度或記憶中的多寡，來確定該事件發(fā)生的可能性。此時，行為人所做的決策或判斷并非通過對盡可能多的信息進行篩選，而是受到事件刺激的頻率、新異性、生動性、情緒性等影響。

日本派生訴訟的大量產(chǎn)生至少有部分可歸咎于股東的這種有限理性行為。派生訴訟程序較為復雜，股東在提起派生訴訟時，并不會花費大量時間和精力分析該訴訟可能出現(xiàn)的情況，而是依據(jù)可利用性法則，憑借自身記憶和認識作出判斷，而這種判斷大多受到新聞媒體對某些個別勝訴案件報道的影響。媒體鋪天蓋地的報道、學者熱火朝天的議論，會使得廣大股東極為便利地獲悉一些勝訴的派生訴訟，進而極大地鼓勵了他們使用該訴權(quán)以保護公司和自身利益，即使該案的勝訴僅僅是派生訴訟中的特例。日本股東因有限理性行為而提起派生訴訟的解釋是有實踐依據(jù)的。韋斯特教授曾對此進行過一次小范圍的調(diào)查，他詢問了十個提起派生訴訟的原告股東，當被問到在提起派生訴訟之前是否考慮過勝訴可能性時，他們的回答竟高度一致，均預計提起訴訟后會勝訴或至少與被告達成和解。④這種與現(xiàn)實勝訴率明顯不相吻合的預先期望無疑證實了有限理性對股東的影響。

四、對中國派生訴訟的啟發(fā)

（一）我國派生訴訟實踐現(xiàn)狀及其可能原因

我國2005年修訂的公司法正式引進股東派生訴訟。作為保護公司及少數(shù)股東利益的最后救濟措施，派生訴訟的采納與實施，被視為有助于阻嚇控制股東或高級管理人肆意壓迫、甚至欺詐少數(shù)股東利益的現(xiàn)象，同時也利于我國公司治理結(jié)構(gòu)的完善。特別是在諸多英美法系國家對派生訴訟成文法化的今天，該制度的引進對促進與實現(xiàn)公司法的現(xiàn)代化也具有重大的價值與意義。

然而，該制度于2006年1月實施后，并沒有取得預想中的效果。相反，與現(xiàn)實中少數(shù)股東利益被嚴重壓迫的現(xiàn)象相比，股東對派生訴訟的行使可謂少之又少。根據(jù)筆者的調(diào)查，自2006年1月至2014年12月底，派生訴訟案例共有117件，平均每年13件。

派生訴訟的使用如此之少，不僅違背立法初衷，也無法為保護少數(shù)股東利益提供強有力的救濟措施，更不利于公司法現(xiàn)代化進程的順利推進。學者為提高該制度的可利用性，可謂殫精竭慮，提出了種種改進措施，大致有以下四種：

第一，原告股東適格的限制過嚴。為防止派生訴訟權(quán)利的濫用，導致惡意訴訟的增加，以避免公司為訴訟所累，《公司法》對股份有限公司的股東增設了提起派生訴訟的適格條件，即只有連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，方有行使派生訴訟權(quán)利的資格。然而，這一資格限制遭到不少學者的批評。有學者認為，百分之一的股份持有限制過高，也不公平，因為不同類型、不同行業(yè)的公司股份價值不一，一刀切的以股份比例作為資格條件很可能對某些公司類型的股東造成不公平，可代以股份價值的標準。也有學者認為，可適當降低股份持有比例，以提高股東適用派生訴訟的可能性。

第二，前置程序缺乏可操作性。派生訴訟之所以名之為“派生”，源于公司本應作為原告之直接訴訟。之所以“派生”給股東，實乃源于種種因素，如不法行為人控制公司，導致公司無法提起訴訟以保障自身利益。因此，派生訴訟作為最后的救濟措施，其行使須窮盡公司的內(nèi)部救濟，以符合派生訴訟之性質(zhì)與公司獨立之人格。為此，我國公司法確立前置程序，要求適格股東在提起派生訴訟之前，須向董事會（或執(zhí)行董事）或監(jiān)事會（監(jiān)事）提起相關請求。在請求被拒絕或情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害之時，適格股東方可提起派生訴訟。批評者認為，該規(guī)定過于原則化，缺乏現(xiàn)實操作性，比如，請求機關不明確，增加程序障礙。請求內(nèi)容尚待明確，如請求形式、請求等待時間、次數(shù)等。請求豁免也過于簡單化和抽象，需要進一步細化和完善。

