反壟斷域外管轄的實(shí)踐與發(fā)展淺析

摘 要 本文以曠日持久的美國對華維C反壟斷案為出發(fā)點(diǎn)，在論述維C案案情和審理思路的基礎(chǔ)上對美國的反壟斷域外管轄制度進(jìn)行分析和說明，進(jìn)而比較各國國內(nèi)及國際的立法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，同時闡述了反壟斷域外管轄制度領(lǐng)域的最新進(jìn)展，并在此基礎(chǔ)上提出我國《反壟斷法》的發(fā)展及構(gòu)建域外管轄制度的設(shè)想。

關(guān)鍵詞 反壟斷法 域外管轄 效果原則 國家行為原則

作者簡介：馮夢琦，哈爾濱商業(yè)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.037

一、維C案歷經(jīng)曲折終勝訴

（一）案情介紹

作為美國企業(yè)起訴中國企業(yè)的反壟斷第一案，美國對華維C反壟斷案前后共歷經(jīng)了11年的博弈，最終以美國第二巡回上訴法院裁定撤銷美國地區(qū)法院判決而落下帷幕。2005年，涉案美國企業(yè)向美國地區(qū)法院起訴，控告四家中國維生素C生產(chǎn)企業(yè)針對出口美國的商品達(dá)成了減少供給和固定價格的壟斷協(xié)議。

案件經(jīng)歷了長達(dá)八年的一審訴訟，期間我國商務(wù)部向美國法院提交了“法庭之友”（“amicus curiae” ）意見，卻沒能被美國法院采納，在此情形下，涉案部分中國企業(yè)與原告達(dá)成和解協(xié)議并支付了賠償金，但作為共同被告的河北維爾康制藥有限公司（以下簡稱“維爾康”）頂住壓力拒絕和解，被法院判決賠償1.53億美元。維爾康遂提出上訴，經(jīng)過三年的二審審理，最終美國第二巡回上訴法院于2016年9月20日裁定撤銷了一審判決。

（二）案件法律問題分析

2001年，中國剛剛加入WTO，面對著不斷涌現(xiàn)的反傾銷反補(bǔ)貼風(fēng)險，中國的維C行業(yè)為了規(guī)避反傾銷的指控簽訂了自律性質(zhì)的抬高價格的協(xié)議，卻構(gòu)成了本身違法的壟斷協(xié)議。 但彼時中國還沒有出臺《反壟斷法》，整個社會的經(jīng)濟(jì)主體并沒有形成規(guī)避違法壟斷行為的意識，導(dǎo)致當(dāng)時一批中國企業(yè)制定了一系列關(guān)于價格、銷量、劃分區(qū)域等的壟斷協(xié)議，避免了反傾銷指控的同時卻引發(fā)了諸多外國針對我國企業(yè)的反壟斷訴訟案件。直到2007年我國頒布《反壟斷法》后，這一狀況才得到了改善。

本案中，我國企業(yè)認(rèn)可了美國法院對于案件的管轄權(quán)，美國《謝爾曼法》的域外效力數(shù)十年來得到了普遍的認(rèn)可，各國實(shí)踐中也證明了反壟斷法域外效力的必要性。我國企業(yè)的主要主張是法院應(yīng)當(dāng)基于國際禮讓原則排除域外管轄的適用。而在一審中，法院并沒有采納這一主張。

上訴巡回法院則認(rèn)為國際禮讓的適用應(yīng)當(dāng)考慮諸多因素，裁判應(yīng)力求平衡涉案各國的利益，以符合國際禮讓原則本身所追求的價值目的。在國際禮讓原則下，中國法律和政策與美國管轄權(quán)之間是否存在沖突以及沖突的大小就成為本案的決定因素。而基于此，法院在多大程度認(rèn)可中國政府對其國內(nèi)法律政策含義的解釋將決定美國法院是否具有管轄權(quán)。在這一問題上，上訴法院得出了與一審不同的結(jié)論，因而最終撤銷了判決。

