類型化思維的司法運(yùn)用

黃陳辰

摘要：類型化思維是一種彌補(bǔ)抽象概念式思維弊端并逐漸取而代之的思維模式，其具有思考維度雙向性、歸類依據(jù)價(jià)值性、判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊性的特點(diǎn)。類型化思維在司法實(shí)踐領(lǐng)域中的運(yùn)用主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，即類型化解釋與對(duì)法律適用機(jī)制的重新理解。由于《刑法》分則中規(guī)定有“脅迫”一詞的條文多且具體內(nèi)涵各不一樣，因此對(duì)《刑法》分則中“脅迫”的理解是研究類型化思維司法運(yùn)用的絕佳范例，有利于更好地闡釋類型化思維的特點(diǎn)與優(yōu)勢(shì)。

關(guān)鍵詞：類型化思維；類型化解釋；法律適用機(jī)制；脅迫

中圖分類號(hào)：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-5595（2017）03-0051-07

抽象的概念式思維是刑法學(xué)的傳統(tǒng)思考形式，刑法學(xué)體系的建構(gòu)和知識(shí)的生成首先有賴于概念的形成。[1]但在司法實(shí)踐中，概念式思維因其本身所固有的抽象性、封閉性、機(jī)械性等弊端，無(wú)法在刑法條文的不變性與犯罪事實(shí)的可變性之間找到一個(gè)合適的平衡點(diǎn)。[2]因此，法學(xué)學(xué)者的目光逐漸從其身上移去，取而代之進(jìn)入他們視野的是一種具有開(kāi)放性、雙向性、意義性的新型思維模式，即類型化思維。目前，類型化思維作為一種法學(xué)方法論，在理論上已為法學(xué)學(xué)者所接受，并且從21世紀(jì)初開(kāi)始即有學(xué)者撰文予以提倡；但在司法領(lǐng)域，廣受實(shí)務(wù)人員青睞的仍是邏輯清楚、方便使用但抽象、封閉的概念式涵攝，即三段論模式，類型化思維很少有用武之地。這導(dǎo)致針對(duì)同一案件，實(shí)務(wù)裁判結(jié)論與理論觀點(diǎn)往往不符，同時(shí)也造成《刑法》適用的滯后與混亂。因此，本文力圖以《刑法》分則中“脅迫”的理解為例，對(duì)類型化思維及其司法運(yùn)用予以介紹，進(jìn)而引起人們對(duì)刑事司法領(lǐng)域類型化思維的重視與深入研究。

一、類型化思維概述

在馬克思·韋伯（Max Weber）將“類型”的思考方式引入社會(huì)學(xué)、格奧爾格·耶利內(nèi)克（Georg Jellinek）將之引入一般國(guó)家學(xué)之后，拉德布魯赫（Radbruch）于1938年發(fā)表的《法律思維中的分類概念和次序概念》一文開(kāi)始將類型思維引入法學(xué)，進(jìn)而擴(kuò)展至刑法學(xué)等其他分支學(xué)科領(lǐng)域。中國(guó)大陸法學(xué)界也于21世紀(jì)初開(kāi)始對(duì)法的類型化問(wèn)題予以關(guān)注研究。

對(duì)于類型化思維的概念，學(xué)者眾說(shuō)紛紜，迄今為止仍沒(méi)有一個(gè)完全統(tǒng)一的觀點(diǎn)。北京大學(xué)張文教授認(rèn)為類型化思維方法是將自然無(wú)形的生活事實(shí)予以法律抽象化定型，并借此將犯罪觀念具體細(xì)化的一種方法；[3]揚(yáng)州大學(xué)馬榮春教授認(rèn)為類型化思維是指對(duì)具有法律意義的個(gè)別現(xiàn)象進(jìn)行歸納、提煉，即共性抽象，從而作出一定歸類，進(jìn)而又將此歸類在共性范圍內(nèi)予以個(gè)別解釋或運(yùn)用的認(rèn)識(shí)思維。[4]82雖然類型化思維沒(méi)有統(tǒng)一、明確的概念，但從上述各學(xué)者的定義中可以直觀地看出其具有一些顯著的特征，如雙向性、開(kāi)放性等。因類型化思維是為了克服概念式思維的弊端以更好地解決法律問(wèn)題而出現(xiàn)的，故本文將在對(duì)兩種思維模式進(jìn)行對(duì)比的基礎(chǔ)上介紹類型化思維的特征。

