搜索推廣的定性與責(zé)任之爭

摘 要：魏某西事件帶動了搜索推廣的定性之爭，不同定性責(zé)任承擔(dān)不同。一定義為信息檢索服務(wù)，隸屬于侵權(quán)責(zé)任范疇；二定義為廣告，屬于新《廣告法》調(diào)整范疇。探究更合理定義，實(shí)屬民生之必要。

關(guān)鍵詞：搜索推廣；信息檢索；廣告；侵權(quán)；連帶；補(bǔ)充責(zé)任

一、搜索推廣爭議由來

魏某西事件，使網(wǎng)絡(luò)推廣的責(zé)任之爭，一夜之間進(jìn)入了公眾的視野。魏某西罹患“滑膜肉瘤”，輾轉(zhuǎn)多家醫(yī)院，病情不見好轉(zhuǎn)，通過B搜索平臺找到A醫(yī)院，在接受4次治療、花費(fèi)20余萬元后，魏某西于2016年4月12日去世，網(wǎng)友認(rèn)為B搜索平臺推薦醫(yī)院延誤病情，此事件成為整個“五一”期間最熱門的話題。隨著事件的不斷發(fā)酵，魏某西生前接受的所謂來自斯坦福技術(shù)的 DC-CIK免疫療法、B搜索平臺的醫(yī)療信息推廣和競價排名、以及莆田系和公立醫(yī)院之間的利益關(guān)系逐一被揭開。

此次事件，輿論將B搜索平臺推至又一風(fēng)口浪尖上。從最初的B搜索平臺文庫涉嫌抄襲侵權(quán)，至年初的血友病貼吧被賣，B搜索平臺都難辭其咎。作為一家中國互聯(lián)網(wǎng)巨頭公司，在搜索領(lǐng)域，B搜索平臺一直具有壟斷支配地位，自G搜索引擎退出中國市場，盡管出現(xiàn)諸如360、搜狗等搜索引擎，B搜索平臺的市場占有支配地位最高曾至百分之八十。能力越大，所要承擔(dān)的責(zé)任也就越大，B搜索平臺在這些事件中要承擔(dān)法律責(zé)任毋庸置疑。

二、有關(guān)搜索推廣之定性

那么B搜索平臺要承擔(dān)什么責(zé)任呢？關(guān)鍵在于對于“搜索推廣”如何定性?！八阉魍茝V”到底是信息檢索服務(wù)還是廣告服務(wù)？如果屬于廣告服務(wù)，則適用廣告法，然后判斷B搜索平臺是否能被認(rèn)定為廣告發(fā)布者，進(jìn)而是否應(yīng)該審查廣告主的資質(zhì)和廣告內(nèi)容；如果屬于信息檢索服務(wù)，則適用侵權(quán)責(zé)任法的“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)專條”，判斷B搜索平臺對于推廣商戶的虛假信息是否屬于“知道”。

廣告不同于一般大眾傳播和宣傳活動，主要表現(xiàn)在：①廣告是一種傳播工具，是將某一項(xiàng)商品的信息，由這項(xiàng)商品的生產(chǎn)或經(jīng)營機(jī)構(gòu)（廣告主）傳送給一群用戶和消費(fèi)者；②廣告進(jìn)行的傳播活動是帶有說服性的；③廣告是有目的、有計劃，是連續(xù)的；④廣告不僅對廣告主有利，而且對目標(biāo)對象也有好處，它可使用戶和消費(fèi)者得到有用的信息。

搜索推廣是一種按效果付費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)推廣方式，是B搜索平臺推廣的一部分。通過B搜索平臺推廣的關(guān)鍵詞定位技術(shù)，可以將高價值的企業(yè)推廣結(jié)果精準(zhǔn)的展現(xiàn)給有商業(yè)意圖的搜索網(wǎng)民，同時滿足網(wǎng)民的搜索需求和企業(yè)的推廣需求。簡而言之就是付費(fèi)形式的推廣宣傳，其體現(xiàn)方式有競價排名和火爆地帶。使用最多的還是競價排名，就是每個關(guān)鍵詞通過智能起價，都有一個最低的點(diǎn)擊消費(fèi)金額。B搜索平臺的推廣宣傳能迅速在網(wǎng)絡(luò)中為企業(yè)打響知名度，幫助企業(yè)在網(wǎng)上宣傳自己的產(chǎn)品和服務(wù)。