二、域外管轄制度的發(fā)展沿革

反壟斷法的域外管轄制度是指當(dāng)違法行為的一部分或者全部發(fā)生在國外，或者實(shí)施了違法行為的企業(yè)在國外或者其財產(chǎn)在國外，但是行為卻對國內(nèi)市場產(chǎn)生影響的情況下，是否以及如何適用國內(nèi)反壟斷法的制度。 這一制度經(jīng)過曲折的論證和實(shí)踐過程，已經(jīng)得到世界各國的普遍認(rèn)可。

美國作為反壟斷領(lǐng)域發(fā)展較為成熟的國家，率先在反壟斷的涉外領(lǐng)域做出大膽的嘗試，即在美國訴美國鋁公司案（1945）中確立了“效果原則”（Effects Doctrine），此時效果原則的大意為如果外國企業(yè)在域外的行為意圖對美國的商業(yè)或企業(yè)造成影響，并且事實(shí)上造成了這種影響，美國法院就可以行使管轄權(quán)。但彼時效果原則因其對外國主體和行為的域外干預(yù)而遭到了其他國家的反對，于是美國法院在后來的域外反壟斷審理中引入了國際私法中的國際禮讓原則，即當(dāng)美國法院的管轄權(quán)與外國的法律或政策發(fā)生沖突時，美國法院本著互諒互讓的原則而排除對案件的管轄。

各國在立法和實(shí)踐中，逐步地借鑒并吸收美國反托拉斯法中關(guān)于域外管轄的經(jīng)驗(yàn)。例如，歐盟在反壟斷法實(shí)踐領(lǐng)域很早就產(chǎn)生了域外管轄的觀點(diǎn)，并且發(fā)展出了“單一經(jīng)濟(jì)體”理論。即在歐共體之外設(shè)立的母公司通過歐共體內(nèi)的子公司進(jìn)入歐共體市場時，由于子公司很大程度上受母公司的決策影響，甚至完全依照母公司的指示活動，母公司完全可以通過子公司這一“獨(dú)立”法人進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為而不必承擔(dān)相應(yīng)后果?；诖?，為規(guī)范母公司的行為，母公司及其子公司應(yīng)當(dāng)被視為“單一經(jīng)濟(jì)體”。但是此理論僅能適用于在歐共體內(nèi)部有子公司的跨國企業(yè)，而無法觸及貿(mào)易領(lǐng)域發(fā)生在歐共體之外并對歐共體內(nèi)的市場競爭產(chǎn)生排除限制效果的不正當(dāng)競爭行為。于是，二十世紀(jì)90年代以后，歐盟委員會逐漸吸收了效果原則以及相配套的國際禮讓原則。

美國關(guān)于國際禮讓原則的表述見于其《反托拉斯法國際操作指南》（以下簡稱《指南》）中，該《指南》明確了在反托拉斯案件中進(jìn)行國際禮讓分析，以及應(yīng)當(dāng)考量的相關(guān)因素，包括：1.是否存在影響美國商業(yè)的意圖或是否實(shí)際存在影響；2.該不正當(dāng)競爭行為對美國影響的重要性和可預(yù)見性；3.與外國管轄范圍內(nèi)的法律和明確的政策之間的沖突程度；4.對外國行使管轄的執(zhí)法活動（包括執(zhí)法活動產(chǎn)生的救濟(jì)）的影響程度。

美國在2017年發(fā)布的最新修訂的《指南》中進(jìn)一步加入了對外國政府介入的考量問題，在確定是否進(jìn)行調(diào)查或者在已知或懷疑外國政府介入的情況下提起執(zhí)法行動時，機(jī)構(gòu)要考慮政府行為與反壟斷法相關(guān)的四個法律原則：1.外國主權(quán)豁免；2.外國主權(quán)強(qiáng)制； 3.國家行為； 4.國家申請。 這事實(shí)上是基于國際經(jīng)濟(jì)法中的國家行為原則對美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)域外管轄權(quán)的進(jìn)一步限制，在有可能涉及國家行為的問題上采取了不同于效果原則及國際禮讓原則的國家行為和國家豁免制度。

