從一條十幾年未變的法律規(guī)定的適用，談網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)的確權(quán)保護(hù)

張月梅

《商標(biāo)法》第三十二條的法律規(guī)定是以不變應(yīng)萬變，而在具體案件的適應(yīng)中又讓審理人員不得不以萬變應(yīng)不變。我想能真正實(shí)現(xiàn)讓不變盡可能地保持不變的，是整個社會中誠實(shí)信用體系的建立和以誠為本的價值觀的樹立。說到底，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)權(quán)保護(hù)，最終依靠得的是每個人從自身做起的每一點(diǎn)努力。

現(xiàn)行商標(biāo)法2013年重新修訂，2014年5月1日開始實(shí)行，應(yīng)該算是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的一部新法，自然應(yīng)該解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)權(quán)保護(hù)問題。因此，簡單地說，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)權(quán)的保護(hù)問題其實(shí)就是新商標(biāo)法的適用問題？

從2001年商標(biāo)法上一次修訂，到這一次修訂的13年間，智能技術(shù)的大發(fā)展，讓社會經(jīng)濟(jì)生活以出人預(yù)料的新形態(tài)展現(xiàn)出來，網(wǎng)絡(luò)生活成為常態(tài)。2001年2月，騰訊QQ在線用戶100萬，注冊用戶數(shù)5000萬。2017微信公開課上公布的《微信數(shù)據(jù)報告》的數(shù)據(jù)顯示，微信日平均用戶達(dá)到了7億多人。地球過去幾億年的變化是滄海桑田，而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境十幾年的變化是換了人間。

這個線上與線下融為一體的新人間，最大的特點(diǎn)就是新，但新修訂的商標(biāo)法的法條卻并不都是新的，甚至一些關(guān)鍵性的法條完全沿用了舊法的表述，比如2001年《商標(biāo)法》的第三十一條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！币蛔治锤牡爻蔀?014年《商標(biāo)法》第三十二條。這表明立法者認(rèn)為，這一法律規(guī)定足以解決商標(biāo)確權(quán)中的相關(guān)問題，而且這此些問題在13年來甚至以后的若干年中，并沒有也不會發(fā)生本質(zhì)的變化？

我不知道這個問題的正確答案，但我知道無論事實(shí)的變化是多么顯而易見，商標(biāo)搶注更快更多更花樣百出，李鬼越來越更像李逵，所有的變化都不過是表面文章，骨子里從來是一樣的貨色——違反誠實(shí)信用原則。

雖然《新商標(biāo)》法中第三十二條與舊法內(nèi)容沒有變化，但增加了第七條：申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。

作為原則性條款，第七條很少直接作為實(shí)體條款適用，但事實(shí)上，這一條款幾乎適用到絕大多數(shù)商標(biāo)確權(quán)案件中，誠實(shí)信用總是案件審理者最優(yōu)先考量的因素，在第三十二條適用上更是如此。

在第5201217號“TOPPIK”商標(biāo)無效宣告案例中，可以看出誠實(shí)信用原則如何發(fā)揮著巨大的威力。該案適用的正是新舊商標(biāo)法中表述一致的“申請商標(biāo)注冊不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的規(guī)定。

“TOPPIK”商標(biāo)（以下稱爭議商標(biāo)），由自然人李嘉霖于2006年3月9日提出注冊申請，指定使用在第3類假發(fā)粘合劑、染發(fā)劑、化妝品、化妝用粘合劑等商品上。2010年2月7日獲準(zhǔn)注冊。

斯賓塞·福雷斯特有限公司于2015年2月5日對該商標(biāo)提出無效宣告申請，并提交了的其“TOPPIK”商標(biāo)（以下稱引證商標(biāo)）及“頂豐”商標(biāo)的國外注冊證及在香港、臺灣地區(qū)的使用證據(jù)。商標(biāo)評審委員會經(jīng)審理認(rèn)為，鑒于商標(biāo)保護(hù)的地域性原則，斯賓塞·福雷斯特有限公司申提交的證據(jù)不足以證明在爭議商標(biāo)申請日前，其在中國大陸在爭議商標(biāo)指定商品相同或類似的商品上使用了與爭議商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)并且有一定影響。簡言之，即斯賓塞·福雷斯特有限公司的引證商標(biāo)未在中國大陸使用，因此，其主張沒有得到商標(biāo)評審委員會的支持。

