侵權(quán)案件審查重點(diǎn)及方法*

●張劍文/文

侵權(quán)案件審查重點(diǎn)及方法*

●張劍文**/文

張劍文，女，哲學(xué)（法學(xué)）博士，國家檢察官學(xué)院副教授、行政檢察教研部主任。檢察官培訓(xùn)教學(xué)領(lǐng)域涵蓋綜合素能、民事檢察、行政檢察業(yè)務(wù)，也兼及電子證據(jù)認(rèn)定等前沿問題。研究領(lǐng)域?yàn)樗痉ㄖ贫?、檢察實(shí)務(wù)、憲法行政法、訴訟法、民法、檢察官培訓(xùn)。2001年7月至今供職于國家檢察官學(xué)院，其間于2004年9月至2005年2月赴法國國家司法官學(xué)校研修，2011年3月至9月任寧夏回族自治區(qū)銀川市人民檢察院檢察長助理（掛職）。

侵權(quán)責(zé)任糾紛案件是民事檢察監(jiān)督中占比例較高的一類，民事檢察官審查案件時(shí)需要面對的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)是，民事主體在什么條件下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？

概括而言，有兩個(gè)方面的條件，首先是實(shí)體法條件：一是案件適用的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則是什么，是否考慮過錯(cuò)之有無？二是責(zé)任構(gòu)成的其他要件，損害結(jié)果、行為、因果關(guān)系；三是是否存在免責(zé)、減輕責(zé)任事由？

其次是程序法條件：一是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件是否有證據(jù)證明？二是證明是否達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)？三是裁判者能否形成確信？

任何一個(gè)侵權(quán)案件，都需要綜合考慮這兩個(gè)方面的條件。

一、侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

從當(dāng)前民事司法處理侵權(quán)責(zé)任糾紛案件引發(fā)的一些爭議來看，有必要重申二元規(guī)則原則體系、以過錯(cuò)責(zé)任為一般原則在理論上和實(shí)踐上的合理性、正當(dāng)性，強(qiáng)調(diào)侵權(quán)責(zé)任法既是有關(guān)責(zé)任的法律，也是有關(guān)無責(zé)任的法律，糾正過度保護(hù)侵權(quán)行為受害人的錯(cuò)誤導(dǎo)向。

（一）歸責(zé)原則體系

回顧侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則體系發(fā)展的幾個(gè)階段可知，二元?dú)w責(zé)原則體系是在社會(huì)發(fā)展過程中隨著人們對責(zé)任的認(rèn)識(shí)逐漸形成的。該體系以過錯(cuò)責(zé)任為一般原則，過錯(cuò)推定是過錯(cuò)責(zé)任之下關(guān)于證據(jù)的特別規(guī)定；以無過錯(cuò)責(zé)任為例外，無過錯(cuò)的含義是不以過錯(cuò)為要件。

（二）二元?dú)w責(zé)原則體系構(gòu)造之理由

以過錯(cuò)責(zé)任為一般原則，是一般利益平衡原則之體現(xiàn)，是填補(bǔ)損害功能之體現(xiàn)，是對個(gè)體行為自由之保護(hù)，也是出于責(zé)任期待可能之考慮。以過錯(cuò)責(zé)任為一般原則力求取得對受害人的救濟(jì)和對社會(huì)一般成員行為自由保護(hù)的平衡。

以無過錯(cuò)責(zé)任為特別規(guī)定，是特殊利益衡量之體現(xiàn)，是矯正正義之要求，是特定領(lǐng)域行為自由之保護(hù)，也體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)分散之導(dǎo)向。作為例外的無過錯(cuò)責(zé)任，需要有法律明確規(guī)定。

重申二元?dú)w責(zé)原則體系對于司法實(shí)踐具有不可忽視的意義。以醫(yī)療責(zé)任為例，有人主張醫(yī)療機(jī)構(gòu)對醫(yī)療損害負(fù)無過錯(cuò)責(zé)任，以加強(qiáng)對患者這一弱勢群體的保護(hù)。但是，加重醫(yī)療機(jī)構(gòu)責(zé)任的結(jié)果是，醫(yī)療機(jī)構(gòu)為了減輕風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)采取過度檢查、保守治療的方式，最終受損害的仍然是患者。由于無過錯(cuò)責(zé)任不恰當(dāng)?shù)叵拗屏酸t(yī)療行為自由，從而使主體間利益喪失平衡，結(jié)果是誰也不能得到很好的保護(hù)。

