誤讀與被誤讀

周漢華

摘要：政府信息公開的范圍是《政府信息公開條例》實施與修改中的難點領(lǐng)域。公安機關(guān)刑事執(zhí)法信息是否應(yīng)該公開，條例規(guī)定非常明確，但司法判例中普遍認定不屬于條例適用范圍，產(chǎn)生誤讀現(xiàn)象，過程耐人尋味。立法規(guī)定被誤讀，原因在于混淆知情權(quán)制度與行政訴訟受案范圍制度，陷入路徑依賴，導(dǎo)致的后果是條例賴以支撐的基礎(chǔ)被解構(gòu)，出現(xiàn)各種錯位。深入剖析誤讀與被誤讀的整個過程，對于更好推進我國法律實施具有很強的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：政府信息公開 刑事執(zhí)法 免予公開例外 法律實施

中圖分類號：DF3 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）06-0005-11

公安機關(guān)既履行行政管理職能，也履行刑事執(zhí)法職能，兩種職能有很大差別。山在政府信息公開領(lǐng)域，圍繞這種差別的立法與執(zhí)法實踐演變，一波三折，值得深入研究。這樣的個案剖析，不但對于正在進行的《政府信息公開條例》（以下簡稱為《條例》）修改有現(xiàn)實意義，對于更好推進法律實施也有很強的借鑒意義。

一、誤讀的演變過程

按照《條例》規(guī)定，除明確規(guī)定不予公開的幾類例外，行政機關(guān)應(yīng)當及時、準確地公開政府信息。根據(jù)《條例》第2條，“行政機關(guān)在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息”，均要公開。條例并未對行政機關(guān)承擔的不同職能進行區(qū)分，所有履行職責信息都要公開。從條文規(guī)定解讀，公安機關(guān)履行刑事執(zhí)法職能所形成的信息當然也要公開。

回顧條例的制定過程，問題會更容易理解。當年，條例的具體草擬部門是國務(wù)院信息化工作辦公室。2002年12月27日由時任國務(wù)院信息化工作辦公室主任曾培炎簽發(fā)并報國務(wù)院的《中華人民共和國政府信息公開條例（草案）》第25條共有七類不予公開的例外，其中第（六）項是“與刑事執(zhí)法有關(guān)，公開后會影響犯罪偵查、公訴、審判與執(zhí)行刑罰，或者影響被告人公平受審判權(quán)利的信息”。也就是說，公安機關(guān)刑事執(zhí)法信息原則上應(yīng)該公開，只有具備例外規(guī)定的情形才免予公開。該草案經(jīng)征求相關(guān)部門意見后由國務(wù)院信息辦修改為2004年10月版草案并提交國務(wù)院法制辦。直到2006年2月國務(wù)院法制辦討論稿仍然包括第（六）項“妨礙對違法犯罪活動的查處或影響公正審判的信息”。從立法意圖與過程來看，行政機關(guān)刑事執(zhí)法信息原則上應(yīng)該公開的立法思路一直沒有變化，雖然最后通過的文本只有第14條國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私三類例外加上第8條“三安全一穩(wěn)定”兜底條款。

《條例》2008年5月1日實施后，涉及公安機關(guān)刑事執(zhí)法信息是否應(yīng)該公開的最著名案例當屬清華大學(xué)學(xué)生朱令急性鉈中毒信息公開行政復(fù)議案。

朱令急性鉈中毒案是當時社會影響很廣的一起刑事案件。2008年5月12日，朱明新（朱令之母）向北京市公安局申請公開朱令案“立案偵查、偵破過程和結(jié)果”。5月30日，北京市公安局作出《政府信息不予公開告知書》，答復(fù)不予公開，理由是“法律、法規(guī)及相關(guān)規(guī)定不予公開的其他情形”。7月9日，朱明新向北京市人民政府提出行政復(fù)議申請，要求撤銷被申請人作出的不予公開告知書。北京市公安局在行政復(fù)議答復(fù)書中稱，申請人要求公開的信息內(nèi)容，是公安機關(guān)在行使刑事執(zhí)法權(quán)過程中制作的刑事偵查卷宗，屬涉密材料，不屬于《政府信息公開條例》規(guī)定的政府信息公開范圍。

