家族主義與中國(guó)古代刑法

劉佳

[摘要]家族主義在中國(guó)文化背景下指的主要是以某一男性家長(zhǎng)為源頭所傳承下來的一定范圍內(nèi)的親屬所構(gòu)成的整體。家族主義是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中非常重要的內(nèi)容，結(jié)合中國(guó)傳統(tǒng)法律重刑輕民的特征，從刑法原則、罪名、執(zhí)行上可以看到家族主義的影響。家族主義能影響中國(guó)傳統(tǒng)法律的原因主要是農(nóng)業(yè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、儒家文化的影響及統(tǒng)治者的選擇?，F(xiàn)代法治社會(huì)仍然需要繼續(xù)研究家族主義對(duì)法律的影響。

[關(guān)鍵詞]家族主義；傳統(tǒng)法律；法制近代化

中國(guó)有著漫長(zhǎng)的法律文化，其中最核心的部分就是家族主義，清末時(shí)很多支持改革的人都認(rèn)為家族制度是有礙社會(huì)進(jìn)步、國(guó)家富強(qiáng)的，所以批評(píng)的聲音比較多。自清末法制近代化以來，隨著國(guó)家法制的不斷完善，社會(huì)發(fā)展面臨更多的挑戰(zhàn)，對(duì)傳統(tǒng)法律文化的認(rèn)識(shí)也越來越深刻，也開始有人呼吁對(duì)傳統(tǒng)法律文化的作用要客觀認(rèn)識(shí)，“中西古今之辨了無止歇，文化認(rèn)同問題較以往更加嚴(yán)重和急迫。”家族主義是傳統(tǒng)法律的核心，而傳統(tǒng)法律多的就是刑法，所以先把家族主義與中國(guó)古代刑法的關(guān)系理清，是研究法律融合的基礎(chǔ)。

一、家族主義的含義

家族，是以血緣關(guān)系和婚姻關(guān)系為紐帶聯(lián)系起來的整體，不同的國(guó)家文化背景下的含義存在細(xì)微的差異，具體到中國(guó)文化系統(tǒng)，它指的主要是以某一男性家長(zhǎng)為源頭所傳承下來的一定范圍內(nèi)的親屬所構(gòu)成的整體，包括血緣后代，和男性后代所娶的女性，一般不包括出嫁的女性后代，即使有一定親屬關(guān)系，也非常疏遠(yuǎn)。以世代而言，一般包括從高祖到玄孫之間九代人。最早的人類社會(huì)就是以血緣為紐帶來區(qū)分人與人的，類似的描述性概念很多，比如家庭、氏族之類，家庭與家族相比，通常的含義是指父母親及其子女，中國(guó)古代社會(huì)很少有家庭的概念，盛行的是家族。氏族表達(dá)的范圍又比家族要大，比如父系氏族、母系氏族，不以某一男性家長(zhǎng)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

以家族為基礎(chǔ)衍生的概念最主要的一個(gè)就是家族主義，不論是國(guó)家法律制度，還是社會(huì)倫理道德，保護(hù)的利益、追求的價(jià)值、評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)主要都是從家族主義出發(fā)，以維護(hù)家族利益至上，以維護(hù)家族利益的行為為符合法律、符合道德評(píng)價(jià)的行為。在中國(guó)，法律對(duì)于家族主義的保護(hù)，與中國(guó)古代的重刑輕民的法律特征結(jié)合起來，就是在刑法制度里有大量的維護(hù)家族主義的內(nèi)容。

二、家族主義在中國(guó)古代刑法中的體現(xiàn)

中國(guó)古代社會(huì)是一個(gè)重刑輕民的社會(huì)，現(xiàn)代的民事責(zé)任的承擔(dān)也是以刑罰的方式，所以，法律里保護(hù)家族主義的內(nèi)容基本上集中在刑法里。一般的犯罪行為，只要不危害統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治，即使從輕處罰你可能傷害到國(guó)家法律權(quán)威，但只要是有利于維護(hù)家庭倫理的，也是可以的。這是非常濃厚的家庭主義的價(jià)值融入了國(guó)家刑法。

（一）刑法原則上的表現(xiàn)

1.親屬相隱，就是一定范圍的親屬可以互相包庇隱瞞犯罪，而國(guó)家法律不追究包庇者的法律責(zé)任。理論上始于孔子，制度上始于漢代，親親得相首匿，直系三代血親和夫妻之間，可以相互包庇隱瞞犯罪，而國(guó)家法律不追究你包庇隱瞞的法律責(zé)任。唐代這一原則擴(kuò)大為同居相為隱，只要是住在一起的大家族，不限制三代，都可以互相隱瞞包庇，所以國(guó)家法律包容了這種行為，當(dāng)然，親屬相隱的犯罪行為不包括謀反這類的政治性犯罪，這是統(tǒng)治階級(jí)的底線。