（一）思考維度之雙向性

概念式思維是一種使用語(yǔ)言或文字，將所欲描述的對(duì)象的特征予以窮盡地提煉和羅列的思考方式，[5]是一種歸納式思維，具有功能上的“歸納性”和“周延性”。但是不難看出，這種“歸納性”和“周延性”以遠(yuǎn)離具體事物為前提，即以“抽象性”為代價(jià)，[6]而概念的過(guò)度抽象又造成了意義的極度空洞，因此，概念化常常導(dǎo)致荒謬的結(jié)論。與概念式思維不同，類型化思維在思考維度上具有雙向性：一方面，類型化思維是對(duì)多樣的生活事實(shí)的歸納和抽象，使之由生活類型上升到規(guī)范類型，如立法者從“扒竊”“入戶盜竊”等生活現(xiàn)象中總結(jié)出“犯罪主體”“犯罪情節(jié)”等特征，并從中選取具有重要刑法意義的要素，經(jīng)過(guò)加工與重組，形成“盜竊罪”類型；另一方面，類型化思維又是對(duì)抽象概念的演繹和細(xì)化，通過(guò)充實(shí)概念的具體內(nèi)容，避免其意義上的空洞，誠(chéng)如恩吉施（Engisch）所言，“類型或者以此種方式，或者以彼種方式，或者同時(shí)以此種及彼種方式，較概念為具體”[7]。因此，類型化思維是抽象概念與客觀事實(shí)間的中介與聯(lián)系紐帶，在思考向度上是歸納與演繹的綜合，具有雙向性。

（二）歸類依據(jù)之價(jià)值性

概念是將事物全部的屬性、特質(zhì)及要素清楚地羅列出來(lái)，因此其具有明確的邊界，具有封閉性。概念式思維在判斷某一事實(shí)是否屬于特定概念時(shí)，需分析此事實(shí)是否具有這一概念的全部要素，只要有一個(gè)要素不符合，即得出“否”的結(jié)論。而類型因不可被定義故沒(méi)有明確的邊界，但這并不是說(shuō)類型就沒(méi)有一個(gè)恰當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)。由于立法者在規(guī)定規(guī)范類型時(shí)，總是在一定的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)的指導(dǎo)下把反復(fù)出現(xiàn)的事物的共同特征歸納起來(lái)，[8]71因此各種規(guī)范類型的背后總隱含著一定的價(jià)值取向，而這種客觀化了的價(jià)值就是類型的核心，也是類型化思維的歸類依據(jù)。司法者在判斷待決事實(shí)能否歸于某一規(guī)范類型時(shí)，不是看該事實(shí)的外部特征是否符合規(guī)范類型的屬性、特質(zhì)等，而是回溯到類型背后的價(jià)值觀點(diǎn)，看事實(shí)在價(jià)值評(píng)價(jià)的視角下是否呈現(xiàn)出與類型相一致的意義性，如果一致，則該事實(shí)可以被歸入規(guī)范類型?？梢?jiàn)，與概念式思維不同，類型化思維以價(jià)值觀點(diǎn)為歸類依據(jù)，是價(jià)值導(dǎo)向的思考方式，是事物本質(zhì)的思維，是“在事物中以靈智的慧眼穿過(guò)外表之相而把握‘事物本然之理”[9]。

（三）判斷標(biāo)準(zhǔn)之模糊性

如前所述，概念式思維因概念具有明確的邊界，故在判斷事實(shí)是否屬于特定概念時(shí)是將概念的全部要素羅列出來(lái)，比照該事實(shí)進(jìn)行逐一判斷，如該事實(shí)具有概念的全部要素，則其屬于此概念，反之，則其將被排除在外。這體現(xiàn)的是一種“非此即彼”的擇一判斷，只能回答“是”或“否”，除此之外不存在第三種情況。因此，概念式思維的事實(shí)歸屬判斷標(biāo)準(zhǔn)是極其明確的，只需判斷事實(shí)是否具有概念的全部要素即可，這種明確的區(qū)隔功能固然能夠保證法律的確定性，然而卻難以適應(yīng)無(wú)限豐富的生活事實(shí)。[8]71相較而言，類型化思維則不一樣。因?yàn)轭愋途哂虚_(kāi)放性，沒(méi)有明確的邊界，因此類型化思維不可能采取概念式的涵攝，又因類型具有固定的內(nèi)核即價(jià)值觀點(diǎn)，因此其是從“整體圖像”上進(jìn)行考量，忽略掉事實(shí)與類型在外部特征間的差異，

