侵財(cái)類犯罪中如何把握占有狀態(tài)和占有的時(shí)機(jī)

周子簡　褚年越

摘 要：占有系取得型財(cái)產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的重要組成部分，直接影響罪名定性。占有可細(xì)分為占有對(duì)象、占有歸屬、占有移轉(zhuǎn)行為等。事實(shí)性是其本質(zhì)，強(qiáng)調(diào)占有主體對(duì)占有對(duì)象的實(shí)際控制。因此，占有對(duì)象只能是實(shí)體化或者是能夠轉(zhuǎn)化為實(shí)體化的物，占有主體只能是自然人。據(jù)此，代人保管存折后又以盜竊手段非法獲得取款條件提取存款的行為，認(rèn)定為盜竊更為妥當(dāng)。

關(guān)鍵詞：占有對(duì)象 占有主體 移轉(zhuǎn)行為 事實(shí)性

刑法上的占有是指對(duì)財(cái)物存在事實(shí)上的控制、支配的效用。當(dāng)某些情況下僅憑事實(shí)又無法確認(rèn)占有歸屬時(shí)，則會(huì)引入社會(huì)一般觀念、民事法律關(guān)系等參考要素。但由于社會(huì)觀念的模糊性等原因，一定程度上反而導(dǎo)致了認(rèn)定占有的觀點(diǎn)莫衷一是。因此，在認(rèn)定取得型侵財(cái)類犯罪時(shí)，如何把握特定法益被侵害之前涉案財(cái)產(chǎn)性利益占有狀態(tài)的認(rèn)定，對(duì)判斷案件定性具有關(guān)鍵性的影響。本文試從黃某私取同居人員存款一案入手，分析侵財(cái)類犯罪中如何把握占有狀態(tài)和占有的時(shí)機(jī)，為司法實(shí)踐提供一定啟發(fā)。

一、本案不同定性意見

本案存在四種意見，分別是詐騙、侵占、盜竊和不構(gòu)成犯罪。各自闡述如下：

詐騙觀點(diǎn)認(rèn)為，錢款一旦被存入銀行，存款人便與銀行形成債之關(guān)系。存折作為權(quán)利憑證，持有代表對(duì)于債權(quán)的占有，而債權(quán)所指向的存款，則由銀行占有（也有觀點(diǎn)認(rèn)為是銀行管理者占有）[1]。本案中，法益侵害后果由周某實(shí)質(zhì)性承擔(dān)。綜上，田某持周某身份證及存單密碼冒充代理人前往銀行取款時(shí)，銀行基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)將錢款交付于田某，導(dǎo)致周某的法益受到侵害，受騙方與受害方分離，應(yīng)當(dāng)定性為（三角）詐騙罪。

侵占觀點(diǎn)認(rèn)為，占有除事實(shí)上的支配外，還應(yīng)包括通過存單、倉單、提單、登記簿等法律手段的支配。[2]占有存單就應(yīng)視為對(duì)相應(yīng)存款的占有?！蛾P(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定之精神是對(duì)該觀點(diǎn)的認(rèn)可。因此，周某持有存單的行為，刑法上就意味著占有相應(yīng)存款。在周某交付存單后，存款隨存單占有的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。綜上，在黃某取得這一占有的情況下，又將該錢款據(jù)為已有，應(yīng)當(dāng)定性為侵占罪。

盜竊觀點(diǎn)認(rèn)為，占有是純粹的事實(shí)支配，依據(jù)存單、提單、倉單、登記薄等法律形式的支配不構(gòu)成刑法上的占有[3]，因此儲(chǔ)戶占有存款，銀行系占有輔助人。至于存單的占有歸屬問題，則不予考慮。本案中，在黃某竊得身份證之前，周某始終占有存款，即便交付存單于黃某，對(duì)存款的占有因此會(huì)遭受一定影響，但并不剝奪周某對(duì)于存款的占有地位。只有當(dāng)黃某竊得身份證，滿足提取存單上錢款的全部條件后，才打破了舊有的占有歸屬，同時(shí)建立起自身對(duì)于存款的占有。綜上，本案犯罪嫌疑人黃某先秘密竊取周某身份證，后指使田某在周某不知情的情況下取走全部存款，應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。