2.準(zhǔn)五服以制罪，這一原則是在西晉律首創(chuàng)，意思是親屬間的犯罪，根據(jù)表示親屬關(guān)系遠(yuǎn)近的“五服”制度來定罪量刑，如果是尊長(zhǎng)殺傷晚輩，關(guān)系越近處罰越輕，比如父親打傷兒子就比伯父打傷侄子要輕。反過來，如果是晚輩殺傷長(zhǎng)輩，關(guān)系越近處罰越重，比如兒子打傷父親就比侄子打傷伯父要重得多。這種家族親屬之間的關(guān)系直接影響到定罪量刑，即使傷害行為、傷害后果是一致的，只要兩個(gè)人之間有親屬關(guān)系，是一個(gè)家族的人，處罰就和兩個(gè)陌生人之間的傷害完全不一致。

（二）刑法罪名上的表現(xiàn)

1.不孝，這是一個(gè)口袋罪，包括很多種行為，比如辱罵直系尊親屬、到官府告發(fā)直系尊親屬、私自婚娶、別籍異財(cái)、或父母去世密不沮喪等行為，因?yàn)闆]有尊重家長(zhǎng)，出于維護(hù)家族倫理道德，這些行為都視為是一種犯罪，要對(duì)子女實(shí)施一定刑事處罰。說不孝是口袋罪，是因?yàn)橐缸锏拈T檻太低，并且處罰也是要根據(jù)具體不孝的行為來區(qū)分。但只要你父母覺得你不孝，官府是不會(huì)去調(diào)查取證你是否有不孝的具體行為，馬上就會(huì)對(duì)你實(shí)施處罰。有很多非常極端的例子，比如清代父親追打你，你跑了，父親自己絆著門檻倒地身亡了，如果你沒有任何過失，絞刑，如果你有忤逆情節(jié)，則就是斬決，左右都是死。國(guó)家法律維護(hù)家族主義，而不是小家庭，也不是個(gè)人權(quán)利。

2.亂倫，也叫內(nèi)亂，是指親屬間有不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，這在古代是非常嚴(yán)厲的犯罪，隋唐以后的刑法基本上都將共視為十惡不赦的罪行之一，歷代刑罰對(duì)不同親疏關(guān)系的家族之人，都規(guī)定了詳細(xì)的處罰。這一罪名的設(shè)置，也是為了維護(hù)家族倫理道德，因?yàn)槠胀ㄈ酥g的不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系處罰最輕，結(jié)婚了的男女處罰較重，而親屬關(guān)系的男女處罰更重。

3.同姓為婚，就是同一個(gè)姓氏的男女不能結(jié)婚，這一原則最遠(yuǎn)可以追溯到西周。中國(guó)古代社會(huì)，人口流動(dòng)不明顯也不方便，同一姓氏基本上就是同一家族的人，同姓結(jié)婚，會(huì)導(dǎo)致其生不蕃，意指后代不健康。這是古代婚姻成立必要的禁止條件之一，一旦同姓為婚，直接面臨的就是國(guó)家刑事處罰，處罰完還強(qiáng)制解除婚姻關(guān)系。

（三）刑法執(zhí)行上的表現(xiàn)

1.存留養(yǎng)親，這種制度首先出現(xiàn)在北魏律里，意思是犯人所犯不是罪大惡極的死罪，其家里又有直系的長(zhǎng)輩需要奉養(yǎng)，但除了犯人外又沒有其它成年男性，允許請(qǐng)示皇帝，由皇帝決定是否對(duì)犯人進(jìn)行寬大處理，死刑犯也不急于處刑，被處以其他刑罰的也不急于實(shí)施，而是等犯人將其長(zhǎng)輩養(yǎng)老送終之后，再來執(zhí)行。

2.株連，也叫族刑，也即一人犯罪，株連不同范圍的親屬，都是家族里的人。株連是法家的思想演化而來的制度，旨在用嚴(yán)酷的刑罰來威懾百姓不要輕易違法犯罪。罪止于本人，可能威懾力度還不夠，要波及你的族人。即使后來封建社會(huì)選擇儒家思想為主流，但從歷史實(shí)踐來考察，法家思想從來沒有真正退出過歷史的舞臺(tái)。所以這種制度照樣被繼承了下來，基于其巨大的威懾力為統(tǒng)治者所選擇。最常見是用在危害封建統(tǒng)治的犯罪上，只要一個(gè)家族的，不論你分家沒分家，都有可能受到株連。族刑可根據(jù)犯罪行為的危害程度調(diào)整株連的犯罪，比如誅三族、九族這類。歷史上最慘死的例子莫過于明代朱棣誅殺方孝孺十族。