判斷待決事實(shí)與類型是否具有一致的價(jià)值取向，若二者價(jià)值相同，則個(gè)別要素的增減不僅不會(huì)影響事實(shí)歸屬于類型，相反還會(huì)豐富類型的邊界。綜上，類型化思維事實(shí)歸屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)是模糊且開(kāi)放的，其出發(fā)點(diǎn)是事實(shí)與類型的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵有多大程度的契合，是一個(gè)“多”與“少”的判斷。[10]即類型化思維不會(huì)給出一個(gè)“是”或“否”的肯定回答，而只是得出“多”或“少”的模糊結(jié)論，其不像概念式思維一樣要求人們具有無(wú)限的認(rèn)識(shí)能力去探究概念的全部要素，而是容許人們?cè)谟邢薜恼J(rèn)識(shí)水平下，充滿信心而又審慎地探索無(wú)限豐富并且變化萬(wàn)千的現(xiàn)實(shí)世界。[11]

二、類型化思維的司法運(yùn)用

類型化思維作為一種法學(xué)方法論，在法學(xué)的各個(gè)領(lǐng)域、各個(gè)環(huán)節(jié)，尤其是司法環(huán)節(jié)，發(fā)揮著極其重要的作用，其指導(dǎo)整個(gè)司法活動(dòng)的開(kāi)展，確保案件裁斷結(jié)論的正確合理。類型化思維在司法中的運(yùn)用主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，即法律解釋與法律適用機(jī)制。

（一）類型化解釋

法律由于其文字表述的局限性、語(yǔ)詞的多義性、滯后性等特質(zhì)，必須結(jié)合法律解釋尤其是司法解釋才能合理地適用于具體的案件事實(shí)，實(shí)現(xiàn)法律條文的現(xiàn)實(shí)化。正如菲利所言，如果沒(méi)有好的法官來(lái)實(shí)施，最有學(xué)術(shù)價(jià)值和最崇高的法典也不會(huì)產(chǎn)生多大效果；但是，如果有好的法官來(lái)實(shí)施，即使法典或法令不太完美也無(wú)所謂。[12]因此，法律的實(shí)施即司法必須進(jìn)行法律解釋，進(jìn)而類型化思維的司法運(yùn)用也就離不開(kāi)對(duì)法律解釋的指導(dǎo)了。

將類型化思維運(yùn)用到法律解釋上即所謂的“類型化解釋”（當(dāng)然，也有學(xué)者如復(fù)旦大學(xué)杜宇教授稱之為“合類型性解釋”），其基本思路是將法律規(guī)范回歸到“生活原型”即規(guī)范背后的事實(shí)類型中去，從該事實(shí)類型中尋找規(guī)范的意義。之所以采取這樣的思路是因?yàn)樵诹⒎ǖ倪^(guò)程中，呈現(xiàn)在立法者面前的是多種多樣的生活事實(shí)與生活類型，立法者需從這些生活類型中總結(jié)和提煉出共性的特征、要素，然后加工建構(gòu)成相應(yīng)的規(guī)范類型，再對(duì)規(guī)范類型進(jìn)行進(jìn)一步的抽象與封閉，最終得到法律概念。因此，立法是一個(gè)從生活類型不斷邁向法律概念（生活類型→法律概念）的過(guò)程，而探尋法律條文的含義即法律解釋則是一個(gè)從概念逆向回歸至生活類型（法律概念→生活類型）的過(guò)程。應(yīng)當(dāng)注意的是，“類型”不僅是法律規(guī)范意義的來(lái)源，同時(shí)其輪廓也構(gòu)成了類型化解釋的邊界，即對(duì)相關(guān)條文的解釋不得超過(guò)該生活類型可能包含的內(nèi)容?？偨Y(jié)而言，類型化解釋主要具有兩個(gè)側(cè)面：從積極側(cè)面而言，就是要求對(duì)規(guī)范意義的探尋必須回溯到“作為規(guī)范基礎(chǔ)之類型”；從消極側(cè)面而言，則要求對(duì)超出類型輪廓的行為予以排除。質(zhì)言之，類型化解釋必須以“概念”為指導(dǎo)觀念，同時(shí)以類型輪廓為法律發(fā)現(xiàn)之界限。[13]212