“搜索推廣”和廣告有著非常高的相似性，但又與普通人通常所理解的廣告有所不同。其中最核心的地方在于，通過“搜索推廣”推廣的內(nèi)容，并非某一具體的商品或服務(wù)，而是自己的網(wǎng)站。實(shí)踐中，一些推廣用戶會選用與自己所經(jīng)營的產(chǎn)品毫無關(guān)聯(lián)的關(guān)鍵字來觸發(fā)推廣鏈接，引導(dǎo)用戶進(jìn)入其網(wǎng)站，并非直接宣傳其產(chǎn)品，這是認(rèn)定搜索推廣是否為廣告的最大爭議點(diǎn)，認(rèn)定“搜索推廣”屬于廣告存在法律上的障礙。

總的歸納就是，一方認(rèn)為，①搜索關(guān)鍵字廣告的本質(zhì)仍是搜索引擎公司向網(wǎng)絡(luò)用戶提供的信息檢索服務(wù)，告知其用戶找到相關(guān)信息的途徑，搜索引擎公司并不直接提供任何信息。②雖然網(wǎng)站的所有者通過支付一定的費(fèi)用，確保其選定的關(guān)鍵字在被用戶搜索時，其預(yù)先編輯好的內(nèi)容鏈接優(yōu)先出現(xiàn)在顯示結(jié)果中，但是如果用戶需要了解信息的詳細(xì)情況，仍需鏈接到目標(biāo)網(wǎng)站才能獲得。

另一方把競價排名作為廣告，從行政管理上和企業(yè)經(jīng)驗(yàn)上形成共識，納入廣告法的監(jiān)管范疇。原因在于，一是網(wǎng)站的所有者承擔(dān)費(fèi)用進(jìn)行搜索推廣的目的，是使更多的網(wǎng)絡(luò)用戶能夠知曉其網(wǎng)站，從而間接起到宣傳其網(wǎng)站自身實(shí)力或商品、服務(wù)信息的作用；二是推廣形式是在搜索引擎網(wǎng)站相關(guān)頁面的特定位置展現(xiàn)推廣信息，推廣信息是網(wǎng)站所有者自行編輯的，不是搜索引擎客觀抓取的內(nèi)容，與自然搜索有本質(zhì)區(qū)別。

三、搜索推廣的不同定義承擔(dān)的責(zé)任

（一）定性為侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?第三十六條第三款“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”

由此可知，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的是過錯責(zé)任，即只有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在過錯的時候才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條第2款作為“通知條款”應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)對網(wǎng)絡(luò)用戶造成的損害之責(zé)任的一般規(guī)則，是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定權(quán)力在法院而非當(dāng)事人，網(wǎng)絡(luò)用戶未及時采取必要措施只是聲稱被侵權(quán)的發(fā)出過通知的人獲得起訴權(quán)的基礎(chǔ)；《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款作為“知道條款”應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)對網(wǎng)絡(luò)用戶造成的損害之責(zé)任的特殊（例外）規(guī)則，只是在極其特殊的情況下才可以越過第2款的規(guī)定，逕行依據(jù)“知道條款”主張權(quán)利，且“知道”應(yīng)當(dāng)理解為“明知”，不包括“應(yīng)知”。另外，本款只是一個原則性規(guī)定，對于網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的具體行為是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，仍然要結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款、第22條及著作權(quán)法等法律的相關(guān)規(guī)定相結(jié)合進(jìn)行具體的判斷和分析。

（二）定性為廣告的責(zé)任承擔(dān)

《廣告法》五十六條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費(fèi)者可以要求廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者先行賠償。

由此可以看出，新《廣告法》第五十六條規(guī)定，關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。此處還涉及虛假廣告的問題，此處不予過多闡述。

四、搜索推廣定性的相關(guān)法律依據(jù)