本案之所以轟動一時，不僅因為案件的社會影響大，還因為在復(fù)議過程中，復(fù)議機關(guān)依法中止案件審理，就相關(guān)法律適用問題向國務(wù)院法制辦進行書面請示，國務(wù)院法制辦相關(guān)部門將研究結(jié)論告知復(fù)議機關(guān)后才恢復(fù)案件審理。同時，本案采用案審會形式，由非常任委員（學(xué)者）與常任委員共同審理，各位委員一致認為《條例》并未豁免公安機關(guān)刑事執(zhí)法信息公開義務(wù)。2009年3月16日，北京市政府撤銷北京市公安局《政府信息不予公開告知書》，等于否定北京市公安局提出的刑事執(zhí)法職能抗辯理由。

從道理上說，公安機關(guān)刑事執(zhí)法信息公開，條例規(guī)定明確，立法意圖與過程清晰，行政復(fù)議典型案例已經(jīng)給出答案，司法解釋等權(quán)威文件均沒有相反規(guī)定，故事至此應(yīng)該告一段落，但是，后面的演變過程卻有些出人意料。

通過實證分析發(fā)現(xiàn)，司法實踐中絕大多數(shù)判例均認為，公安機關(guān)一方面是國家的治安行政機關(guān)，承擔著國家的治安保衛(wèi)任務(wù)，同時，公安機關(guān)又承擔著打擊刑事犯罪的刑事執(zhí)法任務(wù)，是國家司法機關(guān)的重要組成部分。公安機關(guān)在履行法定職責過程中涉及到的執(zhí)法信息有依刑事訴訟法授權(quán)形成的信息和依公安行政管理法律法規(guī)形成的信息。公安機關(guān)依照刑事訴訟法履行刑事執(zhí)法職能形成的信息不屬于《條例》第2條規(guī)定的政府信息。除極個別判例中公安機關(guān)的這種主張被法院否定以外，在絕大部分判例中法院都支持公安機關(guān)的立場。

采用刑事執(zhí)法職能標準，一個重要的條件是確定刑事執(zhí)法職能的起始時間。實踐中，不同案例一直有不同的判斷標準。在《條例》實施當月發(fā)生的“XX訴上海市XX公安局政府信息公開案”中，法院認為，“公安機關(guān)對涉嫌犯罪的材料進行審查并作出立案與否的決定是其在刑事訴訟活動中履行司法偵查機關(guān)的職責，在此過程中所產(chǎn)生的如立案或不予立案的處理情況等相關(guān)信息，不屬于政府信息的范疇”。但是，在“白文平訴漯河市公安局郾城區(qū)分局信息公開案”中，二審法院的裁定結(jié)論正好相反：“立案屬于刑事訴訟程序的第一階段，只有正式立案后，刑事訴訟的程序才正式啟動。立案之前的初步調(diào)查并非《刑事訴訟法》明確授權(quán)的行為，應(yīng)屬于人民法院行政訴訟可予審查的行政行為”。在“陳國民訴如皋市公安局信息公開案”中，法院認為，“從控告開始，被告如皋市公安局即依刑事訴訟法的授權(quán)行使刑事司法職權(quán)，進行相關(guān)的調(diào)查，以查明是否存在犯罪事實，查獲犯罪嫌疑人，證實罪與非罪，為檢察機關(guān)提起公訴和人民法院審判打好基礎(chǔ)”。四但是，在“王榮訴如皋市公安局政府信息公開案”中，該法院認為刑事執(zhí)法程序應(yīng)該從刑事案件正式立案偵查以后才開始。由此可見，在刑事執(zhí)法程序的起點上，不同案件的判斷標準存在一定的差別，這應(yīng)該是信息公開行政訴訟采用刑事執(zhí)法職能標準引起的一個新問題。

在少數(shù)案例中，公安機關(guān)會以其他方式處理信息公開申請，而不是以履行刑事執(zhí)法職能作為抗辯理由。但是，由于其他方式涉及到實體證明義務(wù)，公安機關(guān)敗訴的可能性更大。比如，在“談某訴上海市公安局閘北分局案”中，原告所住小區(qū)發(fā)生兇殺案，警察雖然趕到小區(qū)，但兇手隱藏在小區(qū)內(nèi)，未被及時抓獲，稍晚原告丈夫在小區(qū)遭遇兇手并被殺。為此，原告申請被告公開當日接警后外派處置故意殺人案現(xiàn)場警員名單及職務(wù)。被告沒有以履行刑事執(zhí)法職能為由拒絕提供信息，而是根據(jù)原告的申請，作出政府信息公開申請告知書，告知內(nèi)容如下：您（原告）要求獲取的信息屬于政府信息公開范圍，現(xiàn)將該政府信息提供給您，芷江西路派出所民警，民警警號分別為033792和033267。進入行政訴訟后，法院經(jīng)審查認為，原告提出的政府信息公開申請的具體要求是獲取當日兇案現(xiàn)場所有警方人員的相關(guān)信息，但被告在未有任何詢問、說明的情況下，徑行提供當日110出警民警的相關(guān)信息，該答復(fù)未針對原告的申請作出全面回應(yīng)，不符合《條例》的規(guī)定。據(jù)此，法院判決撤銷被告作出的政府信息公開申請告知書，并要求被告針對原告的申請依法重新作出答復(fù)。可見，以履行刑事執(zhí)法職能為由直接排除《條例》適用比采用其他方式進行實體抗辯要有效得多，這可以解釋為什么公安機關(guān)在信息公開行政訴訟中愿意選擇以履行刑事執(zhí)法職能作為抗辯理由。