類型化解釋與傳統(tǒng)的解釋方法，無(wú)論是文義解釋、體系解釋、歷史解釋還是目的解釋，均存在一定的差別，其具有自身獨(dú)特的解釋路徑。

1.獲取典型案例

類型化解釋是要自法律規(guī)范回溯到生活類型，但類型的范圍、輪廓并非是清晰明確的，故類型化解釋的過(guò)程實(shí)則是一個(gè)不斷探尋概念背后的生活類型之范圍與邊界的過(guò)程。典型案例是指處于類型核心地帶、與類型在價(jià)值取向上具有同一性且符合類型外部特點(diǎn)與本質(zhì)特征的案例，這類案例毫無(wú)疑問(wèn)歸屬于類型，因此通過(guò)獲取典型案例，可以先將類型的“中心區(qū)域”之范圍予以劃定。典型案例的獲取在中國(guó)制定法的背景下要相對(duì)容易，因?yàn)榉ü僭诋?dāng)下的法律解釋中面對(duì)的是一個(gè)以成文法形式表現(xiàn)出來(lái)的規(guī)范，而不是孤零零散落一地的個(gè)案。此時(shí)，處于規(guī)范核心的典型案例可以通過(guò)凝視法律文字本身并推敲其通常含義（平義）而得出。[13]184

2.個(gè)案比較

在通過(guò)典型案例確定類型“中心區(qū)域”以后，類型化解釋即要開(kāi)始向外探索以觸碰類型之邊界、劃定類型之范圍。這個(gè)由內(nèi)向外的過(guò)程是通過(guò)不斷地對(duì)比待決案件與典型案例而實(shí)現(xiàn)的。典型案例因處于類型的核心地帶而歸屬于類型，但其他處于邊緣位置的非典型案例是否可以歸于類型是存在疑問(wèn)的，因此須將其與典型案例進(jìn)行比較，分析其與典型案例之間在核心價(jià)值層面的一致性程度，進(jìn)而判斷其能否被“歸類”。無(wú)論最終結(jié)論如何，通過(guò)比較即可明確在這一類邊緣案例方面“類型” 的界限，即是在此邊緣案例以內(nèi)或以外。因此，“類型”的范圍與輪廓就是靠不斷地比較、不斷地利用邊緣案例“定樁劃界”來(lái)慢慢探索而確定下來(lái)的，這是一個(gè)持續(xù)明晰的過(guò)程，也是一個(gè)逐漸完善的過(guò)程。

3.邊界的確定

邊緣案例若在價(jià)值評(píng)價(jià)上與典型案例具有一致的價(jià)值觀點(diǎn)與取向，則也應(yīng)歸屬于特定類型，但其并不能無(wú)限偏離“核心區(qū)域”，超過(guò)一定的界限則不再屬于類型化解釋的范疇，而屬于罪刑法定原則禁止的類推了。如前所述，這個(gè)界限就是概念背后“類型” 的范圍與輪廓，其是在典型案例與非典型案例的不斷比較中逐漸明晰的。需要注意的是，這個(gè)比較的過(guò)程是永恒的、不會(huì)停止的，是隨著社會(huì)生活的發(fā)展而一直持續(xù)的，因此這一界限也是永遠(yuǎn)處于不斷地修正與完善中、不會(huì)完全確定下來(lái)的，甚至可以說(shuō)是一定無(wú)法確定下來(lái)的，這也就導(dǎo)致了類型與類型間的灰色地帶，進(jìn)而形成了混合類型，例如有學(xué)者提出“持有”是獨(dú)立于作為與不作為行為的第三種形式[14]。

質(zhì)言之，類型化解釋的路徑即為首先通過(guò)獲取典型案例以確定類型之核心區(qū)域，然后不斷將待決的邊緣案例與典型案例相比較以探尋與明晰類型之外延。但由于邊緣案例無(wú)法窮盡且會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展不斷進(jìn)化與增加，因此類型之外延永遠(yuǎn)無(wú)法完全明晰。是故，類型化解釋只能為相關(guān)法律概念給出一個(gè)相對(duì)確定的含義，但這種開(kāi)放性與流動(dòng)性也正是其相對(duì)于概念式思維的優(yōu)勢(shì)所在。

（二）法律適用機(jī)制的再理解

一般認(rèn)為，傳統(tǒng)的法律適用機(jī)制是一種三段論式的邏輯推理模式，即由大前提、小前提推導(dǎo)出結(jié)論，正如貝卡利亞指出的，“法官對(duì)任何案件都應(yīng)進(jìn)行三段論式的邏輯推理，大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結(jié)論是自由或刑罰”[15]。這種三段論的推理模式可以用公式表示為：