此外，也有意見認(rèn)為本案基于行為人與被害人之間系同居關(guān)系，雖非夫妻關(guān)系但共同生活起居，一方將財(cái)產(chǎn)憑證如存單交給另一方保管情況下，保管人對(duì)相應(yīng)錢款的占有能否評(píng)價(jià)為刑法上的非法占有，在法理和情理層面都存在較大爭議，故不宜以犯罪論處。

二、對(duì)分歧意見的辨析

（一）上述意見需進(jìn)一步思考的問題

1.定性為詐騙會(huì)導(dǎo)致占有概念混淆與法理矛盾

第一，認(rèn)定銀行（管理者）為占有主體勢必導(dǎo)致占有概念的混淆。占有作為事實(shí)上的支配關(guān)系必需借助事實(shí)行為，或積極作為，或消極不作為得進(jìn)行外在表現(xiàn)。法人作為法律擬制的民事主體資格，不可能實(shí)施類似行為。如果認(rèn)為存款由銀行管理人占有，則更無實(shí)際意義：首先，管理人無法根據(jù)自己意愿控制、支配存款，基于銀行職能對(duì)存款加以運(yùn)用不等同于占有存款；其次，存款人取款需要滿足銀行取款規(guī)則，銀行基于職能運(yùn)用存款資金，二者均存在規(guī)則限制。如此，在同等情況下，銀行（管理者）無理由排斥存款人占有——后者更能為社會(huì)觀念所認(rèn)同的占有。

第二，認(rèn)定銀行（管理者）具有占有的主體資格會(huì)與職務(wù)侵占罪發(fā)生法理矛盾。主張銀行（管理者）占有存款，實(shí)則是對(duì)法人（實(shí)際控制人）占有公司財(cái)物的間接認(rèn)同。職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”是犯罪構(gòu)成要件的組成部分，是此罪本質(zhì)上區(qū)別于其他取得型財(cái)產(chǎn)犯罪的關(guān)鍵。該要件的內(nèi)涵是公司員工通過職務(wù)行為占有公司財(cái)物。但是在認(rèn)同公司財(cái)物由法人（實(shí)際控制人）占有的前提下，公司員工占有公司財(cái)物的情形顯然喪失了成立的根基。因此，就會(huì)得出職務(wù)侵占罪與盜竊罪是獨(dú)立競合關(guān)系的謬論。

2.定性為侵占是對(duì)占有事實(shí)要素的弱化及采取形而上學(xué)觀點(diǎn)看待犯罪過程的錯(cuò)誤結(jié)果

設(shè)立并研究占有這一概念的初衷是在事實(shí)要素的框架下厘清占有的歸屬問題，只是當(dāng)事實(shí)無法解決時(shí)，引入規(guī)范要素予以補(bǔ)充。但是事實(shí)上的支配關(guān)系為零的時(shí)候，規(guī)范關(guān)系再強(qiáng)，也無法獨(dú)立支撐起一個(gè)占有的成立[4]。將持有存折作為占有存款的行為要件，弱化行為主體對(duì)財(cái)物控制、支配的事實(shí)要件，有違概念設(shè)立的初衷，也不符合社會(huì)一般觀念。同時(shí)，占有狀態(tài)的變化是一個(gè)此消彼長的過程，占有的打破與建立之間必然存在物理時(shí)空上的延續(xù)，期間行為的方式方法無不影響著占有歸屬的認(rèn)定，因此我們無法撇去過程只看“頭尾”對(duì)占有主體進(jìn)行確立。誠然，本案中周某將存單交付于黃某保管后，周某對(duì)于財(cái)物的占有狀態(tài)相對(duì)于交付前的確有所弱化，但是弱化并不當(dāng)然等同于滅失。換個(gè)角度，如果周某自己人為將存折損毀，周某就喪失對(duì)存款的占有嗎？這樣的結(jié)論顯然無法為大家所信服。