上述這種總體趨勢明確、少數(shù)個案例外的狀態(tài)一直延續(xù)到2014年9月13日最高人民法院發(fā)布全國法院政府信息公開十大案例。在“奚明強訴中華人民共和國公安部案”中，一審法院北京市第二中級人民法院、二審法院北京市高級人民法院均認為，奚明強向公安部申請公開的三個文件及其具體內(nèi)容，是公安部作為刑事司法機關(guān)履行偵查犯罪職責時制作的信息，依法不屬于《政府信息公開條例》第2條所規(guī)定的政府信息。該案作為全國政府信息公開十大案例發(fā)布，標志著最高人民法院在最后一道防線承認兩種職能劃分對于《條例》第2條的意義。隨后，2016年1月21日，公安部印發(fā)《公安機關(guān)辦理政府信息公開行政復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定，“公安機關(guān)履行刑事司法職能過程中制作或者獲取的信息、黨務(wù)信息，以及申請人以政府信息公開名義進行法律政策咨詢，或者要求確認相關(guān)行為、文件的合法性的，不屬于政府信息”。從行政程序源頭明確公安機關(guān)對于《條例》第2條的適用原則，最終完成整個閉環(huán)。

二、為什么是誤讀

顯然，《條例》第2條規(guī)定的行政機關(guān)“履行職責”在實踐中普遍被解釋或者推定為履行“行政管理”職責。從法律解釋規(guī)則來看，這種解釋方法明顯有違文本字面原意，是對《條例》的一種誤讀，《條例》的適用范圍明顯被縮小。

從《條例》制定過程來看，第2條其實并不存在立法疏漏。在《條例》制定之前，一些地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章率先確立政府信息公開制度。但是，受到行政訴訟中行政行為與刑事執(zhí)法行為區(qū)分的影響，這些地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章均普遍強調(diào)“履行行政管理職責”，將行政機關(guān)刑事執(zhí)法信息排除在適用范圍之外。例如，《深圳市政府信息網(wǎng)上公開辦法》（2004）第2條規(guī)定，“本辦法所稱政府信息是指深圳市各級人民政府及其部門以及依法行使行政管理職能的組織在履行行政管理職責或提供公共服務(wù)過程中制作、獲得或掌握的依本辦法應(yīng)公開發(fā)布的文件、數(shù)據(jù)、圖表等資料”。《杭州市政府信息公開規(guī)定》（2004）第2條規(guī)定，“本規(guī)定所稱的政府信息，是指各級人民政府及其職能部門以及依法行使行政管理職能的組織，在履行行政管理職責或提供公共服務(wù)過程中制作、獲得或掌握的依照本規(guī)定應(yīng)當公開發(fā)布的文件、數(shù)據(jù)、圖表等檔案、資料”。武漢、寧波、蘇州、海南、黑龍江等地也均有類似規(guī)定。《上海市政府信息公開規(guī)定》（2004）第2條雖然沒有明確規(guī)定履行行政管理職責，但第10條第（五）項只免予公開“與行政執(zhí)法有關(guān)，公開后可能會影響檢查、調(diào)查、取證等執(zhí)法活動或者會威脅個人生命安全的”信息，可以推論其基本邏輯是完全排除行政機關(guān)刑事執(zhí)法信息的法律適用。同樣，盡管《廣州市政府信息公開規(guī)定》（2002）第2條沒有明確規(guī)定履行行政管理職能，但整個規(guī)定的其他部分體現(xiàn)的也都是以行政行為為判斷標準的基本思路，不包括刑事執(zhí)法信息。