不難看出，傳統(tǒng)的法律適用機(jī)制結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單、邏輯清晰、易于理解、方便適用，因此其在實(shí)務(wù)界備受青睞，無(wú)論是律師分析案例、檢察官指控犯罪，還是法官作出裁判，都傾向并習(xí)慣于在得出大小前提的情況下利用此種模式順理成章地推導(dǎo)出結(jié)論，既方便易行，又因符合罪刑法定原則而備具說(shuō)服力。但需要注意的是，法律的適用并非簡(jiǎn)單的套用公式、得出結(jié)論即可應(yīng)對(duì)生活中方方面面的糾紛，三段論式的邏輯推理存在著許多棘手的問(wèn)題：首先，其忽略了作為法律規(guī)范的大前提的獲取過(guò)程，認(rèn)為大前提是事先給定的，但事實(shí)并非如此，當(dāng)現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)一件有待解決的案件時(shí)，并不是直接附隨有完全適用于此案件的相關(guān)法律條文，而是需要司法者在浩如煙海的規(guī)范中按照自己對(duì)此案件事實(shí)的掌握、理解以及自身的法律專業(yè)素養(yǎng)尋找到適用的條文，這是一個(gè)反復(fù)比較與篩選的過(guò)程，也是一個(gè)不斷檢驗(yàn)與再循環(huán)的過(guò)程；其次，三段論推理過(guò)程認(rèn)為小前提的形成是一個(gè)簡(jiǎn)單的單向涵攝，即在案件事實(shí)完全符合法律規(guī)范的全部特征與要素時(shí)，將法律規(guī)范適用于相關(guān)案件，但因?yàn)檫@要求法律規(guī)范可以被窮盡定義且要求事實(shí)與法律間達(dá)到無(wú)差別的一致，因此這一過(guò)程實(shí)則是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。

由于對(duì)法律適用機(jī)制的傳統(tǒng)理解存在上述問(wèn)題，為保障法律實(shí)施的合理性，需要尋找新的思維模式予以改進(jìn)，而類型化思維即是一個(gè)合適的選擇。將類型化思維運(yùn)用到法律適用機(jī)制中，對(duì)其進(jìn)行重新闡釋與理解，有利于克服傳統(tǒng)三段論式邏輯思維模式的弊端，具體過(guò)程如下：

1.從事實(shí)出發(fā)尋找規(guī)范類型

如上所述，在處理待決案件時(shí)法律規(guī)范并非事先存在，因此要運(yùn)用法律解決該案件就必須先找到能合理適用的規(guī)范，這要求司法者基于自身的專業(yè)知識(shí)以及

對(duì)案件事實(shí)的明確把握、理解進(jìn)行尋找。這個(gè)過(guò)程實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)“事實(shí)向著類型開(kāi)放”的過(guò)程，是去尋找一個(gè)與既定案件可能匹配的類型的過(guò)程，是一個(gè)案件事實(shí)讓關(guān)聯(lián)類型“現(xiàn)身”的過(guò)程，是一個(gè)對(duì)案件事實(shí)的類型輪廓與規(guī)范意義洞察的過(guò)程。[13]179

2.事實(shí)與規(guī)范的交互比對(duì)①

司法者從事實(shí)出發(fā)尋找到的相關(guān)法律規(guī)范只是可能適用于待決案件而并非一定是最合理的，因此需要進(jìn)行檢驗(yàn)與篩選，若不合適則應(yīng)重新返回繼續(xù)搜尋，如此循環(huán)，直至找到一個(gè)最為理想的規(guī)范條文。這一過(guò)程并不是三段論推理模式中簡(jiǎn)單的單向涵攝，而是規(guī)范與事實(shí)間的雙向比對(duì)，這一過(guò)程呈螺旋式上升形態(tài)：首先，按照對(duì)案件事實(shí)的理解尋找到可能適用的法律條文，然后將該條文帶入具體案件中進(jìn)行檢驗(yàn)與重新理解，如果符合則找到最為理想的規(guī)范類型，如果不符合則再次回到規(guī)范中進(jìn)行尋找，如此往復(fù)，最終呈現(xiàn)在我們面前的是一個(gè)“事實(shí)→規(guī)范類型→事實(shí)……→最理想之規(guī)范類型”的模式。需要注意的是，事實(shí)與規(guī)范交互比對(duì)的過(guò)程，尤其是從規(guī)范到事實(shí)的過(guò)程，實(shí)則是一個(gè)對(duì)規(guī)范進(jìn)行解釋的過(guò)程，類型化思維對(duì)法律適用機(jī)制的重新解讀也建立在類型化解釋的基礎(chǔ)之上，因此，上述交互比對(duì)過(guò)程中規(guī)范與事實(shí)間比對(duì)的最重要依據(jù)與類型化解釋中的相一致，即規(guī)范類型之核心價(jià)值評(píng)價(jià)，正如拉德布魯赫所言：“在法律中，到處都是評(píng)價(jià)在做決定。”[17]若案件事實(shí)與規(guī)范類型具有一致的價(jià)值取向，則該規(guī)范可以適用于該案件，若“否”則不相匹配、無(wú)法適用。根據(jù)考夫曼的觀點(diǎn)，“法的適用是將事實(shí)與規(guī)范類比的過(guò)程……比較的對(duì)象是（法的）意義，犯罪構(gòu)成與案件事實(shí)相互匹配，法律規(guī)范才被適用” [18]。