3.定性為盜竊需厘清不同占有情形下的犯罪形態(tài)問題

在大多數(shù)盜竊案件中，從著手轉(zhuǎn)移占有到犯罪既遂，時(shí)間上高度緊密。但在財(cái)物由占有輔助人保管的情況下，占有的移轉(zhuǎn)是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂，存在兩種觀點(diǎn)：失控說觀點(diǎn)認(rèn)為，黃某竊得周某身份證時(shí)，其已打破舊的占有，建立新的占有關(guān)系，因此取得身份證時(shí)，盜竊就已經(jīng)既遂；控制說觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然取得身份證已經(jīng)轉(zhuǎn)移了財(cái)物的占有，但存款仍未完全脫離周某的控制。是提取存折內(nèi)所有存款的行為導(dǎo)致周某對(duì)存款完全失去控制，此時(shí)盜竊既遂。兩種不同觀點(diǎn)直接影響對(duì)田某行為的定性：前一種觀點(diǎn)下，取款屬于盜竊后轉(zhuǎn)移財(cái)物，觸犯了掩飾、隱瞞犯罪所得罪；后一種觀點(diǎn)下，田某屬于盜竊罪的幫助犯。本文認(rèn)為控制說的觀點(diǎn)更為合理[5]，該說以行為人是否控制所盜財(cái)物作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，行為人實(shí)際控制財(cái)物是盜竊既遂，反之是未遂。占有的本質(zhì)是一種權(quán)利外觀，并非權(quán)利實(shí)質(zhì)，而犯罪結(jié)果是實(shí)質(zhì)的法益侵害。本案田某取出存款是造成周某法益遭受實(shí)質(zhì)性侵害的原因，應(yīng)以此作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）緊緊圍繞占有問題厘清本案的認(rèn)定思路

本文認(rèn)為，準(zhǔn)確定性黃某、田某行為，必須要明確三個(gè)問題：占有對(duì)象、占有歸屬、導(dǎo)致占有移轉(zhuǎn)的行為。

占有的對(duì)象應(yīng)為物而非權(quán)利。既然占有本質(zhì)是事實(shí)上的支配關(guān)系，那么占有的對(duì)象本身只能是實(shí)體化的或者是能夠轉(zhuǎn)化為實(shí)體化的物。而權(quán)利有其明確指向性，故無討論刑法上占有的必要。沒有人會(huì)認(rèn)為欠條被竊后，債權(quán)債務(wù)關(guān)系會(huì)發(fā)生改變（法律關(guān)系相對(duì)方另當(dāng)別論）。雖然《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定似乎認(rèn)同了不記名、不掛失支付憑證等的權(quán)利性占有，但本文更傾向于認(rèn)為是由于其本身有無門檻隨時(shí)取用，實(shí)質(zhì)上與憑證所指向的財(cái)物是同一性的特征，而擬制的特殊規(guī)定。

占有的歸屬必須是自然人[6]，且原則上以行為人具有占有意識(shí)，對(duì)物能夠?qū)嶋H控制、支配作為占有歸屬的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然在一些情況下會(huì)引入社會(huì)一般觀念等因素作為補(bǔ)充[7]。因此，本案中周某身份證被竊之前，存款的占有人始終是周某。只有在黃某獲得身份證，滿足代取款的全部條件，不法獲得取款權(quán)利后，周某的占有才轉(zhuǎn)移至黃某。

移轉(zhuǎn)占有必定有移轉(zhuǎn)行為。通說認(rèn)為，當(dāng)嫌疑人同時(shí)使用偷、騙等多個(gè)行為時(shí)，應(yīng)根據(jù)取得財(cái)物并實(shí)際加以控制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)來判斷行為性質(zhì)。關(guān)鍵環(huán)節(jié)應(yīng)視占有的不同情形而作區(qū)別認(rèn)定。當(dāng)財(cái)物處于被害人緊密占有的情況下，即便被害人加設(shè)密碼等保護(hù)措施，但其控制主要仍通過物理上有形力的控制來實(shí)現(xiàn)，此時(shí)占有該財(cái)物一般即已成立盜竊既遂。如在公共場所竊得加設(shè)了密碼的行李箱后，再設(shè)法騙得密碼，此時(shí)騙的行為應(yīng)視為盜竊行為的延續(xù)，屬事后不可罰。但是，刑法上的占有并不僅僅是緊密占有，還包括觀念占有、交由第三方輔助占有等其他情形，而且隨著社會(huì)信用體系的發(fā)展，后者將更多進(jìn)入司法實(shí)踐的視野。此時(shí)，行為人要完成占有，必須齊備所有形式要件，而刺破保護(hù)性手段的行為，往往就決定了案件的性質(zhì)。如本案中，行為人合法取得存單、獲知密碼原因不詳，但竊得被害人身份證，才完成全部形式要件。此時(shí)刺破保護(hù)性手段的行為，就是竊得被害人身份證，因此認(rèn)定盜竊罪為宜。