從當(dāng)前社會(huì)情形來看，過錯(cuò)責(zé)任為一般原則具有非常重要的價(jià)值。因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任法既是有關(guān)責(zé)任的法律，也是有關(guān)無責(zé)任的法律。當(dāng)一個(gè)人的行為有多大的風(fēng)險(xiǎn)較為明確時(shí)，才能獲得相應(yīng)的行為自由。否則我們的社會(huì)就將變成處處設(shè)防從而寸步難行的狀態(tài)。

（三）過錯(cuò)責(zé)任原則與過錯(cuò)推定

過錯(cuò)責(zé)任的功能有三：第一，功能上主要實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由的維護(hù)和受害人權(quán)益保護(hù)之間的平衡；第二，只對有過錯(cuò)的行為承擔(dān)責(zé)任，提供了行為自由的范圍和界限——期待可能性；第三，受害人的損害在符合歸責(zé)原則和責(zé)任構(gòu)成要件的前提下，大致能夠得到等值的賠償。

過錯(cuò)推定的實(shí)質(zhì)，是在過錯(cuò)責(zé)任原則下，對過錯(cuò)要件的證明之特別規(guī)定。過錯(cuò)推定只是對舉證責(zé)任的考量，沒有改變過錯(cuò)責(zé)任原則之下的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，也沒有改變其他要件的舉證責(zé)任。

（四）無過錯(cuò)責(zé)任

無過錯(cuò)責(zé)任的功能也有三個(gè)：第一，功能上實(shí)現(xiàn)行業(yè)/領(lǐng)域利益與公眾利益、優(yōu)勢群體利益與弱勢群體利益的平衡；第二，對于危險(xiǎn)責(zé)任，針對的是危險(xiǎn)性而不是可非難性，采取限額賠償；第三，避免對弱勢一方利益保護(hù)過于傾斜帶來的負(fù)面影響。

二、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件

在歸責(zé)原則體系之下，需要著重討論侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件這一看起來過于常規(guī)的問題。構(gòu)成要件之間的關(guān)聯(lián)性對于侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定具有決定性意義，對構(gòu)成要件的認(rèn)知順序?qū)η謾?quán)責(zé)任正確認(rèn)定具有決定性影響。

回顧一下二元?dú)w責(zé)原則之下侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件體系，過錯(cuò)責(zé)任有四個(gè)積極要件即損害結(jié)果、侵害行為、因果關(guān)系和過錯(cuò)，無過錯(cuò)責(zé)任為三個(gè)積極要件即損害結(jié)果、侵害行為和因果關(guān)系，消極要件為不存在免責(zé)事由。

（一）構(gòu)成要件間關(guān)聯(lián)性

侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件并不是相互孤立存在因而可以任意排列的，構(gòu)成要件之間實(shí)際上存在確定的邏輯聯(lián)系。以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事件的社會(huì)常識(shí)為切入點(diǎn)來看，首先進(jìn)入視線的是損害結(jié)果，由損害結(jié)果找到侵害行為，而后分析二者之間的因果關(guān)系，最后來看侵害行為人有無過錯(cuò)，據(jù)此，因果關(guān)系要件是聯(lián)系侵害行為和損害結(jié)果的，過錯(cuò)要件則僅僅指向侵害行為，與其他兩個(gè)要件無關(guān)。因果關(guān)系是侵害行為與損害之間的關(guān)聯(lián)性，過錯(cuò)是侵害行為背后的主觀狀態(tài)。

（二）對構(gòu)成要件的認(rèn)知順序

從受害人認(rèn)知侵權(quán)事件的角度，損害結(jié)果、侵害行為、因果關(guān)系、過錯(cuò)四個(gè)要件的合理認(rèn)知順序，是由損害到侵害行為（人），繼而因果關(guān)系，最后是過錯(cuò)之有無。實(shí)踐中一些案件之所以產(chǎn)生爭議或看似不合情理的結(jié)論，究其原因，是裁判者對侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件認(rèn)知順序不當(dāng)，于是造成對法律關(guān)系認(rèn)定的偏差。

以合理的構(gòu)成要件認(rèn)知順序分析鄭州李凱強(qiáng)案和南京彭宇案（僅限于第一審判決公布的事實(shí)）兩個(gè)表面相似的案例可以看到，兩個(gè)案件并不相同。李凱強(qiáng)案損害結(jié)果、侵害行為、因果關(guān)系三個(gè)要件均成立，只是過錯(cuò)無法判斷，彭宇案則侵害行為這一要件已然不確定，因果關(guān)系和過錯(cuò)便無從談起。