質(zhì)言之，對(duì)法律適用機(jī)制的傳統(tǒng)解讀存在多重弊端，因此，應(yīng)引入類型化思維對(duì)其進(jìn)行重新闡釋：先由事實(shí)到規(guī)范尋找可能的規(guī)范類型，再在二者不斷往復(fù)的交互比對(duì)中篩選出最為匹配的一個(gè)，最后將規(guī)范適用于案件事實(shí)，完成整個(gè)法律適用的過(guò)程。

三、以《刑法》分則中“脅迫”的理解為例的具體分析

對(duì)《刑法》分則中所規(guī)定的“脅迫”一詞的理解是研究類型化思維司法運(yùn)用的絕佳范例?！缎谭ā贩謩t中明文規(guī)定有“脅迫”的條文多達(dá)十?dāng)?shù)條，涉及多個(gè)罪名，但各條中“脅迫”的具體內(nèi)涵與要求并不完全相同，故單純運(yùn)用概念式思維進(jìn)行機(jī)械理解的弊端更加突出，而類型化思維的優(yōu)勢(shì)也更加明顯。因此，本文以《刑法》分則中“脅迫”的理解為例，對(duì)類型化思維的司法運(yùn)用予以具體介紹。

類型化思維在司法領(lǐng)域的運(yùn)用主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，即類型化解釋與法律適用機(jī)制的重新理解，而這兩者之間實(shí)則是有內(nèi)在的邏輯聯(lián)系的：法律的正確適用以對(duì)法條的精準(zhǔn)理解為前提，而對(duì)法條的理解又離不開(kāi)法律解釋，是故可以說(shuō)是在類型化解釋的基礎(chǔ)之上完成對(duì)法律適用機(jī)制的再闡釋的，二者從整體上來(lái)看是一個(gè)完整的過(guò)程，因此，在以“脅迫”的理解為例進(jìn)行介紹時(shí)不再將兩者分開(kāi)。

《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》生效以后，《刑法》分則條文中明文規(guī)定有“脅迫”一詞的共13條，涉及12個(gè)罪名，分布于分則的前五章，而其中又以第二章與第四章最多（見(jiàn)表1）。雖然在這些條文中都規(guī)定有“脅迫”的手段，但各條中“脅迫”的具體含義與所要求達(dá)到的程度各不相同。例如，張明楷老師在其《刑法學(xué)》教科書中對(duì)“強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪”與“搶劫罪”的脅迫手段就給出了不同的定義：前罪的脅迫應(yīng)指廣義的脅迫，是指以使他人產(chǎn)生恐懼心理為目的，以惡害相通告的行為，但不問(wèn)對(duì)方是否產(chǎn)生了恐懼心理； [19]707后罪的脅迫是指以惡害相通告，使被害人產(chǎn)生恐懼心理，因而不敢反抗的行為，這種脅迫應(yīng)達(dá)到足以壓制對(duì)方反抗的程度。 [19]972因此，若僅簡(jiǎn)單地以概念式思維對(duì)其進(jìn)行理解，則要么統(tǒng)一定義，造成與實(shí)際情況不相符，要么同詞不同義，造成條文間的矛盾與司法適用的混亂，同時(shí)還會(huì)導(dǎo)致對(duì)一些處于邊緣地位的非典型案例無(wú)法進(jìn)行準(zhǔn)確判斷。例如，在一起強(qiáng)奸案件中，被告人林某持刀威脅被害人王某某與其發(fā)生性關(guān)系，之后，又在被害人意識(shí)清醒的情況下當(dāng)面拿走被害人的手機(jī)。[20]對(duì)林某強(qiáng)奸后取財(cái)?shù)男袨槿绾味ㄐ裕饕性谌∝?cái)時(shí)是否存在“脅迫”的問(wèn)題上。若僅按照概念式思維去判斷當(dāng)時(shí)的情況是否可以涵攝到搶劫罪中的“脅迫”之下，那么林某平和地拿走被害人手機(jī)的行為明顯不符合“以惡害相通告”“使被害人產(chǎn)生恐懼心理而不敢反抗”的要素，故會(huì)得出不存在“脅迫”的結(jié)論。而若沒(méi)有“脅迫”的存在，林某這一取財(cái)行為因不存在“暴力”或等質(zhì)的“其他手段”而只能被認(rèn)定為公然盜竊，如數(shù)額未達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，則只能認(rèn)定為無(wú)罪，而這一結(jié)果顯然與行為人的主觀惡性及其行為的社會(huì)危害性不相適應(yīng)。由此可見(jiàn)，概念式思維在司法運(yùn)用中弊端重重，需要尋找新的思維模式來(lái)予以完善與發(fā)展，此時(shí)，類型化思維就有了用武之地。

