批發(fā)零售服務(wù)的商標(biāo)注冊保護(hù)及侵權(quán)應(yīng)對

黃曄　羅思

如果客戶向你咨詢?nèi)绾卧谥袊Ｗo(hù)其在“批發(fā)零售”服務(wù)上的商標(biāo)，你怎么回答？這個(gè)場景是不是很熟悉？想必這是商標(biāo)代理人和律師經(jīng)常被客戶問到的問題，因此有必要對批發(fā)零售服務(wù)在商標(biāo)注冊申請與確權(quán)維權(quán)的現(xiàn)狀作個(gè)檢視和厘清。

一、商標(biāo)注冊申請現(xiàn)狀考量

1.批發(fā)零售服務(wù)的商標(biāo)注冊申請目前尚未被接受

表面理由：它不屬于規(guī)范名稱，即未被《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》和《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》所收錄。其后果是，通過國內(nèi)注冊申請程序的申請人只能在補(bǔ)正中刪除“批發(fā)零售”，或替換成諸如“替他人銷售”的規(guī)范名稱，最終也無法通過商標(biāo)注冊申請保護(hù)其“批發(fā)零售”服務(wù)。通過馬德里國際商標(biāo)注冊體系延伸到中國的批發(fā)零售服務(wù)將被直接被駁回，只能刪除，不能替換成第35類的其他相關(guān)服務(wù)，如“推銷（替他人）”等。

實(shí)質(zhì)理由：商標(biāo)局于2004年8月13日作出《關(guān)于國際分類第35類是否包括商場、超市服務(wù)問題的批復(fù)》，該批復(fù)對批發(fā)零售服務(wù)在商標(biāo)注冊申請、商標(biāo)確權(quán)維權(quán)領(lǐng)域產(chǎn)生了持續(xù)且深遠(yuǎn)的影響，使“批發(fā)零售”成為爭議較大的服務(wù)名稱。在該批復(fù)中，商標(biāo)局根據(jù)當(dāng)時(shí)《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》（即尼斯分類）和《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（第八版）第35類的注釋“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”，認(rèn)為第35類現(xiàn)有的服務(wù)項(xiàng)目不包括商場、超市服務(wù)或商品的批發(fā)、零售服務(wù)，不接受商場超市服務(wù)或商品的批發(fā)、零售服務(wù)項(xiàng)目上的注冊申請，并認(rèn)為批發(fā)零售服務(wù)不屬于推銷（替他人）或不構(gòu)成類似。該批復(fù)內(nèi)容如下：

商場、超市屬于銷售商品的企業(yè)，其主要活動(dòng)是批發(fā)、零售。《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》第35類的注釋明確說明，該類別服務(wù)的主要目的在于“對商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營或管理進(jìn)行幫助”，或者“對工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)或者商業(yè)職能的管理進(jìn)行幫助”，且“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”。因此，《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》第35類的服務(wù)項(xiàng)目不包括“商品的批發(fā)、零售”，商場、超市的服務(wù)不屬于該類的內(nèi)容。該類“推銷（替他人）”服務(wù)的內(nèi)容是：為他人銷售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)。

商標(biāo)局的上述批復(fù)至今有效。但商標(biāo)局作出上述批復(fù)的時(shí)間為2004年8月13日，依據(jù)的是尼斯分類第八版。但在從2007年1月1日起，即尼斯分類第九版起，在第35類注釋“尤其包括”項(xiàng)下，在原說明“為他人將各種商品（運(yùn)輸除外）歸類，以便顧客看到和購買”后特別增加了“這種服務(wù)可由零售、批發(fā)商店通過郵購目錄和電子媒介，例如通過網(wǎng)站或電視購物節(jié)目提供”的說明；而在“尤其不包括”項(xiàng)下，刪除了第八版中“其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”。因此，如根據(jù)第九版之后的尼斯分類，商標(biāo)局作出的上述批復(fù)理應(yīng)不再適用。為減少爭議、保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人、維護(hù)市場穩(wěn)定，商標(biāo)局有必要對該批復(fù)的現(xiàn)行有效性作出說明。