這不是我經(jīng)手審理的案件，但我認(rèn)為這樣的審理結(jié)果沒有問題。但斯賓塞·福雷斯特有限公司不服裁定，提起訴訟。訴訟時因公司并購，其權(quán)利由切遲-杜威公司承繼。切遲-杜威公司作為原告，在訴訟階段補(bǔ)充提交了李嘉霖其他商標(biāo)的注冊情況、李嘉霖投資的深圳市樂健科技發(fā)展有限公司使用“TOPPIK”商標(biāo)及“頂豐”商標(biāo)的證據(jù)、淘寶網(wǎng)銷售斯賓塞·福雷斯特引證商標(biāo)“TOPPIK”及“頂豐”商標(biāo)增發(fā)纖維產(chǎn)品的網(wǎng)頁等證據(jù)。簡單說，即切遲-杜威公司在訴訟階段提交了新證據(jù)，且被法院采信。

該案終審判決于2017年2月22日由北京市高級人法院作出，該判決中關(guān)于“申請商標(biāo)注冊不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”問題的論述，絕對算得上互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，解決新問題的新思路。判決中，一是把淘寶網(wǎng)站的代購行為認(rèn)定為在先使用（在中國大陸）并有一定影響的事實(shí)；二是把假發(fā)粘合劑、化妝品等商品（第3類）和增發(fā)纖維（我認(rèn)為認(rèn)屬于26類）判定為類似商品；三是把李嘉霖大量注冊其他商標(biāo)的情況作為其注冊本案爭議商標(biāo)具有惡意的重要考量因素。

具體判決如下：

（一）關(guān)于引證商標(biāo)使用情況的事實(shí)。首先，本案中，切遲-杜威公司在行政程序及訴訟階段提交的證據(jù)可以證明，斯賓塞·福雷斯特有限公司自1996年即開始在生發(fā)產(chǎn)品上使用引證商標(biāo)，2002年在美國獲準(zhǔn)注冊，在本案爭議商標(biāo)無效宣告請求前，引證商標(biāo)已經(jīng)在世界上多個國家或地區(qū)獲得商標(biāo)注冊。并且，在1999年即開始在香港和臺灣地區(qū)雜志及報紙上進(jìn)行產(chǎn)品介紹及宣傳。其次，切遲-杜威公司提供的證據(jù)還表明，其公司官方網(wǎng)站自1999年即開始推出使用“TOPPIK”標(biāo)識及包裝的生發(fā)類產(chǎn)品，隨著電子商務(wù)的發(fā)展，其產(chǎn)品通過互聯(lián)網(wǎng)、代購等方式進(jìn)行直接銷售。目前在我國境內(nèi)，相關(guān)公眾通過淘寶等網(wǎng)站直接購買相關(guān)產(chǎn)品。雖然切遲-杜威公司未能提供在爭議商標(biāo)申請日前在中國大陸地區(qū)直接銷售的證據(jù)，但考慮到其產(chǎn)品于1999年開始即持續(xù)生產(chǎn)，并通過宣傳及銷售為相關(guān)公眾知曉，可以認(rèn)定引證商標(biāo)在中國境內(nèi)已經(jīng)使用并為公眾所知。

（二）關(guān)于李嘉霖是否應(yīng)當(dāng)知曉引證商標(biāo)。由于引證商標(biāo)原權(quán)利人斯賓塞·福雷斯特公司系生發(fā)產(chǎn)品領(lǐng)域的生產(chǎn)商，而李嘉霖其及注冊并控制的深圳樂健公司主要經(jīng)營的亦為假發(fā)粘合劑類產(chǎn)品，二者的業(yè)務(wù)領(lǐng)域基本相同。同時由于該公司在該領(lǐng)域有著長期經(jīng)營的歷史和其商標(biāo)在多個國家和地區(qū)的注冊情況，李嘉霖應(yīng)當(dāng)知曉該公司及在先商標(biāo)。并且，本院注意到，引證商標(biāo)的文字為臆造的英文文字組合 ，具有較強(qiáng)的顯著性，而本案爭議商標(biāo)的文字與其完全相同。引證商標(biāo)在香港及臺灣地區(qū)將英文標(biāo)識與中文“頂豐”同時使用，而李嘉霖亦同時注冊了“頂豐”中文商標(biāo)，將爭議商標(biāo)與“頂豐”同時使用，并且在產(chǎn)品銷售中使用“頂豐增發(fā)纖維，獲得美國FDA認(rèn)證”等宣傳用語，上述事實(shí)足以表明李嘉霖切實(shí)知曉斯賓塞·福雷斯特公司及其在先商標(biāo)，存在搶注商標(biāo)的明顯惡意，違反誠實(shí)信用原則。

（三）關(guān)于《商標(biāo)法》第三十一條的適用標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)上述事實(shí)，在爭議商標(biāo)申請日前，我國相關(guān)公眾即可通過宣傳報道或者代購銷售等途徑了解到在先商標(biāo)的情況，本案爭議商標(biāo)完全模仿了引證商標(biāo)的文字，并且在沒有正當(dāng)理由的情況下，李嘉霖還注冊了脫發(fā)生發(fā)領(lǐng)域的“毛博士”、“?？到z”其他知名商標(biāo)。綜合考慮爭議商標(biāo)注冊中存在明顯惡意以及引證商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性、商標(biāo)的顯著性，使用歷史及知名度等情況，本院認(rèn)為，爭議商標(biāo)違反了2001年《商標(biāo)法》第三十一條關(guān)于“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的規(guī)定。

