房屋交易“漲停板”忽視了私人自治的法治底線

薛軍

私人通過契約可以自由地對其擁有的財產(chǎn)進(jìn)行交易，若對此施加不當(dāng)限制，屬于對產(chǎn)權(quán)的不當(dāng)侵害，這種侵害不亞于違法強(qiáng)拆或者侵占他人私人房屋。

6月12日晚間，廣東省清遠(yuǎn)市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理局聯(lián)合清遠(yuǎn)市發(fā)展和改革局發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)我市房地產(chǎn)市場監(jiān)管工作的通知》（下稱《通知》），進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)市場監(jiān)管工作，并發(fā)布限漲和限跌令。

《通知》規(guī)定，新建商品住宅價格漲幅不得高于同類型新建商品住房前1個月實(shí)際成交均價的5%，實(shí)際銷售價格相比備案價格出現(xiàn)下浮的，下浮幅度不得超過15%。

《通知》一出，輿論將之戲謔為“房屋交易漲停板”。將針對股票交易設(shè)置的上下浮動最大價格區(qū)間套用在房屋交易中并不妥當(dāng)，地方政府的做法所反映出的深層次問題值得反思。

目前，各地都在加強(qiáng)對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控，政策的切入點(diǎn)和監(jiān)管抓手千差萬別。但這些調(diào)控政策，是否真正尊重了“將市場作為資源配置的基礎(chǔ)性手段”這一大政方針，是否與法治國家建設(shè)的戰(zhàn)略方向相吻合，卻不無疑問。

改革開放幾十年來，產(chǎn)權(quán)保護(hù)理念已經(jīng)深入人心，在政府決策中也受到高度關(guān)注。2016年11月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性。

但一種現(xiàn)象是：政府部門在理解“加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”政策的過程中，更多是從“靜態(tài)”角度來把握其內(nèi)涵，忽視了產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策中至關(guān)重要的“動態(tài)”內(nèi)涵，政府管理部門現(xiàn)在過多地、不當(dāng)?shù)亟槿氲奖緫?yīng)通過市場機(jī)制發(fā)揮作用，屬于私人自治的領(lǐng)域。為房屋交易設(shè)置“漲停板”，正是鮮明的例子。

尊重和保護(hù)產(chǎn)權(quán)，不僅是不違法強(qiáng)拆老百姓房屋，還包括尊重私人對其合法擁有的房屋和其他財產(chǎn)，進(jìn)行交易（例如通過買賣和出租來獲得收益）和處分（例如進(jìn)行抵押以獲得融資）的自由。如果私人合法財產(chǎn)不能自由買賣或處分，那么財產(chǎn)對于私人的價值就不會得到充分實(shí)現(xiàn)，財產(chǎn)的效用，尤其是交換價值的實(shí)現(xiàn)，就會大打折扣。

私人通過契約可以自由地對其擁有的財產(chǎn)進(jìn)行交易，若對此施加不當(dāng)限制，屬于對產(chǎn)權(quán)的不當(dāng)侵害，這種侵害不亞于違法強(qiáng)拆或者侵占他人私人房屋。

私人自治是約束公權(quán)力的利劍

通過契約來自由處置合法擁有的財產(chǎn)，是“私人自治”（private autonomy）的重要組成部分。

私人自治，是劃定公權(quán)力與私權(quán)利邊界的重要原則，它強(qiáng)調(diào)：若非基于特殊的、例外的理由，國家必須尊重私人對其事務(wù)的自主決策和判斷。其涉及的主要領(lǐng)域包括對營業(yè)自由（自由地開展商業(yè)活動）、契約自由（自由地決定是否訂立契約以及自主地決定契約的內(nèi)容）、婚姻自由（自主決定是否以及與誰建立婚姻關(guān)系）、遺囑自由（自主地決定自己所留遺產(chǎn)如何進(jìn)行處置）的尊重和維護(hù)。

對私人自治的尊重是包括民法在內(nèi)的法律體系特別強(qiáng)調(diào)的一項(xiàng)基本原則，被譽(yù)為民法的真正靈魂和支柱，也是民法制度體系建構(gòu)的出發(fā)點(diǎn)。正出于此，作為未來《中國民法典》第一編的《民法總則》，再次確認(rèn)了私人自治原則。

