商標(biāo)顯著性的司法判斷（二）

張玲玲

正如前文所述1，顯著性是商標(biāo)的基本要求，在注冊(cè)取得制度下，顯著性亦是決定某標(biāo)識(shí)是否可以作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)的基本條件。盡管我國(guó)《商標(biāo)法》沒有明確規(guī)定固有顯著性與獲得顯著性的概念，但事實(shí)上是接受這種區(qū)分的。固有顯著性是指某標(biāo)志本身客觀天然具有識(shí)別其所標(biāo)識(shí)商品來源的屬性進(jìn)而能夠發(fā)揮商標(biāo)的功能，我國(guó)《商標(biāo)法》第十一條第一款從相反的方向規(guī)定了不具有顯著性的情形，對(duì)如何判斷標(biāo)志是否具有固有顯著性給出了較為明確的指引?！渡虡?biāo)法》第十一條第二款從正向規(guī)定了獲得顯著性，即標(biāo)志經(jīng)過使用獲得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。但是，如何判斷標(biāo)志經(jīng)過使用獲得了顯著性進(jìn)而可以作為商標(biāo)注冊(cè)則沒有明確的法律規(guī)定。即便在司法解釋中，對(duì)于如何認(rèn)定獲得顯著性亦僅進(jìn)行了原則性規(guī)定。2017年最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》）中第九條第三款規(guī)定“第一款所稱標(biāo)志經(jīng)過長(zhǎng)期或者廣泛使用，相關(guān)公眾能夠通過該標(biāo)志識(shí)別商品來源的，可以認(rèn)定該標(biāo)志具有顯著特征?！?，雖然條款針對(duì)的是三維標(biāo)志，但對(duì)于其他標(biāo)志獲得顯著性的判斷依然是適用的。如何把握長(zhǎng)期或者廣泛使用，如何判斷相關(guān)公眾能夠?qū)⒁粋€(gè)本不具有顯著性的標(biāo)志識(shí)別為標(biāo)識(shí)商品來源的標(biāo)志，這些都有待于在個(gè)案中通過證據(jù)的審查進(jìn)行判斷。但隨著司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，亦逐步總結(jié)出一些可供參照的考慮因素和判斷標(biāo)準(zhǔn)，本文在此基礎(chǔ)上擬提出“特定對(duì)應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)替代“唯一對(duì)應(yīng)性”標(biāo)準(zhǔn)作為判斷獲得顯著性的最終考量標(biāo)準(zhǔn)，以供進(jìn)一步探討。

一、從事實(shí)角度對(duì)“唯一對(duì)應(yīng)性”的反思

無論是理論界還是司法實(shí)踐中，曾經(jīng)一度秉持獲得顯著性需要達(dá)到“唯一對(duì)應(yīng)性”標(biāo)準(zhǔn)的這種理念。在《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的司法審查》一書中關(guān)于獲得顯著性的論述中亦曾出現(xiàn)“通過使用獲得顯著性，實(shí)際上就是某一本身原本不具有顯著特征，不能作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志，因?qū)嶋H使用行為而使該標(biāo)志與單一主體之間建立起唯一的、穩(wěn)定的聯(lián)系，從而使相關(guān)公眾能夠通過該標(biāo)志對(duì)商品來源加以識(shí)別。”也有學(xué)者認(rèn)為“要認(rèn)定不具有內(nèi)在顯著性的商標(biāo)通過使用已獲得顯著性，必須有一個(gè)前提：在注冊(cè)有效的全部地域范圍內(nèi)，相同或類似服務(wù)上的相同或近似商標(biāo)的控制者唯一?！边_(dá)到標(biāo)志與單一主體建立唯一的、穩(wěn)定的聯(lián)系以及相同或近似商標(biāo)有唯一的控制者當(dāng)然具有獲得顯著性，可以說這是獲得顯著性的完美境界，也是商標(biāo)法確立商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)的至高境界。正如古語所言“水至清則無魚”，要求達(dá)到這樣完美的境界可能現(xiàn)實(shí)中是無法證實(shí)的，也是幾乎不可能存在的。這是因?yàn)闊o論多么充分的使用證據(jù)都無法證明該標(biāo)志與使用主體之間是唯一的對(duì)應(yīng)關(guān)系，當(dāng)然適用推定的方法進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定可以解決這一困局，但推定的唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系是法律事實(shí)，亦可以通過反證予以推翻。同時(shí)，如果堅(jiān)持這種標(biāo)準(zhǔn)，在商標(biāo)無效案件中，一旦市場(chǎng)上有侵權(quán)行為，特別是多主體、大規(guī)模、大范圍、長(zhǎng)時(shí)間侵權(quán)行為存在時(shí)是否會(huì)因唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系被破壞而動(dòng)搖商標(biāo)的權(quán)利基礎(chǔ)？這顯然是不合邏輯的。