由于《刑法》分則中明文規(guī)定有“脅迫”一詞的條文數(shù)量多、涉及罪名廣，因此，將類型化思維運(yùn)用于對(duì)“脅迫”的理解的過(guò)程可具體分為四步：

第一，對(duì)《刑法》分則中“脅迫”本身的分類?！缎谭ā贩謩t中共有13個(gè)條文明文規(guī)定有“脅迫”一詞，但第104條并未將“脅迫”規(guī)定為“武裝判亂、暴亂罪”的手段，而是規(guī)定“脅迫特定人員進(jìn)行武裝叛亂或者武裝暴亂的，從重處罰”，

因此，該條的“脅迫”應(yīng)與總則中脅從犯之“脅迫”作一致的理解，此處不將其作為分類的對(duì)象。另外，第259條規(guī)定“以脅迫手段奸淫現(xiàn)役軍人妻子的”按強(qiáng)奸罪定罪處罰，故將其合并入第236條關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定中一并進(jìn)行分類。綜上，此處的分類對(duì)象為11個(gè)罪名。對(duì)“脅迫”的分類，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的劃分，以《刑法》分則條文為依托、與分則內(nèi)容結(jié)合最為緊密的分類是將脅迫分為“無(wú)所謂對(duì)方是否產(chǎn)生恐懼心理的脅迫”（廣義脅迫）、“使對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理的脅迫”（狹義脅迫）、“足以壓制對(duì)方反抗的脅迫”（最狹義脅迫）。由于《刑法》分則中這11個(gè)罪名中的“脅迫”均以使對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理為底線，因此不存在廣義脅迫，只有狹義脅迫與最狹義脅迫。以各罪的犯罪目的、所侵犯的法益以及法定刑為標(biāo)準(zhǔn)，可以將這11個(gè)罪名分別歸入“使對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理的脅迫”與“足以壓制對(duì)方反抗的脅迫”這兩類中。其中，利用極端主義破壞法律實(shí)施罪，強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，侵犯商業(yè)秘密罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，因法定刑較輕且無(wú)需壓制對(duì)方反抗即足以實(shí)現(xiàn)犯罪目的等原因而屬于“使對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理的脅迫”，而強(qiáng)奸罪等7個(gè)罪名因嚴(yán)重危害公共安全及公民的生命健康、法定刑較重且部分罪名必須壓制對(duì)方反抗才能達(dá)到犯罪目的而屬于“足以壓制對(duì)方反抗的脅迫”，見(jiàn)表2。

第二，確定各脅迫類型的核心價(jià)值。類型沒(méi)有明確的邊界，但有固定的內(nèi)核。[21]這個(gè)內(nèi)核就是類型的核心價(jià)值取向與評(píng)價(jià)觀點(diǎn)，是形成類型“整體圖像”的基礎(chǔ)與關(guān)鍵。“使對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理的脅迫”的核心價(jià)值評(píng)價(jià)與本質(zhì)特征是對(duì)受害人進(jìn)行精神強(qiáng)制，使其心生恐懼而屈從于脅迫者的意志；“足以壓制對(duì)方反抗的脅迫”的核心價(jià)值評(píng)價(jià)與本質(zhì)特征是對(duì)受害人進(jìn)行精神強(qiáng)制，使其不能或不敢反抗而屈從于脅迫者的意志。

第三，通過(guò)個(gè)案比較來(lái)探尋和豐富各脅迫類型的外延。各種典型的情況，如持刀搶劫、以揭發(fā)隱私為要挾進(jìn)行強(qiáng)奸等，自然可以歸屬于“脅迫”類型，非典型的邊緣案例則需要與典型案例進(jìn)行比較，判斷其核心價(jià)值是否與“脅迫”類型相一致，以此來(lái)確定其是否可以歸屬于“脅迫”，同時(shí)也借此向外探索“脅迫”的邊界。這個(gè)過(guò)程是持續(xù)不斷的，因此，“脅迫”的外延也是模糊不定的。