新修訂的《中華人民共和國廣告法》于2015年9月1日起正式實(shí)施施行，對于廣告的定義，給出了明確的答案?！吨腥A人民共和國廣告法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。”其中第四十四條明確：利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項(xiàng)規(guī)定。新廣告法這句話很寬泛，有海納百川的感覺，但也很模糊，仍然沒有明確界定“B搜索平臺推廣”這樣的行為是否屬于利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動。

國家工商總局去年發(fā)布，至今仍在征求意見中的《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》第三條明確了“付費(fèi)搜索結(jié)果”為廣告。 其規(guī)定：本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過各類互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站、電子郵箱、以及自媒體、論壇、即時通訊工具、軟件等互聯(lián)網(wǎng)媒介資源，以文字、圖片、音頻、視頻及其他形式發(fā)布的各種商業(yè)性展示、鏈接、郵件、付費(fèi)搜索結(jié)果等廣告。但這一規(guī)定仍然在“征求意見”中。

值得注意的是，北京高院在總結(jié)北京法院系統(tǒng)以往所審理的涉及搜索推廣的大量案例后，在2016年4月頒布的《北京市高級人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》的第三十九條中明確確認(rèn)：“搜索引擎服務(wù)提供者提供的競價排名服務(wù)，屬于信息檢索服務(wù)”。所以，至少目前而言，把“搜索推廣”認(rèn)定為廣告服務(wù)既缺少明確的法律依據(jù)，也與司法實(shí)踐的普遍做法相沖突。

五、司法實(shí)踐的做法

看看在中國相關(guān)的立法和司法實(shí)踐中的做法。

在司法層面，有關(guān)“搜索推廣”的案件非常多，截至目前至少有數(shù)百起，且對于“搜索推廣”的定性不一。北京一中院判決（2013）一中民終字第9625號終審判決書是個經(jīng)典的例子。2013年5月16日，田軍偉針對北京市海淀區(qū)法院作出的起訴北京B搜索平臺網(wǎng)訊科技有限公司一審判決不服，提起上訴。原審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國廣告法》規(guī)定，廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接的介紹自己所推銷的商品或者提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。B搜索平臺公司提供的B搜索平臺推廣系B搜索平臺公司基于搜索引擎技術(shù)推出的一種網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)方式，該服務(wù)本質(zhì)上仍屬于信息檢索服務(wù)，系基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)而鏈接市場經(jīng)營者自行制作的含有相關(guān)關(guān)鍵詞的信息。為證明B搜索平臺推廣不是廣告，B搜索平臺公司提交了（2010）一中民終字第20862號判決書、（2009）海民初字第26988號民事判決書、（2011）杭濱知初字第11號判決書、（2011）海民初字第10473號民事判決書，都支持了B搜索平臺關(guān)于其推廣服務(wù)不是廣告服務(wù)的說法?！氨驹赫J(rèn)為，B搜索平臺公司系B搜索平臺網(wǎng)www.baidu.com的經(jīng)營者，用戶通過B搜索平臺網(wǎng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)時，自行注冊并選定關(guān)鍵詞進(jìn)行推廣服務(wù)，用戶自行決定被鏈接網(wǎng)站的排名順序及展現(xiàn)方式。對于被鏈接的網(wǎng)站信息亦由用戶自行調(diào)整和控制，這一調(diào)整和控制的行為不受B搜索平臺公司監(jiān)督，事實(shí)上B搜索平臺公司也不可能對為數(shù)龐大的推廣網(wǎng)站進(jìn)行逐一排查?！北本┦兄性厚g回上訴，維持原判。但在判決中指出：“結(jié)合涉案推廣鏈接的標(biāo)題、描述及所鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容，其設(shè)置者的目的在于當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶搜索‘微型攝像機(jī)時，其網(wǎng)站的鏈接和描述能出現(xiàn)在‘推廣鏈接位置，從而對其所銷售的微型攝像機(jī)等商品進(jìn)行宣傳和介紹。因此，涉案推廣的鏈接符合《廣告法》關(guān)于廣告的定義，原審判決對此認(rèn)定有誤，本院予以糾正?！庇梢陨峡梢缘弥?，在大部分判例中，絕大多數(shù)生效判決傾向于認(rèn)為“搜索推廣”屬于搜索引擎企業(yè)提供的信息檢索服務(wù)，而非廣告服務(wù)。也就是說，無論推廣的內(nèi)容本身如何，B搜索平臺是不用負(fù)責(zé)任。當(dāng)然，更客觀的表述是：中國的立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，一直認(rèn)為B搜索平臺推廣不是廣告服務(wù)，而是“信息檢索”的服務(wù)，對廣告內(nèi)容是不承擔(dān)什么責(zé)任的。