（三）公平分擔(dān)之“公平”

由于對構(gòu)成要件認(rèn)知不當(dāng)，一些案件存在濫用公平分擔(dān)的情況。公平分擔(dān)的適用條件是，適用過錯(cuò)責(zé)任原則；有損害發(fā)生；有導(dǎo)致?lián)p害的行為；行為與損害之間存在因果關(guān)系；行為人與受害人均無過錯(cuò)。適用理由為，由于欠缺過錯(cuò)要件，侵權(quán)責(zé)任并不成立；但出于風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的理由，由行為人分擔(dān)部分損失。公平分擔(dān)的法理在于，無過錯(cuò)者不應(yīng)承擔(dān)等同于或多于有過錯(cuò)者的責(zé)任，無人分擔(dān)責(zé)任的損害應(yīng)當(dāng)通過其他風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制例如保險(xiǎn)予以救濟(jì)。

三、侵權(quán)責(zé)任的主體問題

大量侵權(quán)責(zé)任糾紛案件處理中，司法者忽略了可能存在的多主體侵權(quán)問題。多主體侵權(quán)責(zé)任的復(fù)雜性在于復(fù)數(shù)因果關(guān)系與多個(gè)行為結(jié)合的復(fù)雜性，因果關(guān)系是區(qū)分多主體侵權(quán)行為不同樣態(tài)，正確劃分責(zé)任的基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)自己責(zé)任原則的正義性，連帶責(zé)任作為例外的適用不能超越法律規(guī)定。以彭宇案為例，受害人本身是否存在未盡到一般注意義務(wù)的情形，公交車進(jìn)站是否合乎規(guī)范，都是應(yīng)當(dāng)考量的。侵權(quán)案件中多主體參與帶來的復(fù)雜因果關(guān)系問題是不應(yīng)當(dāng)回避的。

（一）多主體侵權(quán)的不同樣態(tài)

多主體侵權(quán)存在不情形，其復(fù)雜性在于多個(gè)行為與損害結(jié)果之間的復(fù)數(shù)因果關(guān)系，辨別共同侵權(quán)、分別侵權(quán)、共同危險(xiǎn)行為的要點(diǎn)即在于此。決定多主體侵權(quán)不同樣態(tài)的復(fù)數(shù)因果關(guān)系，根據(jù)各侵害行為是否足以導(dǎo)致同一損害，主要分類有共同因果關(guān)系、競合因果關(guān)系、累積因果關(guān)系、擇一因果關(guān)系。

共同因果關(guān)系，又稱結(jié)合的因果關(guān)系或部分的因果關(guān)系，是指多個(gè)行為人分別實(shí)施了侵害行為，給他人造成了同一損害。其中任何一個(gè)行為單獨(dú)發(fā)生均不足以造成部分或全部的損害，但這些行為相互結(jié)合后，造成了受害人的全部損害。其中任何一個(gè)侵害行為都不是充分條件，而是必要條件，同一損害后果是多個(gè)行為共同作用所致。共同侵權(quán)是共同過錯(cuò)行為疊加共同因果關(guān)系，按份責(zé)任的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)則是分別行為疊加共同因果關(guān)系。

競合因果關(guān)系是指多個(gè)行為人分別實(shí)施了侵害行為，給他人造成同一損害，但即便其中任何一個(gè)行為單獨(dú)發(fā)生，也足以造成全部損害。連帶責(zé)任的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)是分別行為疊加競合因果關(guān)系。

累積因果關(guān)系是指數(shù)人分別實(shí)施侵權(quán)行為，給他人造成同一損害。這些行為中的一個(gè)或部分單獨(dú)發(fā)生，也足以造成全部的損害后果。按份責(zé)任的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)是分別行為疊加累積因果關(guān)系。

擇一因果關(guān)系是指數(shù)人從事了可能侵害他人的行為，其中一人或數(shù)人的行為實(shí)際造成了他人的損害，但無法確定究竟是哪一個(gè)或哪幾個(gè)行為造成了該損害。本質(zhì)上是因果關(guān)系的證明問題。共同危險(xiǎn)行為是分別行為疊加擇一因果關(guān)系。