私人自治原則為何如此重要？

首先，在經(jīng)濟(jì)層面，尊重和強(qiáng)調(diào)私人自治，即是在法律層面落實(shí)“市場在資源配置中起基礎(chǔ)性作用”這一大政方針。談及市場，究其實(shí)質(zhì)就是處于平等地位的市場主體之間所開展的一系列分散，但又聯(lián)系在一起的自愿交易活動的總和。如果沒有私人自治，市場的自主交易就無從發(fā)生，市場通過價格信號來實(shí)現(xiàn)資源有效配置的功能也就無從實(shí)現(xiàn)。因此，尊重私人自治是市場機(jī)制發(fā)揮作用不可或缺的前提條件。民法對私人自治的強(qiáng)調(diào)，是在法律層面創(chuàng)造市場得以有效運(yùn)行的制度條件。

法眼

其次，在社會層面，尊重私人自治也是尊重私人的自主判斷、維護(hù)其價值觀念和保障個體幸福生活的前提條件。舉例而言，如果私人不享有婚姻自由，很多人可能因此無法得到婚姻生活帶來的幸福。如果私人不享有遺囑自由，不能把財產(chǎn)遺留于自己矚意的人和事業(yè)，那私人為了實(shí)現(xiàn)人生理想而奮斗的動力就會很大程度上被扼殺。

再次，在國家與社會關(guān)系層面，尊重私人自治為公權(quán)力的運(yùn)作范圍設(shè)置了一道明確界限，這也是一種公權(quán)力控制機(jī)制。如今，當(dāng)我們談及控制權(quán)力，將權(quán)力鎖進(jìn)籠子時，想到的只是通過公權(quán)力（power）彼此之間的分工制約，實(shí)現(xiàn)公權(quán)力之間的相互制衡，但從歷史發(fā)展角度看，對公權(quán)力最有效的約束，恰恰來自私權(quán)（right）。這種約束具有源源不斷的動力機(jī)制，不會懈怠，更不會勾兌。

當(dāng)然，私人自治也必須受到一定限制，在正常的軌道上運(yùn)行。民法在強(qiáng)調(diào)私人自治的同時，規(guī)定當(dāng)事人之間訂立的合同，如果存在違法或者違背公序良俗的情形即無效。私人的婚姻自由同樣受到限制，為了優(yōu)生優(yōu)育以及維護(hù)社會倫理道德，法律禁止近親結(jié)婚。為了維護(hù)家庭共同體的利益，法律也限制私人的遺囑自由，要求立囑人必須為特定的人留下必要的份額，否則遺囑無效。

但法律對私人自治的限制，基本是例外情況，尊重和認(rèn)可私人自治，則是一種被推定的常態(tài)化現(xiàn)象。因此，從立法角度看，尊重私人自治，并不需要特別的理由去說明，但是行政機(jī)構(gòu)對私人自治施加限制，則需要特別說明理由，要對限制的合理性進(jìn)行充分論證，而不能“有權(quán)就任性”。我國正大力推行的“負(fù)面清單”制度充分詮釋了這一點(diǎn)。

由于私人自治包含了營業(yè)自由，營業(yè)自由則意味著私人有權(quán)自由地進(jìn)入任何行業(yè)進(jìn)行營業(yè)活動。如果國家基于特殊的政策考慮，對私人營業(yè)自由進(jìn)行限制，就必須明確清單，列出私人被限制或被禁止進(jìn)入的若干行業(yè)，除此之外，就應(yīng)該認(rèn)為允許私人自由進(jìn)入。

所謂的“負(fù)面清單”制度的實(shí)質(zhì)，其實(shí)是強(qiáng)調(diào)對私人自治的尊重和保護(hù)是一種常態(tài)，對它的限制和干預(yù)是例外，因此需要明示和具體列舉。對于私人行為，法無禁止即自由，由此而來。也正是基于這一原因，對公權(quán)力的運(yùn)作范圍，必須采取“法無授權(quán)即禁止”，否則在權(quán)力與權(quán)利的運(yùn)行和關(guān)系模式上，會出現(xiàn)邏輯矛盾。