雖然這份判決最終撤銷了商標(biāo)評審委員會的裁定，但我對這份判決也持贊同態(tài)度。要適用一條多年不變的法律規(guī)定，解決變化了多年的新環(huán)境下的新問題，并且要實(shí)現(xiàn)個案正義，似乎也只能如此判決。而之所以如此判決，最終實(shí)現(xiàn)的其實(shí)是商標(biāo)法第七條規(guī)定的目的：申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。

堅決遏制商標(biāo)惡意搶注行為的思想，不僅體現(xiàn)在判決中。在今年5月公布的《關(guān)于深入實(shí)施商標(biāo)品牌戰(zhàn)略 推進(jìn)中國品牌建設(shè)的意見》中亦明確指出，以誠實(shí)信用為原則，完善確權(quán)機(jī)制，在審查、異議、評審等環(huán)節(jié)加大馳名商標(biāo)的保護(hù)力度。從嚴(yán)從快審理大規(guī)模惡意搶注商標(biāo)案件，有效制止惡意搶注行為。

商標(biāo)評審委員會也一直堅持把維護(hù)當(dāng)事人合法商標(biāo)權(quán)益與制止商標(biāo)惡意搶注行為有機(jī)結(jié)合起來，堅決遏制和打擊商標(biāo)確權(quán)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為，營造公平競爭的市場秩序和和諧誠信的注冊環(huán)境。在商標(biāo)評審案件中，適度減輕被搶注者的舉證責(zé)任，在商標(biāo)近似、商品類似、在先使用并有一定影響的商標(biāo)判斷標(biāo)準(zhǔn)方面按有利于防范和制止惡意搶注行為把握，從嚴(yán)從快打擊惡意攀附他人商標(biāo)聲譽(yù)或占有公共資源等惡意商標(biāo)搶注行為。

這些事實(shí)可以說明，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)從立法的目的出發(fā)，最大限度地適用誠實(shí)信用原則，保護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)合法的權(quán)益，努力實(shí)現(xiàn)個案正義。但無論審查機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)多么堅定打擊商標(biāo)惡意搶注，能夠讓審查員內(nèi)心確信訴爭商標(biāo)的注冊是搶注行為的依據(jù)，仍然是當(dāng)事人提交的三性俱全的證據(jù)。更何況商標(biāo)確權(quán)案件大多需要權(quán)利人自己提出請求，屬于民不告官不究的范圍。所以，如何保護(hù)商標(biāo)權(quán)，最重要的永遠(yuǎn)是權(quán)利人自己要思想重視，及時注冊商標(biāo)，有效保留證據(jù)，發(fā)現(xiàn)商標(biāo)被搶注時，第一時間提出異議和無效宣告申請。

最后需要說明的是，對于“TOPPIK”案，我本人為什么即支持商標(biāo)評審委員會的裁定，也贊同法院的判決：一是商標(biāo)評審委員會嚴(yán)格適用法條本無過錯；二是法院判決與商標(biāo)評審委員會的裁定所采信的證據(jù)不完全相同，得出不一樣的結(jié)果也屬正常。最重要的是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，搶注商標(biāo)行為更加嚴(yán)重地影響到萬眾創(chuàng)業(yè)。雖然在個案中對商標(biāo)在先使用并有一定影響和商品類似的判斷標(biāo)準(zhǔn)大膽突破，可能會帶來這樣那樣的問題，但兩害相權(quán)取其輕，我認(rèn)為在法律允許的范圍內(nèi)努力實(shí)現(xiàn)個案正義，是剎住搶注商標(biāo)這股歪風(fēng)的緊迫需要。

作為執(zhí)法者，我的理想當(dāng)然是既能嚴(yán)格的適應(yīng)法律，又能維護(hù)個案的實(shí)質(zhì)正義，魚與熊掌兼得。只是無論在過去沒有互聯(lián)網(wǎng)時代，還是在今天的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，甚至在不可預(yù)測的未來，只要誠實(shí)信用原則沒有成為所有公民所有行為的基本道德底線，矛盾就無處不在。

《商標(biāo)法》第三十二條的法律規(guī)定是以不變應(yīng)萬變，而在具體案件的適應(yīng)中又讓審理人員不得不以萬變應(yīng)不變。我想能真正實(shí)現(xiàn)讓不變盡可能地保持不變的，是整個社會中誠實(shí)信用體系的建立和以誠為本的價值觀的樹立。說到底，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)權(quán)保護(hù)，最終依靠得的是每個人從自身做起的每一點(diǎn)努力。