（二）連帶責(zé)任

多主體侵權(quán)在實(shí)踐中常常會(huì)適用連帶責(zé)任，以增加受害人獲得救濟(jì)的可能性。多主體侵權(quán)樣態(tài)根據(jù)復(fù)數(shù)因果關(guān)系的劃分，連帶責(zé)任情形有共同侵權(quán)、共同危險(xiǎn)、競合因果關(guān)系的分別侵權(quán)，按份責(zé)任情形有共同因果關(guān)系的分別侵權(quán)、累積因果關(guān)系的分別侵權(quán)。但連帶責(zé)任的適用有其法理基礎(chǔ)，各類連帶責(zé)任有不同的理由。共同侵權(quán)是基于共同過錯(cuò)行為，多個(gè)行為人構(gòu)成連帶關(guān)系；競合因果關(guān)系的分別侵權(quán)，由于每個(gè)行為都足以造成全部損害，構(gòu)成連帶關(guān)系；共同危險(xiǎn)，基于擇一因果關(guān)系證明的理由。

連帶責(zé)任的法理在于自己責(zé)任原則。一般情況，民事主體只對自己的侵害行為造成的損害或基于特定義務(wù)承擔(dān)責(zé)任；多數(shù)人對同一損害后果承擔(dān)責(zé)任場合，也以分別的責(zé)任為原則。連帶責(zé)任是自己責(zé)任原則的例外，以主體間特定法律關(guān)系、行為人間主觀共同可歸責(zé)性或客觀上原因力的整體性為條件。

連帶責(zé)任的適用于是要格外慎重，因?yàn)閷τ谛袨槿?，連帶責(zé)任是加重責(zé)任，須有正義性；雖然對于受害人，是得到全面賠償機(jī)會(huì)的增加，舉證責(zé)任的免除。因而對于司法者，須考慮利益平衡，不能一味向受害人傾斜，須基于法律明確規(guī)定。

在實(shí)踐中，要盡量辨認(rèn)多個(gè)行為人之間是按份責(zé)任還是連帶責(zé)任，屬于哪一種復(fù)數(shù)因果關(guān)系和多主體侵權(quán)樣態(tài)。在多主體侵權(quán)情形下，要區(qū)分不同因果關(guān)系，以劃分個(gè)體責(zé)任從而避免濫用連帶責(zé)任。

四、侵權(quán)責(zé)任的證明

證據(jù)審查和事實(shí)認(rèn)定作為侵權(quán)案件審查的常規(guī)事項(xiàng)，也是易于出現(xiàn)錯(cuò)誤的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，準(zhǔn)確把握證明對象是構(gòu)成要件事實(shí)，證明責(zé)任分配也是每個(gè)構(gòu)成要件的證明責(zé)任分配，正確理解證明責(zé)任分配等理論，才能合理處理事實(shí)不清的侵權(quán)案件。

（一）證明什么

何種事項(xiàng)需要證明似乎不言而喻，但實(shí)踐中由于事實(shí)問題和法律問題混淆，常常造成舉證責(zé)任劃分不當(dāng)。什么是事實(shí)問題呢？某甲駕駛機(jī)動(dòng)車通過某一路段，時(shí)速為90公里/小時(shí)，這是事實(shí)問題，需要通過車內(nèi)儀表盤顯示或者測速裝置證明。某甲此時(shí)是否超速行駛，則是法律問題，需要根據(jù)法律法規(guī)對該處道路限速的規(guī)定予以判斷。需要證明的是事實(shí)問題，而非法律問題，法律問題是對事實(shí)問題的價(jià)值判斷。

具體而言，侵權(quán)責(zé)任糾紛案件證明對象是法律關(guān)系的構(gòu)成要件事實(shí)。要件事實(shí)證明的作用，首先是判斷要件事實(shí)之有無，解決侵權(quán)責(zé)任能否構(gòu)成，行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的問題。其次是要件事實(shí)之程度，解決侵權(quán)行為人在多大范圍承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)什么樣責(zé)任的問題。

（二）如何證明

用證據(jù)證明事實(shí)似乎也是不言而喻的。但事實(shí)之發(fā)生，產(chǎn)生證據(jù)；借助證據(jù)，卻并不能返回事實(shí)。證明的難題在于由證據(jù)返回事實(shí)的困難：首先，證明要件事實(shí)的證據(jù)可能缺失；其次，能夠采集到的證據(jù)可能并不可靠；再次，專業(yè)領(lǐng)域只能依賴專業(yè)意見；最后，從證據(jù)到事實(shí)認(rèn)定，很大程度依賴主觀推論。因而，需要對不同要件事實(shí)采取不同的基本證明方法。