2.批發(fā)零售服務(wù)被有限接受

2013年1月1日起，商標(biāo)局在第35類中新增7個(gè)醫(yī)藥領(lǐng)域的“零售或批發(fā)服務(wù)”，目的是為更好保護(hù)已使用商標(biāo)權(quán)利人利益，維護(hù)穩(wěn)定的市場秩序。在《關(guān)于申請注冊新增零售或批發(fā)服務(wù)商標(biāo)有關(guān)事項(xiàng)的通知》中，商標(biāo)局根據(jù)《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》第十版（2013修改文本），在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》3509類似群中設(shè)立“藥用、獸醫(yī)用、衛(wèi)生用制劑和醫(yī)療用品的零售或批發(fā)服務(wù)”、“藥品零售或批發(fā)服務(wù)”、“藥用制劑零售或批發(fā)服務(wù)”、“衛(wèi)生制劑零售或批發(fā)服務(wù)”、“醫(yī)療用品零售或批發(fā)服務(wù)”、“獸藥零售或批發(fā)服務(wù)”和“獸醫(yī)用制劑零售或批發(fā)服務(wù)”。

商標(biāo)局在該《通知》中對批發(fā)零售服務(wù)的下列解釋可見，在醫(yī)藥領(lǐng)域中的服務(wù)企業(yè)“將商品的集中和歸類（運(yùn)輸除外）以便顧客看到和購買，是一項(xiàng)為鼓勵(lì)顧客購買而提供的服務(wù)總和，可通過傳統(tǒng)實(shí)體商店，也可通過互聯(lián)網(wǎng)等銷售平臺提供”，實(shí)質(zhì)上與超市商場等批發(fā)零售業(yè)服務(wù)提供者的服務(wù)內(nèi)容和范圍是一致的。

新增服務(wù)屬于零售或批發(fā)服務(wù)指將藥品、藥用制劑、衛(wèi)生制劑、醫(yī)療用品、獸藥、獸醫(yī)用制劑等商品集中和歸類（運(yùn)輸除外），以便顧客看到和購買。該項(xiàng)服務(wù)是一項(xiàng)為鼓勵(lì)顧客購買而提供的服務(wù)總和，可通過傳統(tǒng)實(shí)體商店，也可通過互聯(lián)網(wǎng)等銷售平臺提供。新增服務(wù)商標(biāo)注冊所保護(hù)的對象不是上述具體商品，而是為銷售該商品提供的綜合便利服務(wù)行為。

雖然商標(biāo)局只是非常有限和保守地在上述醫(yī)藥領(lǐng)域接受了7個(gè)批發(fā)零售服務(wù)，但我們從中似乎看到批發(fā)零售服務(wù)正在逐步被接受。批發(fā)零售是一國經(jīng)濟(jì)的主要部門，是經(jīng)濟(jì)活躍和發(fā)展的重要體現(xiàn)。如果批發(fā)零售服務(wù)不能在我國受到商標(biāo)注冊的保護(hù)，將不利于維護(hù)眾多批發(fā)零售企業(yè)的商標(biāo)權(quán)利和已有的市場秩序，并對國家的經(jīng)濟(jì)和市場造成不利影響。因此，鑒于批發(fā)零售服務(wù)在我國經(jīng)濟(jì)生活中的現(xiàn)實(shí)地位，商標(biāo)局有必要在批發(fā)零售上作更多開放性的嘗試，并與其他國家/地區(qū)的商標(biāo)注冊實(shí)踐接軌。目前大多數(shù)國家/地區(qū)接受批發(fā)零售服務(wù)，并允許商標(biāo)注冊，包括歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局及各成員國內(nèi)部的商標(biāo)主管機(jī)關(guān)、美國、加拿大、英國、香港和臺灣地區(qū)。

二、商標(biāo)確權(quán)維權(quán)現(xiàn)狀考量

上述商標(biāo)局于2004年作出的批復(fù)，在商標(biāo)確權(quán)和維權(quán)中引發(fā)較大爭議，并對批發(fā)零售服務(wù)提供者的相關(guān)權(quán)利的穩(wěn)定性和一致性產(chǎn)生較大影響。在司法實(shí)踐，不同法院在審理商標(biāo)侵權(quán)案件對該批復(fù)的適用，以及“批發(fā)零售“服務(wù)與”推銷（替他人）“作出自己的理解，并力圖對批發(fā)零售提供者作出公平公正的判決。

1.商標(biāo)確權(quán)