第三，缺乏激勵措施，沒有設置相應的費用及訴訟補償制度。派生訴訟迥異于一般訴訟的一大特點是該訴訟所得歸公司所有，而非原告股東，因為股東所提之訴訟乃代表公司，股東個人并無資格提起派生訴訟。但如訴訟失敗，則原告股東承擔相關損失，包括繳納訴訟費用和律師費用等。在如此不平衡的情況下，如能減輕原告股東的費用負擔，必定會促進派生訴訟的使用。目前，我國對派生訴訟的收費按財產(chǎn)訴訟作為標準，訴訟標的數(shù)額越大，收取費用越高。很多學者認為，應向日本學習，將派生訴訟的費用以非財產(chǎn)案件標準進行計算，從而提高該制度的可利用性。

第四，多種法系制度的混合難以本土化。在我國2005年正式確立派生訴訟之前，其他各發(fā)達法域國家已有派生訴訟制度。事實上，自英國于1842年確立福斯規(guī)則（Foss rule）后，派生訴訟的發(fā)展已有上百年歷史。然而，我國當初確立的派生訴訟試圖采各國之優(yōu)，以設完美之法。如借鑒美國，采前置程序。移德國、日本之法，植主體資格之限制。而這種出于善意之立法初衷，采各發(fā)達法域之制度，卻難以形成有效的合力，使派生訴訟可為廣大股東有效使用。

（二）對上述改進措施的批判：制度困境

上述改進措施的言下之意，似乎是只要派生訴訟按照上述要點進行相應改變，則派生訴訟在實踐中的使用必定大量增加，其威懾董事或高級管理人員、保護公司及少數(shù)股東利益的功效也必定大大增強。然而，果真如此么？因我國派生訴訟尚未按照上述措施進行改變，無法從實證角度進行相應比較進而得出結(jié)論，但這并不妨礙我們從邏輯上對這種假設或想當然的思路進行分析和批判。

首先，學者批評對股東原告的資格限制過高，連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的要求使得絕大多數(shù)股東難以滿足此要求。然而，這種想當然的立法建議思路有謬誤之嫌：第一，該要求僅僅是針對股份有限公司而言，對于有限責任公司股東而言，其并不受此資格限制，那為何不受此限制的有限責任公司股東對此權(quán)利的行使也是少之又少（相對于公司法賦予的其他訴訟權(quán)利而言）？第二，對股東行使派生訴訟的資格進行限制并非中國首創(chuàng)，事實上，其他發(fā)達法域?qū)蓶|的限制尤為嚴之。比如，一直為國內(nèi)法學界所尊崇的德國，其對股東持股的比例限制以往非常高，達到10%，1998年降到5%，最新的要求則是1%。意大利對股東的持股比例限制也高達2.5%。歐盟公司法指令也提出股東行使派生訴訟須持有公司一定股份。美國雖沒直接對持股比例作出規(guī)定，但設置了“當時股份持有”等規(guī)制限制。第三，即使有必要降低1%的持股比例和連續(xù)一百八十日的持股時間，降為何種比例或何段時間也是一大問題。第四，有學者提出按股份價值進行計算。然而，一刀切的按照股份價值進行設限雖貌似公平，卻在實踐中難以操作，或至少操作成本過高。

其次，學者批評我國派生訴訟的前置程序要求過于原則性，操作性不強，導致股東在現(xiàn)實中無法有效使用這一強大武器保護公司及自身利益。無可否認，因這一前置性程序乃出于“窮盡公司內(nèi)部救濟”目的而設，在某種程度上阻礙了派生訴訟的可利用性。且目前我國不夠精細、甚至（有意）過于粗糙的立法模式也導致前置程序缺乏可操作性。建議將來立法細化前置程序，提高實踐可利用性無疑值得稱贊。然以此作為派生訴訟不具有（或僅具有較低）可適用性的理由則過于牽強和想當然。第一，我國前置程序乃借鑒自美國，但美國派生訴訟活躍度很高，前置程序?qū)γ绹蓶|的負面影響可謂微小。第二，事實上，根據(jù)筆者調(diào)查，在117件案例中，因未履行前置程序而提起訴訟的僅為22件，其余案例均有依據(jù)公司法規(guī)定先行窮盡公司內(nèi)部救濟，后向法院提起訴訟。而在這22件案例中，有不少案例是由于股東或者對此規(guī)定不了解，或者因公司處于清算階段而出現(xiàn)法律空白，或者因股東與監(jiān)事身份混合，等等。可見，所謂前置程序欠缺操作性的解釋并不具有說服力。