只有理解私人自治對于法治的意義，才能理解面對私權(quán)時，政府管理邊界應(yīng)該如何設(shè)定，政府的權(quán)力應(yīng)該以何種方式運(yùn)作。在政府職能范圍的設(shè)定上，貫徹“小政府，大社會”的原則，在監(jiān)管者與市場主體的關(guān)系上，堅持“最小干預(yù)”，都是以不同方式強(qiáng)調(diào)公權(quán)力必須認(rèn)真對待私人權(quán)利，必須將尊重和維護(hù)私人自治，作為行政權(quán)運(yùn)作的真正基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)。

亞當(dāng)·斯密強(qiáng)調(diào)市場機(jī)制是一只“看不見的手”，無形地發(fā)揮作用。但這只“看不見的手”真正發(fā)揮作用，必須以控制住公權(quán)力的“閑不住的手”為前提。否則，市場機(jī)制會在公權(quán)力的干預(yù)和介入下被扭曲，資源配置會進(jìn)一步偏離均衡。

公權(quán)力介入私權(quán)須有充分理由和依據(jù)

針對房屋交易設(shè)置“漲停板”。首先應(yīng)強(qiáng)調(diào)房屋是私人（包括房地產(chǎn)開發(fā)商）合法的財產(chǎn)，應(yīng)該承認(rèn)私人有權(quán)自主處分、自由交易，這其中也包括自由地決定交易價格的權(quán)利。這是私人產(chǎn)權(quán)的最主要內(nèi)容。

公權(quán)力對私人房屋交易的定價自由進(jìn)行限制，不是絕對禁止，但須具有充分理由，要進(jìn)行嚴(yán)密論證，并且相關(guān)限價措施要有法律依據(jù)，經(jīng)得起合法性審查。

廣東清遠(yuǎn)出臺的相關(guān)措施似乎沒有足夠令人信服的理由。事實(shí)上，大量實(shí)例已經(jīng)表明，這種限價除了誘導(dǎo)人們在設(shè)計交易架構(gòu)時進(jìn)行有意的政策規(guī)避（例如簽訂陰陽合同）之外，很難產(chǎn)生實(shí)際效果。因此，這種政策多是人為增加當(dāng)事人交易的成本和風(fēng)險，難有其他積極社會效果。

在政府權(quán)力運(yùn)行邊界層面，房屋買賣“漲停板”逾越了公權(quán)力的邊界，不當(dāng)?shù)馗深A(yù)了私人權(quán)利的行使。這種行為，與國家一再強(qiáng)調(diào)的“讓市場在資源配置中起基礎(chǔ)性作用”的大政方針相違背。

以行政機(jī)關(guān)的意志，來替代市場主體作出決策，不僅會干擾市場機(jī)制發(fā)揮作用，而且會扭曲市場價格信號，導(dǎo)致房地產(chǎn)市場供求關(guān)系進(jìn)一步偏離均衡，不利于房地產(chǎn)市場健康有序發(fā)展。

即使在國家強(qiáng)化房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控的背景下，此類政策的合理性也無法得到辯解。因?yàn)榻灰字械淖杂啥▋r權(quán)，是房屋所有者所擁有的各項(xiàng)權(quán)利中最核心、最關(guān)鍵的權(quán)能。按照比例原則（法律上對某種權(quán)利所施加的限制越嚴(yán)格，要求施加限制的理由就必須越重大，通過限制所要實(shí)現(xiàn)的公共利益必須相應(yīng)地非常迫切而且重大）的要求，對這種自由施加限制應(yīng)該具有非常緊迫的理由。

但根據(jù)目前情況看，足以正當(dāng)化對房屋交易價格進(jìn)行管制的重大緊迫例外因素，似乎不存在。這種情況下，設(shè)置“漲停板”的措施顯然不具合理性。

在法學(xué)理論層面，將國家基于保護(hù)性的理由和目的，對私人自治施加限制，稱為“法律家長制”。法律家長制預(yù)設(shè)的前提條件是，私人不能理性地判斷自己的利益，恰如家長面對不懂事的孩童時，不能聽之任之，而必須代其作出決定。

這種意義上的法律家長制，如果能夠與法律對私人自治的尊重，形成合理分工，確實(shí)值得追求和稱道。但在房屋交易“漲停板”的案例中，我們看到的不是保護(hù)性的法律家長制，而是公權(quán)力的任性和對于市場機(jī)制的無知以及對私人權(quán)利的傲慢。這種措施必須叫停。