相比較而言，G搜索引擎在美國一直承擔(dān)廣告發(fā)布者的責(zé)任。但鮮有人知的是曾經(jīng)G搜索引擎的廣告部門也為了利潤，主動幫助賣假藥者規(guī)避其公司的合規(guī)審查，使得大量假藥、走私處方藥、非法藥物（如類固醇）廣告網(wǎng)頁長時間充斥其搜索結(jié)果。2009年，因?yàn)榘l(fā)布違法藥品廣告，G搜索引擎被司法部門提起刑事訴訟，雖然G搜索引擎辯稱，這些非法醫(yī)藥廣告利用了搜索引擎的漏洞， G搜索引擎認(rèn)為自己是在不知情的情況下幫助違法者散播了這些廣告。但聯(lián)邦法院并未認(rèn)可G搜索引擎的辯解，認(rèn)為G搜索引擎要對企業(yè)發(fā)布的違反聯(lián)邦法律的廣告負(fù)責(zé)。此案最終以G搜索引擎接受5億元美金罰款而和解。從2010年開始，G搜索引擎阻止網(wǎng)絡(luò)藥店向美國消費(fèi)者非法銷售處方藥。所有在G搜索引擎投放藥品搜索廣告的網(wǎng)絡(luò)藥店都必須獲得美國政府頒發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)藥店執(zhí)業(yè)認(rèn)證（VIPPS）。G搜索引擎還宣布成立一個2.5億美元的專項(xiàng)資金，打擊“非法網(wǎng)絡(luò)藥店”，同時提高處方藥濫用相關(guān)內(nèi)容的展示度，與合法藥店合作共同打擊非法藥店的營銷。當(dāng)然，此案中最大的功臣是監(jiān)管。

六、民生期許的立法

如果把搜索廣告定義為信息檢索服務(wù)，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么很明顯，在魏某西事件中就無法直接追究B搜索平臺法律責(zé)任。如果把搜索廣告定義為廣告，魏某西在此次受害事件中能得到更大范圍的救濟(jì)。

魏某西生前說過一段話：“最終，我找到了靠譜的治療方法，可是我已經(jīng)傾家蕩產(chǎn)了！”

當(dāng)則西的離去，社會開始著力關(guān)注如何改進(jìn)醫(yī)療制度，醫(yī)療體系，網(wǎng)絡(luò)媒體這幾個不完善的地方時候，廣告活動的實(shí)質(zhì)是傳播信息。有了廣告，生產(chǎn)與銷售更加融合、貼切，配合默契，產(chǎn)品得以更多的售出，消費(fèi)得以更好的滿足，生產(chǎn)也得以更大的發(fā)展。像我們這樣的大國，幅員遼闊，許多地方交通還比較落后，更迫切需要用廣告來傳播產(chǎn)品信息，廣告是在產(chǎn)與銷之間架起的一座金橋，它無愧為企業(yè)騰飛的翅膀。但是在經(jīng)濟(jì)的飛躍發(fā)展中，請不要忘記“能力越大，責(zé)任越大?！?016年4月頒布的《北京市高級人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》的第三十九條中明確確認(rèn)：“搜索引擎服務(wù)提供者提供的競價排名服務(wù)，屬于信息檢索服務(wù)”。法律的發(fā)展滯后于時代的進(jìn)程是很普遍的現(xiàn)象，希望魏某西事件，能后促進(jìn)相關(guān)立法進(jìn)程，更好的服務(wù)于社會，不要讓悲劇重演。

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作者簡介：

胡霞（1994～ ）女，浙江省杭州市淳安縣人。現(xiàn)為嘉興學(xué)院文法學(xué)院法學(xué)專業(yè)2013級2班學(xué)生。本文為任汝平教授指導(dǎo)。