再次，通過改革訴訟費用機制，將派生訴訟收費標準由財產(chǎn)訴訟標準改為非財產(chǎn)性訴訟標準，可降低原告股東可能繳納的費用，從而提高派生訴訟可利用性。誠然，這種改進措施無疑可有力降低訴訟費用，然而，該修法建議是否能有效促進股東對派生訴訟的使用則存在疑問：第一，由上文可知，日本派生訴訟的實踐證明，訴訟費用的改革并不能當然地推進派生訴訟。這種基于經(jīng)濟理性人的立法思維難以有效解釋日本派生訴訟大量增加的現(xiàn)象。作為同屬東亞文化圈的中國，將派生訴訟改為按非財產(chǎn)訴訟進行收費是否或能在何種程度上促進派生訴訟不無疑問。第二，即便訴訟費用的改革有所效用，其效用也僅在于降低股東行使派生訴訟的障礙，而不能給予鼓勵。顯然，降低行使某種權(quán)利的障礙并不等同于提供行使該種權(quán)利的激勵。

最后，有學者認為，借鑒于多法域的派生訴訟意在采各國之優(yōu)，結(jié)果卻適得其反，而這很可能使各種制度因素難以形成有效合力，使各因素相互消減，抵消彼此之間的優(yōu)勢。確實，如不經(jīng)過精心討論與設計，這種混雜式的立法路徑不但難以發(fā)揮原本的功效，反而會削弱其正面效用，甚至產(chǎn)生負效果。然而，縱覽我國公司法諸制度，包括派生訴訟在內(nèi)，整個公司法的立法框架和制度架構(gòu)均帶有明顯的混雜色彩，如為制衡董事，在原本借鑒德國的監(jiān)事會基礎上，又師夷于美國，引進獨立董事。如果說這種混雜的立法樣式無甚功效，則無疑抹殺了中國公司法現(xiàn)代化的努力與進程，也無法解釋中國經(jīng)濟何以在缺乏無甚功效的公司法規(guī)制下能迅猛發(fā)展。

事實上，在2005年《公司法》正式引進派生訴訟之前，我國司法實踐涉及派生訴訟的案例并非空白。據(jù)筆者統(tǒng)計，全國共有23個案例，其中有16個案例的請求為法院所支持，占全數(shù)的70%。

（三）中國派生訴訟何以可能：超越制度困境

無疑，學界提出上述種種改進措施的努力值得肯定，因為一種制度的引進或創(chuàng)造須歷經(jīng)死法向活法、紙上法向行動法的轉(zhuǎn)變。在此過程中，原先設想的制度，哪怕在他國或異域并無問題或甚至完美，也可能受制于本土內(nèi)生性因素影響而無法充分發(fā)揮預期的效果。這種法律制定與法律實施的差異并非異象，恰恰相反，這是法治過程中難以避免的結(jié)果。然而，當一項制度出現(xiàn)問題或難以產(chǎn)生良性效果或某個法律不能實現(xiàn)立法者的目的時，如立法者或?qū)W界總是寄希望于通過修改原法律或制定新的法律試圖實現(xiàn)原定目標，如此循環(huán)，原目標則很可能被如同洋蔥般的法律層層包住。而這種立法或修法思路，依英國已故政治哲學家巴利（BaWy）教授所言，會降低民主問責制的效力。

此外，通過制度解決制度問題雖是法治形式化的重要一環(huán)，但具體到派生訴訟中，這種“制度至上”的研究范式則遭受困境。日本的派生訴訟實踐表明，派生訴訟的提起，除了制度上的原因，還有其他因素不可忽視，如人的行為理性也會影響股東是否提起派生訴訟。因此，在提高中國派生訴訟的可利用性時，關注制度本身無可厚非，但其他因素也不可忽視，因為這些因素甚至在某種程度上主導著股東對派生訴訟的行使。走出制度的視野，中國欲提高派生訴訟的比例，下列因素至關重要。

第一，輿論作用。媒體對某一派生訴訟案件鋪天蓋地的報道不僅會擴大該案本身的傳播性和影響力，該案的最終結(jié)果也會對其他潛在的投資者產(chǎn)生潛移默化的影響。如日本上世紀80年代的司法實踐所示，股東原告如獲得勝訴，借助于媒體輿論的報道，會放大該結(jié)果，進而使得其他潛在股東原告出現(xiàn)思維偏差，產(chǎn)生精神式啟發(fā)的心理想象。在決定是否提起派生訴訟時，訴訟本身可能遇到的制度障礙在此顯得微不足道。受制于這種有限理性，輿論對股東的影響不可謂不深刻。在我國，財經(jīng)類媒體相對其他一般性媒體而言，無論是在報道題材，抑或報道深度方面，均較為發(fā)達。如有正在進行的派生訴訟案件能借助這些銷量較大的財經(jīng)媒體報道，可以想象，該案件的勝訴將如同為其他潛在的股東打了一支強心針，激勵和鼓舞他們?yōu)楹葱l(wèi)自身和公司整體利益挺身而出。