三、域外管轄的國際合作

國內(nèi)競爭法的域外適用涉及他國的主權(quán)和自主管轄問題，因此極易產(chǎn)生管轄權(quán)和法律適用的沖突。但各國基于保護(hù)本國市場競爭秩序的考慮又勢必會涉及域外管轄問題，因此，各國在實(shí)踐中逐漸形成了以雙邊合作為主，多邊合作為輔的國際合作局面。

（一）雙邊合作

雙邊協(xié)議因?yàn)橹辉谟薪?jīng)濟(jì)往來的兩個國家之間簽訂，較為靈活也更容易達(dá)成一致，因此成為域外管轄國際合作的主要形式。各國的反壟斷法律規(guī)則和法律淵源的不同，以及司法實(shí)踐和開放程度的不同，導(dǎo)致產(chǎn)生了遵循不同原則的不同協(xié)作模式。

各國的域外反壟斷實(shí)踐中主要遵循以下幾種原則：1.消極禮讓原則，一國反壟斷主管機(jī)關(guān)在行使本國反壟斷域外管轄權(quán)時，對對方國家的利益加以考慮；2.積極禮讓原則，在他國實(shí)施的排除限制競爭的行為對一國產(chǎn)生影響時，不立即適用本國反壟斷法，而是通過條約使對方國家基于其國內(nèi)反壟斷法啟動對行為主體的審查；3.協(xié)商、通報原則，一國進(jìn)行反壟斷審查時，對于涉及對方國家利益的事要及時進(jìn)行通報并加以協(xié)商；4.信息交流和執(zhí)法合作原則，雙方基于本國自身利益考慮進(jìn)行有限的交流與合作。

（二）多邊合作

雖然包括WTO在內(nèi)的不少國際經(jīng)濟(jì)組織在競爭法合作領(lǐng)域不斷做出了嘗試，但至今并沒有形成具有約束力的統(tǒng)一的多邊條約，多數(shù)經(jīng)濟(jì)組織都采用組織會議、進(jìn)行相關(guān)的專題討論和研究、起草和發(fā)布指導(dǎo)性和建議性文件等方式促進(jìn)競爭法的國際合作。

無論國內(nèi)立法還是雙邊協(xié)議無疑都存在其局限性，無法最大程度滿足國際經(jīng)濟(jì)交往的需要，且目前的國際合作實(shí)踐中幾乎找不到關(guān)于反壟斷的實(shí)體性規(guī)范，不少學(xué)者認(rèn)為有必要達(dá)成多邊的國際競爭條約，用以規(guī)范跨國、多邊的經(jīng)濟(jì)行為。但是，反壟斷法具有很強(qiáng)的公法色彩，涉及反壟斷的糾紛很難避開國家主權(quán)問題，這也是國際上始終未能形成具有約束力的反壟斷條約的主要原因之一。甚至是否必要建立統(tǒng)一的國際競爭法制度，都存在著很大的爭議。

四、我國的域外反壟斷法律實(shí)踐

（一）我國企業(yè)面臨的法律風(fēng)險

隨著跨國企業(yè)在我國的深入發(fā)展以及我國企業(yè)對外經(jīng)濟(jì)往來的不斷推進(jìn)，我國的市場和企業(yè)已經(jīng)充分地暴露在涉外、乃至域外的法律體系之下。反壟斷法作為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的憲法，在國際經(jīng)濟(jì)活動中的作用不言而喻，各國反壟斷法律制度已經(jīng)長期影響，并且勢必會更深入地影響我國的各類經(jīng)濟(jì)主體。同時，隨著新一輪貿(mào)易保護(hù)主義的抬頭，部分國家利用反壟斷法對外國企業(yè)進(jìn)行限制和打擊的風(fēng)險進(jìn)一步加大。