1）行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定

商標(biāo)局網(wǎng)站上發(fā)布數(shù)據(jù)顯示：商標(biāo)局和商評委于2007至2013年間，在商標(biāo)管理案件、異議案件、異議復(fù)審案件和爭議案件中認(rèn)定了50多件第35類上的馳名商標(biāo)。所涉申請人包括書籍刊物零售商--中國新華書店協(xié)會(huì)，木業(yè)零售商--成都市富森木業(yè)工貿(mào)有限公司，醫(yī)藥連鎖商--遼寧成大方圓醫(yī)藥連鎖有限公司，酒行--華致酒行連鎖管理有限公司，商場--淄博商廈股份有限公司和重慶百貨大樓股份有限公司，通訊產(chǎn)品零售商--北京迪信通商貿(mào)有限公司，超市--美商沃爾瑪連鎖商店公司和蘇果超市有限公司，批發(fā)零售市場--北京秀水街市場有限公司等，均為主要批發(fā)零售行業(yè)及該行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的主要服務(wù)提供者，被認(rèn)定馳名的商標(biāo)所核定使用的服務(wù)項(xiàng)目為“第35類：推銷（替他人）”。

從上述商標(biāo)行政機(jī)關(guān)對批發(fā)零售商標(biāo)在確權(quán)案件中認(rèn)定馳名商標(biāo)的數(shù)據(jù)顯示，商標(biāo)局/商標(biāo)評審委員會(huì)認(rèn)可批發(fā)零售商提供的服務(wù)，服務(wù)項(xiàng)目為“推銷（替他人）”。由此推論出，商標(biāo)行政機(jī)關(guān)認(rèn)為“推銷（替他人）”是“批發(fā)零售”服務(wù)最接近和匹配的服務(wù)項(xiàng)目，這些批發(fā)零售商的批發(fā)零售服務(wù)與“推銷（替他人）”是相同類似服務(wù)，這也符合現(xiàn)實(shí)狀況，即只有第35類的“推銷（替他人）”可以涵蓋批發(fā)零售服務(wù)。通過“推銷（替他人）”對批發(fā)零售服務(wù)進(jìn)行商標(biāo)注冊保護(hù)，也是出于批發(fā)零售服務(wù)不被接受的無奈和變通之舉，其目的是為了調(diào)和法律規(guī)則的缺位和市場客觀需求之間的矛盾。

2）司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定

在司法實(shí)踐中，一些案例顯示法院的觀點(diǎn)與行政機(jī)關(guān)馳名商標(biāo)認(rèn)定的數(shù)據(jù)存在不一致。

案件一：張利劍與商標(biāo)評審委員會(huì)商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案【（2016）京行終117號】

上訴人張利劍作為化妝品代理銷售商在第35類“替他人推銷”等服務(wù)上注冊了第5544635號“萬色WANSE”商標(biāo)。才華煜針對該訴爭商標(biāo)提出三年停止使用撤銷申請。商標(biāo)局經(jīng)審查認(rèn)定訴爭商標(biāo)繼續(xù)有效。而商標(biāo)評審委員會(huì)認(rèn)定張利劍提交的證據(jù)不足以證明其在三年指定期間對訴爭商標(biāo)進(jìn)行了合法有效的使用，遂裁定訴爭商標(biāo)予以撤銷。一審法院同意商標(biāo)評審委員會(huì)的認(rèn)定，駁回張利劍的訴訟請求。二審法院亦認(rèn)定上訴人提交的證據(jù)不能證明訴爭商標(biāo)在三年指定期間在核定使用的“替他人推銷”等服務(wù)上進(jìn)行了商標(biāo)法意義上的使用。

案件二：商標(biāo)評審委員、長治市城區(qū)百佳購物中心與屈臣氏企業(yè)有限公司商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案【（2016）京行終1915號】

上訴人百佳購物中心在第35類“推銷（替他人）”等服務(wù)上注冊了第4220210號“中諾百佳ZHONGNUOBAIJIA”商標(biāo)，屈臣氏公司對該訴爭商標(biāo)提出三年停止使用撤銷申請。商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會(huì)和北京知識產(chǎn)權(quán)法院（一審法院）均認(rèn)定百佳購物中心提交的證據(jù)能夠證明訴爭商標(biāo)在“推銷（替他人）”上的使用，并認(rèn)定訴爭商標(biāo)繼續(xù)有效。北京市高級人民法院（二審法院）認(rèn)為在案證據(jù)不足能證明訴爭商標(biāo)在核定使用的服務(wù)上進(jìn)行了商標(biāo)法意義的使用，原審法院關(guān)于訴爭商標(biāo)在“推銷（替他人）”服務(wù)上進(jìn)行使用的認(rèn)定有誤。

