建筑工程“陰陽合同”問題淺析

胡孟琳 朱圓夢 劉歡 白婷

摘 要：“陰陽合同”現(xiàn)象在建設(shè)工程糾紛中日顯突出，由于建筑市場供需關(guān)系失衡，施工企業(yè)之間的競爭越來越激烈，施工企業(yè)為了能夠得到機(jī)會(huì)，不得不答應(yīng)建設(shè)單位的苛刻條件或主動(dòng)提出更優(yōu)惠的條件。但這些條件又不能在建設(shè)行政主管部門備案的合同里面約定，雙方當(dāng)事人只好另行簽訂“陰合同”；同時(shí)，建筑市場主體法治意識淡薄也是導(dǎo)致“陰陽合同”問題屢見不鮮的又一重要原因。本文就建筑工程中“陰陽合同”進(jìn)行簡要分析

關(guān)鍵詞：陰陽合同；陰陽合同的危害；治理對策

引言：目前，在我國建筑市場，“陰陽合同”并存已成為公開的秘密，“陰陽合同”問題已經(jīng)成為當(dāng)前我國建筑市場秩序混亂的重要根源之一。由于我國當(dāng)前建筑市場的發(fā)育還不完善，體制和機(jī)制尚未完全理順，建筑市場主體缺乏契約信用風(fēng)險(xiǎn)意識、履約意識較為薄弱，加上建筑市場供求失衡等原因，簽訂“陰陽合同”成為部分建筑開發(fā)商和承建商規(guī)避政府監(jiān)管，謀求不正當(dāng)利益的主要手段。

一、陰陽合同

1、陰陽合同的概念

所謂陰陽合同，分為兩部分。即陽合同、陰合同。陽合同，顧名思義是能夠被大家或者說是讓有關(guān)法律部門查閱的合同，具有標(biāo)準(zhǔn)的格式、符合法律條文，表明該房屋可以用于辦理貸款抵押，是交易手續(xù)的證明。陽合同，根據(jù)需求分為兩種，做低價(jià)的陰合同和做高價(jià)的陰合同。

2、建筑工程“陰陽合同”簽訂的出發(fā)點(diǎn)

“陰合同”的制訂，說明“陽合同”并不能讓合同雙方滿意，特別是發(fā)包方。那么“陰合同”與“陽合同”合同條款的差別就是簽訂“陰合同”的動(dòng)力所在，而且這種有差別的條款（“陰合同”條款）是不能寫進(jìn)“陽合同”中去的，是違背目前的建筑工程招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)和管理規(guī)定的。從房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)角度分析“陰陽合同”簽訂的出發(fā)點(diǎn)，大致可以分成以下兩類。

（1）發(fā)包方為避免投標(biāo)人圍標(biāo)、陪標(biāo)、抬標(biāo)、串標(biāo)這是指全部投標(biāo)人或其中部分投標(biāo)人之間相互勾結(jié)，互相結(jié)盟成一個(gè)利益共同體，先內(nèi)定一個(gè)中標(biāo)人，內(nèi)定中標(biāo)價(jià)格，其他投標(biāo)人陪標(biāo)，從而達(dá)到抬高投標(biāo)報(bào)價(jià)，抬高中標(biāo)價(jià)格的目的，然后再進(jìn)行利益分配。從承包商角度看，這是在激烈的市場競爭狀況下的一種承包商自我保護(hù)的手段，但實(shí)際上，這是一種不正當(dāng)競爭行為，損害了招標(biāo)人的利益。而且，從實(shí)際工作中看，相互勾結(jié)的，往往是那些所謂的“工程販子”，其存在擾亂了建筑市場秩序。

（2）發(fā)包人利用自己的優(yōu)勢地位，“逼迫”施工單位簽訂一份“不平等”的“陰合同”在進(jìn)行正常公開招投標(biāo)過程中，發(fā)包人往往利用自己的優(yōu)勢地位，與潛在中標(biāo)人就其投標(biāo)文件中的一些條款進(jìn)行“談判”。建筑市場是買方市場，施工企業(yè)供大于求，企業(yè)急于承攬工程項(xiàng)目，只好接受建設(shè)單位條件苛刻的合同條款。

3、陰陽合同的效力

我們判定某個(gè)合同的效力時(shí)，需要明確的是合同已經(jīng)成立，該合同是否有效，進(jìn)一步確定是否真實(shí)，有無違反相關(guān)法律。嚴(yán)格來說陰陽合同是無效的合同，至少，陰陽合同鏈中的一部分是無效合同，不具有法律效應(yīng)。