損害結(jié)果和侵害行為作為基礎(chǔ)要件，通常需要更強(qiáng)的證明，通常不進(jìn)行推定，而需要直接證據(jù)或若干證據(jù)形成證據(jù)鏈。在特殊情況下不得不進(jìn)行事實(shí)推定時(shí)，必須保證推定的可靠性。因果關(guān)系常常采用推定方式證明，但須注意推定能證明的是因果關(guān)系之有無，而非多少。過錯(cuò)的證明，考慮到侵權(quán)責(zé)任中行為人的過錯(cuò)大多為過失，過失大小之證明，一般從注意義務(wù)、可預(yù)見性、防范風(fēng)險(xiǎn)的成本角度來考量。以彭宇案為例，公交車上乘客下車時(shí)的注意義務(wù)和車下行人的注意義務(wù)，是可以進(jìn)行程度比較的，同理也可以比較對侵害行為的預(yù)見性等。

（三）事實(shí)不清的處理

由于認(rèn)知和證明方法的局限，民事案件的證明存在三種情形：第一，一方當(dāng)事人的主張為有力的證據(jù)證明，另一方當(dāng)事人的主張沒有證據(jù)證明；第二，雙方當(dāng)事人的主張均有一定證明力的證據(jù)支持，其中一方的證據(jù)證明力大于另一方；第三，雙方當(dāng)事人的主張均無證據(jù)證明，或雖有證據(jù)但均無法使主張的事實(shí)達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)。

事實(shí)不清證據(jù)不足時(shí)如何處理？首先，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則及事實(shí)推定。事實(shí)推定的條件是：沒有直接證據(jù)或間接證據(jù)能夠證明要件事實(shí)；證據(jù)所能證明的事實(shí)與要件事實(shí)之間不存在必然性，二者之間的關(guān)系存在多種可能性，認(rèn)定其一時(shí)，不能排除其他可能性的存在。須考慮推理所依據(jù)的經(jīng)驗(yàn)法則的可靠性、推理邏輯的可靠性和法官的可靠性。彭宇案一審之所以引發(fā)爭議，除了前述構(gòu)成要件認(rèn)知順序有誤，原因還在于法官推理所依據(jù)的經(jīng)驗(yàn)法則欠缺可靠性。

當(dāng)事實(shí)推定缺乏基礎(chǔ)時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任分配規(guī)則。舉證責(zé)任（證明責(zé)任）分配關(guān)注的是法律關(guān)系中的要件事實(shí)，而非法律關(guān)系整體。侵權(quán)責(zé)任各構(gòu)成要件舉證責(zé)任有一定的規(guī)則，過錯(cuò)責(zé)任之下，四積極要件的舉證責(zé)任均在于受害人一方，無過錯(cuò)責(zé)任免除過錯(cuò)要件舉證，法律特別規(guī)定的情形，個(gè)別要件舉證責(zé)任由侵害行為人負(fù)擔(dān)；消極要件的舉證責(zé)任則始終在侵害行為人一方。

（四）證據(jù)認(rèn)定問題

至于證據(jù)認(rèn)定，民事司法采用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，本身有一定主觀性。需要注意的是，證據(jù)認(rèn)定可能走向荒謬。《靜靜的頓河》作者肖洛霍夫遭遇剽竊誹謗時(shí)如是說：“一個(gè)兔子沒命地狂奔，路遇狼。狼說，你跑那么急干嘛？兔子說，他們要逮住我，給我釘掌。狼說，他們要逮住釘掌的是駱駝，而不是你。兔子說，他們要是逮住我釘了掌，你看我還怎么證明自己不是駱駝?！睂τ谒痉ㄕ?，證據(jù)認(rèn)定注意事項(xiàng)也就是，避免無端猜測、無依據(jù)推理，避免先有答案，再找證據(jù)，避免預(yù)設(shè)立場，認(rèn)定證據(jù)過于主觀導(dǎo)向。

總之，民事檢察官要認(rèn)識(shí)到，侵權(quán)法對受害人和侵權(quán)行為人平衡保護(hù)，既是有關(guān)責(zé)任的法，也是有關(guān)無責(zé)任的法；侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件不是相互孤立的，要注重關(guān)聯(lián)性和認(rèn)知順序；多主體侵權(quán)認(rèn)定要重點(diǎn)把握因果關(guān)系的類型，作為加重責(zé)任的連帶責(zé)任不可濫用；侵權(quán)責(zé)任的證明是對要件的證明，注重不同要件的不同證明要求和方法。

*本文系國家檢察官學(xué)院2015年度評(píng)選出的檢察實(shí)務(wù)類精品課程。

**國家檢察官學(xué)院［102206］