北京市高級人民法院在上述兩起撤銷復(fù)審行政案件中，認(rèn)定：《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》第35類服務(wù)的主要目的在于“對商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營或管理進(jìn)行幫助”，或者“對工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)或者商業(yè)職能的管理進(jìn)行幫助”，該類服務(wù)不包括“商品的批發(fā)、零售”，商場超市的服務(wù)不屬于該類的內(nèi)容?！疤嫠送其N”服務(wù)的內(nèi)容是：為他人銷售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)。故在案證據(jù)不足能證明訴爭商標(biāo)在核定使用的服務(wù)上進(jìn)行了商標(biāo)法意義的使用，原審法院關(guān)于訴爭商標(biāo)在“推銷（替他人）”服務(wù)上進(jìn)行使用的認(rèn)定有誤，本院予以糾正。

從上述兩案例中可見，商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會(huì)和一審法院北京知識產(chǎn)權(quán)法院的觀點(diǎn)一致，即批發(fā)零售服務(wù)提供者對其批發(fā)零售服務(wù)上的商標(biāo)的注冊保護(hù)和使用，是通過第35類的“推銷（替他人）”來實(shí)現(xiàn)的。而終審法院北京市高級人民法院認(rèn)為，零售服務(wù)不屬于第35類的“推銷（替他人）”服務(wù)，判決的邏輯和依據(jù)來自商標(biāo)局2004年的批復(fù)。

2.商標(biāo)維權(quán)

法院在一些商標(biāo)侵權(quán)案件中，認(rèn)定批發(fā)零售服務(wù)與“推銷（替他人）”為類似服務(wù)，屬于第35類，并試圖繞開商標(biāo)局2004年的批復(fù)，通過其他路徑去公平地解決批發(fā)零售服務(wù)行業(yè)中的商標(biāo)侵權(quán)案件的矛盾。

案件一：索儷榕與湖南友誼阿波羅商業(yè)股份有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛【（2014）湘高法民三終字第146號】

湖南省高級人民法院在本案中認(rèn)定：批發(fā)零售服務(wù)與“推銷（替他人）”為類似服務(wù)，考慮了注冊背景、現(xiàn)實(shí)市場情況、司法解釋對類似服務(wù)的規(guī)定、以及知名商業(yè)企業(yè)在“推銷（替他人）”服務(wù)上的商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的事實(shí)情況；友誼阿波羅商業(yè)公司提供的百貨商品銷售服務(wù)與“友阿”注冊商標(biāo)核定使用的“推銷（替他人）”服務(wù)系類似服務(wù)。

考慮到我國未明確開放商品批發(fā)零售服務(wù)商標(biāo)注冊之背景，特別是考察了目前經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，商業(yè)企業(yè)實(shí)際將注冊于“推銷（替他人）”服務(wù)的商標(biāo)用以標(biāo)識其商品銷售服務(wù)的事實(shí)，認(rèn)為商業(yè)企業(yè)對相關(guān)標(biāo)識的實(shí)際使用使“推銷（替他人）”服務(wù)與商品銷售服務(wù)之間建立了特定的關(guān)聯(lián)性，從而得出百貨商品銷售服務(wù)與“推銷（替他人）”服務(wù)屬于類似服務(wù)的結(jié)論，是對現(xiàn)有商標(biāo)注冊體系下業(yè)已形成的商業(yè)企業(yè)使用標(biāo)識之客觀事實(shí)的尊重。

認(rèn)定服務(wù)是否類似，更應(yīng)充分考察相關(guān)公眾對兩類服務(wù)的一般認(rèn)知。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，關(guān)于“類似服務(wù)，是指在服務(wù)目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系，容易造成混淆的服務(wù)”的規(guī)定。根據(jù)分類表對第35類服務(wù)的注釋，該類服務(wù)“尤其包括為他人將各種商品（運(yùn)輸除外）歸類，以便顧客看到和購買。這種服務(wù)可由零售、批發(fā)商店通過郵購目錄和電子媒介，例如通過網(wǎng)店或電視購物節(jié)目提供”。友誼阿波羅商業(yè)公司提供的百貨商品銷售服務(wù)屬于零售業(yè)服務(wù)，在目前的市場運(yùn)作模式下，該種零售服務(wù)的內(nèi)容不僅僅是傳統(tǒng)單純的銷售，還越來越多地通過包括郵購、電子媒介等模式，或者通過其他多種渠道進(jìn)行商品宣傳、商品信息的發(fā)布、商品促銷活動(dòng)來吸引消費(fèi)者購買商品，其目的是將商品銷售給顧客?？梢姡虡I(yè)企業(yè)不再只是單純的銷售商品，其服務(wù)內(nèi)容既包括銷售，還包括商業(yè)企業(yè)自身為銷售商品所從事的促進(jìn)銷售行為。因此，在友誼阿波羅商業(yè)公司現(xiàn)有的商品銷售經(jīng)營模式下，以相關(guān)公眾的一般認(rèn)識而言，其提供的百貨商品銷售與“推銷（替他人）”在服務(wù)目的、內(nèi)容和對象上有較大關(guān)聯(lián)性。