《條例》第2條并沒有沿用各地方普遍采用的“履行行政管理職能”表述，背后體現(xiàn)的是完整的知情權(quán)理念，目的是實現(xiàn)政府信息公開制度的整體躍升。

自2000年以后，黨和國家在一系列重要文件、法律法規(guī)中明確確立知情權(quán)的地位，將知情權(quán)作為擴大人民民主，保證人民當家作主的一項基本制度，從各個方面進行規(guī)劃和部署。作為人民民主專政的社會主義國家，國家一切權(quán)力屬于人民，人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。這樣，知情權(quán)是一切權(quán)力屬于人民原則的必然要求，是主人與公仆之間的關(guān)系，是權(quán)利與權(quán)力之間的關(guān)系。為有效當家作主，人民必須首先知道政府機關(guān)在做什么。按照條例規(guī)定，凡涉及公民、法人或者其他組織切身利益的、需要社會公眾廣泛知曉或者參與的，行政機關(guān)都要主動公開。行政機關(guān)是法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，教育、醫(yī)療衛(wèi)生、計劃生育、供水、環(huán)保、公共交通等與人民群眾利益密切相關(guān)的公共企事業(yè)單位，只要沒有條例規(guī)定的幾種例外情形，不論其履行的是什么職能，均有公開信息的義務(wù)，讓老百姓知情，受人民群眾監(jiān)督?？梢?，不論是公開的范圍還是履行公開義務(wù)的三類主體，《條例》的要求均遠遠超出“履行行政管理職能”的范疇。

在我國，“履行行政管理職能”曾經(jīng)是確定行政訴訟受案范圍的一個條件，是處理行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的一條原則，處理的是行政權(quán)與司法權(quán)兩種公權(quán)力之間的關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》第1條第（二）項，公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。這條規(guī)定是很多司法判例中將“履行職責”解釋為“履行行政管理職責”的主要依據(jù)。簡言之，一些地方是在用行政訴訟的受案范圍來界定知情權(quán)的邊界。

然而，知情權(quán)制度與行政訴訟受案范圍制度是兩個層面完全不同的制度，前者是根本政治制度的必然要求和有機組成部分，后者只是一項訴訟制度。用后者去定義前者的適用范圍，不但混淆兩個不同的制度，造成制度錯位，還會削足適履，導(dǎo)致知情權(quán)的范圍被大大限縮，降低其制度意義。其實，對于公安機關(guān)刑事執(zhí)法信息公開而言，法院審查的并不是刑事執(zhí)法行為的合法性（行政訴訟不可能審查刑事執(zhí)法行為），只是判斷刑事執(zhí)法信息公開是否符合法定條件，是否應(yīng)該公開。在刑事執(zhí)法領(lǐng)域引入信息公開制度，既不會影響、干擾刑事執(zhí)法程序與刑事司法制度，也不會影響行政訴訟受案范圍劃分。相反，將公安機關(guān)刑事執(zhí)法信息排除在《條例》適用范圍之外，會使這部分信息回到《條例》制定之前的狀態(tài)，公安機關(guān)愿意公開就公開，愿意公開多少就公開多少，不愿意公開就不公開，并且缺乏法律救濟途徑保障。條例全面建立知情權(quán)制度，恰恰就是要解決這些問題。同時，用行政訴訟受案范圍界定知情權(quán)范圍，必須借助具體行政行為分析框架與司法技術(shù)。然而，正如有法官敏銳地意識到的，“政府信息公開是政府公共服務(wù)語境下的事實行為”。用一套具體行政行為理論去分析、框定事實行為，還會造成制度的二次錯位。

另外，根據(jù)《憲法》，我國實行人民代表大會制度，一府兩院對人大負責，受人大監(jiān)督。公安部是國務(wù)院組成部門，是國務(wù)院主管全國公安工作的職能部門。《憲法》第89條第（八）項規(guī)定國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)和管理民政、公安、司法行政和監(jiān)察等工作，第107條規(guī)定縣級以上地方各級人民政府依法管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、教育、文化、民政、公安、監(jiān)察、計劃生育等行政工作。不論公安機關(guān)承擔什么職能，它的機關(guān)性質(zhì)是由《憲法》確定的，不會改變。同樣，人民法院并不因為也承擔一定的行政后勤、裁判執(zhí)行等職能而成為行政機關(guān)。在公私法邊界模糊、職能越來越交叉的時代，行政機關(guān)承擔諸如行政立法、行政執(zhí)法、刑事執(zhí)法、行政協(xié)議、公共服務(wù)、資產(chǎn)管理、居間裁決、仲裁調(diào)解、行政指導(dǎo)等多種職能已經(jīng)是常見現(xiàn)象，不能因為職能的多樣化影響行政機關(guān)的性質(zhì)，更不能將知情權(quán)的邊界定位在具體行政行為范疇之內(nèi)。在我國，不僅公安機關(guān)承擔刑事執(zhí)法職能，司法行政機關(guān)、國家安全機關(guān)、海關(guān)管理機關(guān)等也承擔一定的刑事執(zhí)法職能，但我們不能因此否定這些機關(guān)作為行政機關(guān)的基本定性，更不能將它們都排除在《條例》適用范圍之外。