三、家族主義為何能影響中國(guó)古代刑法

（一）農(nóng)業(yè)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)

中國(guó)古代社會(huì)一直是自給自足的農(nóng)業(yè)社會(huì)，機(jī)械工業(yè)直到清末才由西方引進(jìn)，在此之前無非是些農(nóng)業(yè)生產(chǎn)工具的改良，在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中完全體現(xiàn)不出機(jī)械的力量，所以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)主要就是靠人力。如果是地主，可以將地租佃給別人種，而如果是普通人家，沒錢雇人，除了自己還有誰來幫助你呢？無非也就是家族里的人。所以，農(nóng)業(yè)社會(huì)的生產(chǎn)很依賴家族的互相幫助，這是中國(guó)古代社會(huì)，尤其是漫長(zhǎng)的封建社會(huì)最重要的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，這一經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)也決定了國(guó)家的法律，必須會(huì)注重保護(hù)家族的利益。

（二）儒家文化的影響

儒家文化自漢武帝獨(dú)尊儒術(shù)時(shí)開始，一直都是封建社會(huì)歷朝歷代的立法、治國(guó)思想，而儒家文化里特別強(qiáng)調(diào)家族團(tuán)結(jié)和諧，父慈子孝，兄友弟恭，強(qiáng)調(diào)的都是家族要團(tuán)結(jié)一致才能興旺發(fā)達(dá)，才是符合儒家標(biāo)準(zhǔn)的良好家族。通過考察中國(guó)古代社會(huì)法律的發(fā)展歷史，儒家思想不斷地把這些強(qiáng)調(diào)家族利益的道德觀點(diǎn)慢慢地轉(zhuǎn)化成了國(guó)家的刑法。儒家與法家的斗爭(zhēng)在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)是存在的，但在漢代以后，儒法的斗爭(zhēng)基本消弭，除了秦律、漢律，歷代的法典都出于儒者的手筆，并不是出于法家之手，這些人雖然不再堅(jiān)持反對(duì)“法治”，但究是奉儒家為正統(tǒng)的，所以儒家的思想支配了一切古代法典，這是中國(guó)法系的一大特色。

（三）統(tǒng)治者的需求

根據(jù)馬克思主義法學(xué)的觀點(diǎn)，階級(jí)社會(huì)的法律本質(zhì)上都是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，如果說國(guó)家法律里有大量保護(hù)家族利益的法律，那一定是統(tǒng)治階級(jí)認(rèn)為，這樣的制度對(duì)于維護(hù)他的統(tǒng)治和利益是有用的。階級(jí)社會(huì)因?yàn)槠渖虡I(yè)不發(fā)達(dá)，所以現(xiàn)代社會(huì)大量的商業(yè)糾紛他是沒有的，主要是一些民事財(cái)產(chǎn)的糾紛。統(tǒng)治者維護(hù)家族利益，賦予家族族長(zhǎng)一定管理權(quán)，能解決大量發(fā)生在家族內(nèi)部的矛盾，因?yàn)閲?guó)家是由一個(gè)個(gè)家族組成，如果每個(gè)家族和諧穩(wěn)定，那么國(guó)家的統(tǒng)治基礎(chǔ)是非常良好的，家族穩(wěn)定國(guó)家就穩(wěn)定，國(guó)家穩(wěn)定那是統(tǒng)治階級(jí)想要達(dá)到的首要目標(biāo)。

四、啟發(fā)及意義

家族主義在崇尚個(gè)人權(quán)利、個(gè)人自由的現(xiàn)代社會(huì)影響力已經(jīng)大大縮減，家族主義在刑法制度上的規(guī)定已經(jīng)沒有明顯特征，家族之間和普通人之間的傷害沒有二致，用梅因的話來說，“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)‘從身份到契約的運(yùn)動(dòng)?！奔易迳矸菰诜缮弦呀?jīng)沒有任何特殊之處，那是否我們就要徹底地忽視家族主義呢？答案當(dāng)然是否定的，中國(guó)幾千年的家族文化，雖然在今天的法律制度上沒有體現(xiàn)，但在人們的思想觀念里仍然存在，而且根深蒂固。比如前段時(shí)間新聞曝光的莆田系醫(yī)院，就是以家族為背景支持發(fā)展起來的。當(dāng)然不光是負(fù)面新聞，族規(guī)對(duì)于基層社會(huì)自治起到的效果比法律更好，也對(duì)整個(gè)社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)做出了貢獻(xiàn)。所以要正視家族主義的影響，要引導(dǎo)其價(jià)值觀向著有利于國(guó)家法治建設(shè)的方向去發(fā)展。如果有國(guó)家法律與社會(huì)脫節(jié)，而家族主義能夠一定程度彌合這些不適，那么應(yīng)當(dāng)是要充分地利用起來。