而且，現(xiàn)實(shí)市場中，確有知名的商業(yè)企業(yè)將其注冊于“推銷（替他人）”上的商標(biāo)實(shí)際使用于商品銷售服務(wù)，并因提供商品銷售服務(wù)的知名度而獲得馳名商標(biāo)的認(rèn)定或獲得司法保護(hù)之事實(shí)，亦證實(shí)了國家行政機(jī)關(guān)，特別是相關(guān)公眾對“推銷（替他人）”與商品銷售服務(wù)之關(guān)聯(lián)性的認(rèn)可。

案件二：深圳市米蘭站商貿(mào)有限公司與米蘭站（香港）有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛【（2013）深中法知民終字第46號】

深圳市中級人民法院認(rèn)為商標(biāo)局2004年的批復(fù)不再適用，并認(rèn)為：米蘭站香港公司主營業(yè)務(wù)系二手名牌包的回收、清洗及出售，屬于提供商品零售服務(wù)，與第35類“推銷（替他人）”構(gòu)成類似服務(wù)?！渡虡?biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》第九版于2007年1月1日起適用，該分類表關(guān)于第35類的注釋中，已經(jīng)刪除了“尤其不包括其主要只能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”的內(nèi)容，故提供商品零售服務(wù)屬于第35類服務(wù)項(xiàng)目中的推銷（替他人）。因此，米蘭站香港公司系在其注冊商標(biāo)核定服務(wù)的范圍內(nèi)使用涉案商標(biāo)，米蘭站商貿(mào)公司主張二手包零售服務(wù)不屬于第35類服務(wù)主張不能成立，本院不予支持。

案件三：頂超（開曼島）控股有限公司與閔芬侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛、不正當(dāng)競爭糾紛上訴案【（2012）蘇知民終字第0307號】

江蘇省高級人民法院認(rèn)為閔芬在其經(jīng)營超市過程中突出使用“樂購”標(biāo)識構(gòu)成對頂超（開曼島）控股有限公司在“樂購”商標(biāo)上在第35類上的注冊的侵權(quán)。涉案商標(biāo)核定使用的服務(wù)類別為第35類，而在商品服務(wù)國際分類表中，第35類服務(wù)中是否包括商場或者超市目前尚未形成一致認(rèn)識，但一審法院的認(rèn)定在本質(zhì)上并不影響商標(biāo)侵權(quán)事實(shí)的認(rèn)定，也不會(huì)影響本案的實(shí)體處理結(jié)果，并無不當(dāng)。

上述行政機(jī)關(guān)和法院對批發(fā)零售服務(wù)的保護(hù)實(shí)踐表明，目前對批發(fā)零售服務(wù)主要通過第35類“推銷（替他人）”和“為商品和服務(wù)的買賣雙方提供在線市場”服務(wù)項(xiàng)目上注冊申請服務(wù)商標(biāo)，從而對批發(fā)零售實(shí)體店（如家樂福、新華書店）和互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺（如天貓超市、京東商城）的批發(fā)零售服務(wù)進(jìn)行商標(biāo)注冊保護(hù)。

三、如何通過商標(biāo)注冊申請對批發(fā)零售服務(wù)保護(hù)

1.厘清概念

首先，需要對商標(biāo)中的“批發(fā)零售”服務(wù)作概念上的厘清。作為服務(wù)項(xiàng)目，申請人提供的是服務(wù)，而非商品；該服務(wù)項(xiàng)目是對服務(wù)來源的區(qū)分，指示服務(wù)來源，而非對商品來源的區(qū)分；該服務(wù)是為他人的利益，而非為申請人；非為銷售申請人自己的商品，而是他人的商品。

根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條，“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中?！保摋l表明，申請人銷售自己的商品，屬于對商品的使用，而非提供服務(wù)。如果申請人是為銷售或宣傳自己的商品而提供商業(yè)信息、廣告宣傳、贊助、比賽等，屬于對商標(biāo)在商品上的使用，而非提供服務(wù)。