二、從《商標(biāo)法》角度對(duì)“唯一對(duì)應(yīng)性”的反思

我國(guó)《商標(biāo)法》中并沒有“唯一對(duì)應(yīng)性”的概念，司法解釋中亦不存在這樣的規(guī)定。同時(shí)，我國(guó)《商標(biāo)法》遵循的是申請(qǐng)注冊(cè)制兼慮及商標(biāo)的在先使用，商標(biāo)注冊(cè)時(shí)考察顯著性并非以商標(biāo)控制人與商標(biāo)形成“唯一對(duì)應(yīng)性”為條件。例如，《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”該條款暗含申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，他人可能已經(jīng)在使用相同的商標(biāo)，但只要商標(biāo)申請(qǐng)人非以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)且該在先使用商標(biāo)不具備一定影響時(shí)仍然可以獲準(zhǔn)注冊(cè)之意。由此可見，《商標(biāo)法》對(duì)于申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)并非以商標(biāo)控制人與商標(biāo)形成“唯一對(duì)應(yīng)性”為條件。同時(shí)，《商標(biāo)法》第五十九條第三款規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)?！痹摋l款更明確表明商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前，盡管他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，仍然予以注冊(cè)并允許在先商標(biāo)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。由此可見，我國(guó)《商標(biāo)法》并未將商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)商標(biāo)控制人與商標(biāo)形成“唯一對(duì)應(yīng)性”作為申請(qǐng)注冊(cè)的條件，亦未將其作為獲得顯著性的條件。

《商標(biāo)法》前述條文的規(guī)定是充分考慮了商標(biāo)經(jīng)過使用而獲得顯著性以及商標(biāo)經(jīng)過使用獲得一定保護(hù)的，這些考慮使得商標(biāo)與商標(biāo)控制人之間不可能形成“唯一對(duì)應(yīng)性”的關(guān)系。

三、從商標(biāo)功能角度提出“特定對(duì)應(yīng)關(guān)系”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

從理論上講，一個(gè)標(biāo)志是否可以作為商標(biāo)注冊(cè)，根本條件在于其是否具有顯著性，使相關(guān)公眾能夠?qū)⑵渥鳛閰^(qū)別商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志加以識(shí)別，并在此基礎(chǔ)上區(qū)分同種商品或服務(wù)的不同提供者。由此，商標(biāo)的顯著特征包含兩個(gè)層次，識(shí)別性和區(qū)分性。其中，識(shí)別性是指構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志能夠使消費(fèi)者識(shí)別、記憶，可以發(fā)揮指示商品或服務(wù)來源的功能。區(qū)分性是指某一商標(biāo)可以區(qū)別于其他商標(biāo)，與他人使用在同一種或者類似商品、服務(wù)上的商標(biāo)不相同、不近似，不會(huì)引起相關(guān)消費(fèi)者的混淆。一個(gè)標(biāo)志是否能夠被作為商標(biāo)加以注冊(cè)，最重要的是其是否具備商品或服務(wù)來源的識(shí)別作用，即是否具備識(shí)別性。如果一個(gè)標(biāo)志不會(huì)被相關(guān)公眾作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)志加以識(shí)別，那么，該標(biāo)志即缺乏作為商標(biāo)加以注冊(cè)的合法性與合理性。而商標(biāo)的這種識(shí)別性所達(dá)到的效果只是使消費(fèi)者意識(shí)到使用該商標(biāo)的商品或者服務(wù)來源于特定的提供者，至于該提供者具體是誰并非商標(biāo)的識(shí)別作用所要實(shí)現(xiàn)的。如果某一標(biāo)志的識(shí)別作用，不在于使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)來源加以識(shí)別，而是使相關(guān)公眾對(duì)特定經(jīng)營(yíng)主體加以識(shí)別，即如達(dá)到商標(biāo)與其唯一控制人之間形成一一對(duì)應(yīng)關(guān)系或具有“唯一對(duì)應(yīng)性”才屬于商標(biāo)注冊(cè)應(yīng)當(dāng)具備的顯著特征，那么，這種標(biāo)志的識(shí)別作用就具備了人身屬性，顯然這并非《商標(biāo)法》中對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)階段顯著特征的法律要求。同時(shí)，從《商標(biāo)法》關(guān)于顯著性條款的規(guī)定來看，缺乏固有顯著特征的標(biāo)志雖不得作為商標(biāo)注冊(cè)，但并非禁用。即市場(chǎng)主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中愿意采用這樣的標(biāo)志進(jìn)行使用并非法律所禁止，且任何人均可自由使用。在這種情況下，若將經(jīng)過使用獲得顯著特征的條件設(shè)定為商標(biāo)對(duì)應(yīng)唯一控制者，即僅有一個(gè)主體使用該標(biāo)志，會(huì)因不具備現(xiàn)實(shí)性和合理性而使得該條款沒有適用空間。實(shí)際上，某一自身不具備顯著特征的標(biāo)志經(jīng)過使用獲得顯著性從而作為商標(biāo)得以注冊(cè)，完全是市場(chǎng)客觀選擇的結(jié)果。某一市場(chǎng)主體通過長(zhǎng)期大量使用，使相關(guān)公眾能夠?qū)⒃静痪邆滹@著特征的標(biāo)志作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)志加以識(shí)別時(shí)，法律才對(duì)這種客觀實(shí)際給予確認(rèn)。

“特定對(duì)應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)要求的是標(biāo)志能夠指向特定主體，至于使用主體是否必須為唯一主體則在所不論，這是商標(biāo)顯著性對(duì)于商標(biāo)發(fā)揮識(shí)別作用要求的體現(xiàn)，如何判斷標(biāo)志經(jīng)過使用形成了“特定對(duì)應(yīng)關(guān)系”，本文下回分解。