二、陰陽合同的危害

1.、影響統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的真實(shí)性

交易中心登記的合同中存在做高價(jià)或者做低價(jià)的情況，所占比重足以影響最終的統(tǒng)計(jì)結(jié)果。統(tǒng)計(jì)部門無法根據(jù)真實(shí)的數(shù)據(jù)，最終公布的房地產(chǎn)價(jià)格數(shù)據(jù)或者指標(biāo)與現(xiàn)實(shí)脫離，無法客觀的展示市場的真正情況，房地產(chǎn)監(jiān)管部門也不能根據(jù)這些數(shù)據(jù)進(jìn)行研究分析房地產(chǎn)市場動(dòng)態(tài)變化，這都終將影響政府部門做出相關(guān)決策和政策對房地產(chǎn)市場進(jìn)行宏觀調(diào)控。長期以往，不利于市場的安定、中國經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展、危害社會(huì)進(jìn)步。

2.、損害國家稅收利益

陰陽合同最直接的最明顯的一個(gè)危害性就是使國家、省市稅收部門稅收減少。財(cái)政收入減少，直接損害了國家的利益，因?yàn)槭琴I賣雙方通過非法手段來逃避稅收，只為了實(shí)現(xiàn)自身的利益。

三、陰陽合同的治理措施

1.加大和完善工程履約擔(dān)保制度作為市場的一個(gè)獨(dú)立經(jīng)營主體，不管招標(biāo)人還是投標(biāo)人都應(yīng)在追求自身最大經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，對自己的行為負(fù)責(zé)，特別是不正當(dāng)競爭行為負(fù)責(zé)。引進(jìn)工程保證擔(dān)保這種全新的經(jīng)濟(jì)手段，將帶動(dòng)索賠機(jī)制的作用，有利于強(qiáng)化各方的風(fēng)險(xiǎn)意識，使各方對自己的市場行為造成的后果所負(fù)的責(zé)任更加清晰化、價(jià)值化、數(shù)量化。從而改變目前工程管理中存在的責(zé)任不清、互相扯皮狀況，規(guī)范建筑市場的行為，提高行業(yè)素質(zhì)，有助于解決拖欠工程款之類的問題。雖然我國目前也建立了相關(guān)的工程擔(dān)保制度，如投標(biāo)擔(dān)保，履約擔(dān)保。但并沒有一套完整、完善的法律法規(guī)體系，而且擔(dān)保市場不成熟以及風(fēng)險(xiǎn)意識缺乏等?？梢詫⒐こ陶型稑?biāo)活動(dòng)與工程擔(dān)保結(jié)合起來一起管理，將工程擔(dān)保監(jiān)督管理作為工程招投標(biāo)監(jiān)督管理的一部分，由工程招投標(biāo)監(jiān)督管理部門統(tǒng)一管理每一項(xiàng)工程項(xiàng)目招投標(biāo)過程及工程施工過程的所有工程擔(dān)保。

2.推行履約報(bào)備制度和定期報(bào)告制度，加強(qiáng)對合同履約期間的執(zhí)法檢查和跟蹤管理除辦理合同終止備案、合同解除備案、合同重大變更備案和合同履約基本情況備案外，應(yīng)定期向有關(guān)部門報(bào)告，杜絕“陰”合同的簽訂和實(shí)際履行。加大執(zhí)法力度，對是否簽訂合同、合同是否備案、付款情況如何進(jìn)行跟蹤管理，從合同實(shí)施過程進(jìn)行監(jiān)督，杜絕“陰”合同的實(shí)際履行。

四、結(jié)語

陰陽合同”的簽訂又帶來了諸如工程質(zhì)量低劣、工程款久拖不付、違法分包、轉(zhuǎn)包和拖欠甚至克扣農(nóng)民工工資等社會(huì)問題，這不僅給整個(gè)建筑市場帶來了巨大的風(fēng)險(xiǎn)，擾亂了建筑市場秩序，嚴(yán)重制約了建筑業(yè)的健康發(fā)展，影響了社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建。因此，研究我國當(dāng)前建筑市場上普遍存在的“陰陽合同”問題，無論對規(guī)范我國的建筑市場秩序，促進(jìn)我國建筑市場的健康發(fā)展，還是對維護(hù)建筑市場農(nóng)民工的合法權(quán)益以及確保建設(shè)工程質(zhì)量和人民的生命財(cái)產(chǎn)安全都具有非常重大的意義。

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（作者單位：四川省成都市西華大學(xué)土木建筑與環(huán)境學(xué)院）