第二，維權(quán)律師。一般而言，律師即使秉以正義而保護當事人合法權(quán)益，也難逃被人指責有賺取律師費之嫌。事實上，這種取之有道的謀生方式并無過錯，甚至在很大程度上推動著律師行業(yè)的向前發(fā)展。具體到派生訴訟，因該訴訟可能出現(xiàn)的種種程序障礙和實體難點，一般律師基于成本投入與收益分析，可能會躲而避之。即使以風險代理方式，也可能是那些“無比絕望的”、“窩在壁櫥大小的辦公室”里的律師才會僥幸一試。維權(quán)律師對派生訴訟的作用不可小看。一般印象中的維權(quán)律師，主要是一些為保護弱勢群體，如農(nóng)民工等合法權(quán)益挺身而出的律師。如能出現(xiàn)專門以保護中小投資者利益為主業(yè)的維權(quán)律師，則派生訴訟也不再遙遠。

第三，非政府組織。在制度本身無法提供充分保障、政府機構(gòu)“無能為力”或“有心無力”的情況下，非政府組織的設立或幫助顯得尤為可貴。日本的Kabunushi onbuzuman組織和環(huán)保組織的推動，使得派生訴訟浪花不斷，日本以敲詐企業(yè)為目標的總會屋雖不適宜為中國所借鑒，但這種“非政府組織”卻可以為中國帶來這樣的一種啟示：即派生訴訟的興起不能僅寄希望于派生訴訟制度本身，派生訴訟的發(fā)展也不能僅依賴于投資者個人，非政府機構(gòu)也具有舉足輕重的作用，成立諸如投資者協(xié)會的組織以保護股東權(quán)益極有必要。

第四，公民社會的培育。公民社會含義豐富，具體而言，包括經(jīng)濟層面上的公民社會、社團層面上的公民社會以及文化意義上的公民社會。在我國，私營企業(yè)的發(fā)展和資源配置市場化水平的大力提高，使得經(jīng)濟層面的公民社會已有一定的發(fā)展，但社團意義的公民社會卻因大多數(shù)社團依賴于政府而無法獨立發(fā)展而僅處于剛起步階段，文化意義上的公民社會也因大眾傳媒難以有效制約公權(quán)力而發(fā)展緩慢。派生訴訟的發(fā)展離不開股權(quán)文化的弘揚，因為股權(quán)文化的核心之一是應當樹立向中小投資者適度傾斜的精神。而股權(quán)文化的深入民心則離不開公民社會的持續(xù)發(fā)展。所以，派生訴訟的有效實施在很大程度上仰賴于公民社會的持續(xù)發(fā)展。

事實上，根據(jù)筆者對我國派生訴訟實施近八年的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在一些經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，派生訴訟數(shù)量也較多。當然，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，經(jīng)濟糾紛也相對較多。但細究之，不難發(fā)現(xiàn)，這些地區(qū)公民意識也較為強烈，維權(quán)律師較為活躍，非政府組織或其他社會團體的活動也較為頻繁，輿論監(jiān)督的力度也較強。

五、結(jié)語

傳統(tǒng)解釋理論認為，原告股東在決定是否提起派生訴訟時，必是以理性經(jīng)濟人自居，通過對訴訟成本和收益的考量而做出決定。然而，通過對日本派生訴訟實際案件的數(shù)據(jù)分析可發(fā)現(xiàn)，日本派生訴訟勝訴率相當?shù)停檬找嬉膊欢?。日本原告股東提起派生訴訟并非出于對成本和收益的考慮，而是受制于準理性和有限理性。我國在2005年正式確立派生訴訟后，其在司法實踐中的實施效果并不合乎立法者的預期目的，諸多學者認為，此種現(xiàn)象源于公司法的規(guī)定存有種種缺陷。誠然，制度本身的缺陷無疑會影響該制度的功效，而通過立法或釋法修正或補充該制度乃法治形式化不可缺少的一個重要環(huán)節(jié)。然而，以制度克服制度本身的缺陷并不總是產(chǎn)生正面效果，相反，它不僅可能因制度的層層包圍而逐漸淡化原本目的，也可能會增加而非減少因制度的多重疊加而產(chǎn)生的負面問題。日本的派生訴訟實踐也給我們這樣一種啟示，即股東在決定是否提起派生訴訟時，派生訴訟制度本身并不占有絕對主導地位，其他因素也會影響股東的決策，如輿論報道、維權(quán)律師等。因此，在如何提高派生訴訟有效利用率時，不應該僅僅關注派生訴訟制度本身，還應關注制度以外的因素，以實現(xiàn)制度本身原定的規(guī)范價值。