商標(biāo)局編發(fā)的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》遵循的是《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》（即尼斯分類）。第35類服務(wù)的注釋“本類尤其包括：為他人將各種商品（運(yùn)輸除外）歸類，以便顧客看到和購買；這種服務(wù)可由零售、批發(fā)商店通過郵購目錄或電子媒介提供，例如通過網(wǎng)站或電視購物節(jié)目。”表明，服務(wù)提供的對象和目的是為他人。中國目前沒有具體可量化的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定服務(wù)項(xiàng)目，但美國專利商標(biāo)局（USPTO）在其《商標(biāo)審查程序手冊》（Trademark Manual of Examining Procedure ，簡稱TMEP）1301條中對服務(wù)項(xiàng)目和服務(wù)商標(biāo)的區(qū)分作了較為詳盡的審查指導(dǎo)，可供參考。

第35類“推銷（替他人）”從字面意思上理解，即是推銷他人生產(chǎn)的商品，而不是推銷自己生產(chǎn)的商品。

2.區(qū)分商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)

上述對批發(fā)零售服務(wù)在概念上的理解有助于區(qū)分申請人的需求。如申請人是諸如超市、商場、經(jīng)銷商等批發(fā)零售企業(yè)，第35類“推銷（替他人）、商品展示”等服務(wù)項(xiàng)目則是其主營和核心服務(wù)。通過前述對批發(fā)零售服務(wù)的分析，第35類的相關(guān)服務(wù)是其必須要進(jìn)行商標(biāo)注冊保護(hù)的范圍。

申請人如欲通過在第35類上的注冊對其批發(fā)銷售自己商品予以保護(hù)，則可理解為對其商品商標(biāo)的延伸性或防御性注冊保護(hù)，這種注冊被保護(hù)有助于對抗和防御第三方在第35類上的惡意搶注和囤積或不正當(dāng)使用。

在商標(biāo)行政和司法實(shí)踐中，商品和商品的批發(fā)零售服務(wù)一般不認(rèn)為構(gòu)成商品和服務(wù)的類似。但普通公眾一般不易區(qū)分商品和批發(fā)零售服務(wù)，并在常識上認(rèn)為兩者具有某種關(guān)聯(lián)。因此，即便申請人批發(fā)零售自己的商品，在第35類通過商標(biāo)注冊其商品商標(biāo)有助于加強(qiáng)其商品商標(biāo)在批發(fā)銷售環(huán)節(jié)中的來源識別性，避免相關(guān)公眾的混淆。這種注冊保護(hù)通?？梢宰鳛榇驌魫阂鈸屪?，和應(yīng)對第三方未經(jīng)許可在非假冒商品上對權(quán)利人商標(biāo)的使用行為，不失為一種保護(hù)商品商標(biāo)權(quán)利人的可選路徑。

上海市高級人民法院在上海麥司投資管理有限公司與維多利亞的秘密商店品牌管理公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案【（2014）滬高民三（知）終字第104號】中認(rèn)為：被告麥司公司在銷售并非假冒“VICTORIA'SSECRET”、“維多利亞的秘密”商標(biāo)的商品過程中，在店鋪大門招牌、店內(nèi)墻面、貨柜以及收銀臺、員工胸牌、VIP卡、時(shí)裝展覽等處使用了“VICTORIA'SSECRET”標(biāo)識，且對外宣稱美羅城店為維多利亞的秘密上海直營店、其系維多利亞的秘密中國總部、北上廣深渝津大區(qū)總經(jīng)銷、中國區(qū)品牌運(yùn)營商等，這可能導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為銷售服務(wù)系商標(biāo)權(quán)人提供或者與商標(biāo)權(quán)人存在商標(biāo)許可等關(guān)聯(lián)關(guān)系，因此已經(jīng)超出指示所銷售商品來源所必要的范圍，具備了指示、識別服務(wù)來源的功能，構(gòu)成對“VICTORIA'SSECRET”服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)的侵害。從上海市高級人民法院的判決思路來看，若權(quán)利人在35類（商品展示、廣告、推銷）上擁有服務(wù)商標(biāo)的注冊，且轉(zhuǎn)售者的不規(guī)范標(biāo)識使用行為超越了指示所售商品所必需的范圍，并具有標(biāo)識服務(wù)來源的效果，則可構(gòu)成對服務(wù)商標(biāo)的侵權(quán)。