在美國對華維C案之后，中國企業(yè)出口他國的部分其他產(chǎn)品也遭受了外國反壟斷訴訟。通常情況下，被認(rèn)定為違法行為后，涉案主體不僅面臨巨額罰款，還會招致民事集團(tuán)訴訟，甚至主要負(fù)責(zé)人還可能面臨刑事指控，風(fēng)險不可低估。

此外，維C案中我國政府發(fā)揮了巨大的作用，主動提出其對相關(guān)企業(yè)的價格限制行為，但這一主張可能導(dǎo)致我國政府遭受操縱市場的不利指控，對我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法治化進(jìn)程未必有利。同時，國際禮讓原則并非法院的強(qiáng)制性義務(wù)，其適用與否存在很大的不確定性。這些特殊性就決定了即使本案勝訴，這樣的實(shí)踐也很難被復(fù)制，我國企業(yè)依然面臨著他國反壟斷審查的風(fēng)險。

（二）我國立法亟待完善

我國的反壟斷域外管轄制度嚴(yán)格來說還并不明晰，僅在《反壟斷法》第2條規(guī)定，“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。”雖然也采取了效果原則，但在實(shí)踐中僅涉及對經(jīng)營者集中的審查，而對于更加多發(fā)且隱蔽的外國壟斷協(xié)議卻并沒有涉及。

我國的《反壟斷法》自2007年頒布至今，還未進(jìn)行過修訂，而我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、國際經(jīng)濟(jì)形勢以及我國的國際經(jīng)濟(jì)地位都發(fā)生了巨大的變化，修訂反壟斷法的呼聲越來越高，必要性也日益突出。今年早些時候的中國競爭政策與法律年會上，國家發(fā)改委聯(lián)合國家反壟斷局透露出我國即將頒布一系列新的反壟斷指南，同時推動《反壟斷法》的修訂。反壟斷指南的發(fā)布和國內(nèi)法律的修訂無疑將對我國企業(yè)的競爭行為起到指引和規(guī)范的作用，一定程度上也會對我國企業(yè)在涉外領(lǐng)域的活動產(chǎn)生規(guī)范作用和引導(dǎo)作用，提高我國企業(yè)者的警惕性和反壟斷意識，降低我國企業(yè)在他國的經(jīng)營活動中所面臨的風(fēng)險。

另一方面，我國作為一個開放型經(jīng)濟(jì)體，時刻面對著外來的不當(dāng)競爭行為和壟斷行為，其中最具隱蔽性的壟斷協(xié)議等對我國的市場競爭環(huán)境構(gòu)成了潛在的威脅。因此，《反壟斷法》的修訂，勢必應(yīng)當(dāng)對域外管轄制度加以完善，以保障我國的市場秩序和競爭環(huán)境。

注釋：

①中國維C產(chǎn)業(yè)的崛起起源于1997年美國司法部針對歐洲和日本公司在包括維C在內(nèi)的許多維生素產(chǎn)品上存在價格勾結(jié)行為而提起歷史上最大規(guī)模的刑事反壟斷速凍，導(dǎo)致歐日價格同盟垮臺，大批歐洲、日本制藥廠倒閉，中國維C產(chǎn)品迅速占領(lǐng)了全球大部分領(lǐng)地。但來自國內(nèi)外激烈的競爭使得價格從1996年的12美元/千克跌至2001年的2.80美元/千克。2001年11月，四家維C廠商建立了穩(wěn)定和提高出口價格的自律協(xié)議。而正是這一為應(yīng)對“反傾銷”的自律協(xié)議卻成了此次“反壟斷”案件的導(dǎo)火索。李丹、崔日明.新貿(mào)易壁壘問題及我國出口企業(yè)對策研究 ——以中國維C反壟斷訴訟案為例.國際貿(mào)易問題.2011（10）.

②戴龍.我國反壟斷法域外管轄制度初探.法學(xué)家.2010（5）.

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