綜上，本文觀點(diǎn)認(rèn)為黃某秘密竊取身份證侵害了周某對(duì)法益的占有，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)非法占有他人財(cái)物的不法目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉嫌盜竊罪；田某因?yàn)閹椭S某取款，在明知身份證系黃某盜竊所得，可以認(rèn)定其為盜竊罪的幫助犯。

三、本案強(qiáng)制措施的適用

強(qiáng)制措施的準(zhǔn)確適用，對(duì)于保障當(dāng)事人合法權(quán)益，保障訴訟進(jìn)程穩(wěn)定高效，修復(fù)受損的社會(huì)秩序，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。具體到審查逮捕階段，判斷捕（包括逮捕以及作為逮捕替代措施的監(jiān)視居住）與不捕（通常為取保候?qū)彺胧?，不僅在法律上緊緊圍繞《刑事訴訟法》第79條所列舉的社會(huì)危險(xiǎn)性條件、徑行逮捕條件和轉(zhuǎn)逮捕條件，還可以在實(shí)踐中通過審查犯罪的數(shù)額、雙方事前、事中和事后的關(guān)系、行為人認(rèn)罪悔罪的態(tài)度、多個(gè)行為人犯罪地位作用的差別、行為人的年齡和固定工作、住所等具體要素，作為判斷和驗(yàn)證逮捕必要性的依據(jù)。結(jié)合本案，分析如下：

一是犯罪數(shù)額問題。本案中，黃某、田某盜竊金額為5萬余元，該數(shù)額介于屬于“數(shù)額巨大”、“數(shù)額較大”之間[8]，因此在實(shí)踐中必須立足于案發(fā)當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐姆缸飻?shù)額標(biāo)準(zhǔn)，來做具體認(rèn)定。

二是行為作用方面。本案兩名犯罪嫌疑人中，田某行為責(zé)任需具體考量。如果田某對(duì)于黃某的行為不明知，那么田某的行為不構(gòu)成犯罪，在審查逮捕階段應(yīng)當(dāng)對(duì)田某作出不批準(zhǔn)逮捕決定；如果田某知情，根據(jù)其在整個(gè)行為中的地位作用相對(duì)次要，可以綜合田某的認(rèn)罪悔罪情況、有無取保候?qū)彈l件考慮不批準(zhǔn)逮捕。

三是嫌疑人與被害人之間事前、事中和事后的關(guān)系?？疾祀p方關(guān)系，是恢復(fù)性司法理念在強(qiáng)制措施適用階段的具體體現(xiàn)。從案件事實(shí)來看，黃某與周某共同生活期間，周某出資讓黃某經(jīng)營一飯館，且存折系周某主動(dòng)交付黃某保管，此時(shí)這類準(zhǔn)家庭成員之間的偷盜行為，固然不能等同于司法解釋中少量盜竊家庭成員財(cái)物不定罪的情形，實(shí)踐中也可比照該情形作從寬處理。當(dāng)然，實(shí)踐中仍要注意審查黃某為何離開田某與周某共同生活的原因，以及周某將存折交于黃某保管的具體用意。如果周某因經(jīng)營需要或其他原因，打算將存折內(nèi)的錢給予黃某，那便是行為無價(jià)值論和結(jié)果無價(jià)值論的爭論[9]。參考司法實(shí)踐立足結(jié)果無價(jià)值論，適當(dāng)考慮行為無價(jià)值論的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)黃某不批準(zhǔn)逮捕。如果周某并無給予或者只是有部分給予黃某的錢財(cái)?shù)哪康?，且黃某一開始靠近周某就有不法企圖，那么黃某的主觀惡性則更加凸顯，適用逮捕強(qiáng)制措施更有利于后續(xù)訴訟的穩(wěn)定進(jìn)行。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第876頁。

[2]參見周光權(quán)、李志強(qiáng)：《刑法上的財(cái)產(chǎn)占有概念》，載《法律科學(xué)》2003年第2期。

[3]同[2]。

[4]參見車浩：《占有概念的二重性：事實(shí)與規(guī)范》，載《中外法學(xué)》2014年第5期。

[5]參見陳興良：《刑法各論精釋（上冊(cè)）》，人民法院出版社2016年版，第287頁。

[6]同[4]。

[7]參見黃祥青：《刑法適用要點(diǎn)解析》，人民法院出版社2011年版，第327-330頁。

[8]根據(jù)2016年各省盜竊罪的立案數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，在北京、浙江、廣東等地僅為“較大”，在上海、江蘇等地則已達(dá)“巨大”

[9]同[5]，第242頁。