第四，將相關(guān)條文運(yùn)用于處理待決案件。首先判斷案件事實(shí)是否在“脅迫”已明確的外延部分之內(nèi)，若“是”，則可以適用，若“否”，則再將其與各脅迫類型之核心價(jià)值進(jìn)行比較，只有事實(shí)與該類型具有一致的價(jià)值評(píng)價(jià)，相關(guān)條文才能適用于待決案件。

現(xiàn)在讓我們?cè)倩氐角笆龅膹?qiáng)奸案例，運(yùn)用類型化思維對(duì)其進(jìn)行分析：林某持刀以脅迫的方式奸淫被害人王某某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪無(wú)疑，雖不能對(duì)其強(qiáng)奸行為進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)以作為之后取財(cái)行為之手段，但強(qiáng)奸行為所形成的“氛圍”與“犯罪場(chǎng)”在取財(cái)時(shí)是確實(shí)存在且無(wú)法忽略的。林某此時(shí)實(shí)則是在以之前強(qiáng)奸行為為“示范”對(duì)被害人形成心理強(qiáng)制的情況下拿走被害人財(cái)物的，且由于危及被害人的生命健康而達(dá)到足以壓制其反抗的程度，故此案例雖與“足以壓制對(duì)方反抗的脅迫”之典型案例的具體外部特征不完全一致，但其內(nèi)核完全符合該脅迫類型的價(jià)值評(píng)價(jià)觀點(diǎn)，因此，行為人之取財(cái)行為存在“脅迫”手段且足以壓制對(duì)方反抗，構(gòu)成搶劫罪。

四、結(jié)語(yǔ)

類型化思維作為一種彌補(bǔ)概念式思維缺陷并逐漸取而代之的法學(xué)方法論，其在司法實(shí)踐領(lǐng)域具有重大作用，正如有學(xué)者指出，類型化思維無(wú)論在法律適用中還是在法律解釋中都會(huì)找到施展的舞臺(tái)：其調(diào)適法律適用上安定性與靈活性的緊張關(guān)系，并提出了新的解釋方法——類型化解釋。[4]92隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，實(shí)踐中新型情況即非典型案例會(huì)越來(lái)越多，而類型化思維也將會(huì)被越來(lái)越頻繁地運(yùn)用于司法領(lǐng)域，到那時(shí)候或許不僅理論界而且實(shí)務(wù)界也能夠更大程度地接納并習(xí)慣于運(yùn)用類型化思維來(lái)解決實(shí)踐問(wèn)題了。

注釋：

① 此處“事實(shí)與規(guī)范的交互比對(duì)”與類型化解釋中的“個(gè)案比較”雖都是不斷比較的過(guò)程，但二者存在差別，不可混淆：首先，此處的“交互比對(duì)”是事實(shí)與規(guī)范間的比對(duì)，而“個(gè)案比較”則是邊緣案例與典型案例間的比對(duì)；其次，“交互比對(duì)”中不斷變化的是規(guī)范，即需要不斷地尋找可能適用的規(guī)范與待決案件事實(shí)進(jìn)行比較，而“個(gè)案比較”中不斷變化的是邊緣案例，即不斷出現(xiàn)新的邊緣案例與典型案例進(jìn)行比較；最后，“交互比對(duì)”最終會(huì)找到一個(gè)最為合適的規(guī)范條文，而“個(gè)案比較”則是永恒的，是隨著新型邊緣案例的不斷出現(xiàn)而持續(xù)進(jìn)行的。

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Judicial Application of Category Thinking

——A Case Study of "Duress" in Specific Provisions of Criminal Law

HUANG Chenchen

（Criminal Justice College， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）

Abstract： Category thinking is a thinking model which makes up the disadvantages of concept thinking and gradually replaces concept thinking. It has many characteristics， such as two-way thinking dimension， valuable classification basis and fuzzy judgment criterion. Judicial application of category thinking is mainly reflected in two aspects， i.e.， category explanation and re-interpretation of law applicable mechanism. For the reason that many clauses in specific provisions of Criminal Law stipulate "duress" and their meanings are different， understanding of "duress" is the superexcellent example for the research of judicial application of category thinking and helps expound the advantages of category thinking better.

Key words： category thinking； category explanation； law applicable mechanism； duress