放到比較法視角下，答案就更為簡單?！缎姓V訟法》修改之前，我國行政訴訟受案范圍深受大陸法系國家行政行為理論影響。但是，在政府信息公開領(lǐng)域，大陸法系國家與其他國家一樣，都不存在根據(jù)行政行為性質(zhì)來界定政府信息公開范圍的做法。對于行政機關(guān)履行刑事執(zhí)法職能（非行政行為）形成的政府信息，不但均在信息公開法的適用范圍之內(nèi)，并且原則上均需公開，除非有法定的豁免公開理由。比如，法國1978年《行政文件獲取法》、德國2005年《聯(lián)邦政府信息獲取法》均規(guī)定，對于正在進行的行政或者刑事執(zhí)法信息，只有公開后會對執(zhí)法活動產(chǎn)生有害影響的才豁免公開。我們對國外制度的了解與借鑒，明顯存在片面化現(xiàn)象。

三、為什么會被誤讀

必須承認，《條例》會被誤讀，首先是因為《條例》對于免予公開的例外規(guī)定不夠周延，本身無法滿足現(xiàn)實需要。如前所述，各國信息公開法普遍將執(zhí)法信息作為一項單獨例外加以列舉，使其能夠在滿足法定條件的情況下免予公開。這樣做的依據(jù)在于，執(zhí)法權(quán)與執(zhí)法信息本身有其特殊性，既不能不公開（如國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私），又不能全部一下子苦訟開，必須單獨設(shè)i十一類例外。

執(zhí)法權(quán)是國家專屬權(quán)力，是法律強制力的集中體現(xiàn)，既攸關(guān)執(zhí)法對象的生命、自由與財產(chǎn)，也直接關(guān)系公共利益。執(zhí)法過程不僅涉及執(zhí)法部門內(nèi)部多部門、多層次合作，還需要不時與當事人、舉報人、控告人、利害關(guān)系人、其他執(zhí)法部門、律師、媒體、社會等互動與溝通，以體現(xiàn)執(zhí)法過程的民主性、公開性與公信力。執(zhí)法不但要結(jié)果公正，也要過程公開，讓大家看到公正的實現(xiàn)。執(zhí)法信息如果不公開，別說執(zhí)法過程缺乏公正性、權(quán)威性，就是正常的執(zhí)法活動也無法進行。另一方面，執(zhí)法信息可能涉及當事人、利害關(guān)系人的商業(yè)秘密、個人隱私，也可能涉及國家秘密或者執(zhí)法部門不能公開的技術(shù)偵查手段、程序；在執(zhí)法過程終結(jié)之前，相關(guān)信息提前片面泄露，還可能會對犯罪嫌疑人、執(zhí)法對象、利害關(guān)系人等造成不良影響，對裁判者與執(zhí)法者形成無形壓力，形成未審先定的輿論審判局面，不利于維護執(zhí)法的公正性與公信力。因此，執(zhí)法信息的公開，需要考慮案件涉及的不同因素，選擇最恰當?shù)臅r間點，在個案中逐個確定，實現(xiàn)不同價值之間的平衡。在各國信息公開法中，體現(xiàn)為執(zhí)法信息的單獨例外規(guī)定。執(zhí)法信息原則上需要公開，但對符合法定條件的執(zhí)法信息不予公開，如果發(fā)生爭議，由司法機關(guān)進行最終判斷。這樣的制度設(shè)計，既能滿足執(zhí)法需要，又能貫徹執(zhí)法公開與公眾知情參與等基本原則。

《條例》草案原先有七類例外，包括刑事執(zhí)法例外。然而，最后通過的文本僅剩下國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私三類例外，以及一個兜底的“三安全一穩(wěn)定”條款。這種過于簡化的例外處理方式，使執(zhí)法實踐中刑事執(zhí)法例外的合理需要無法在《條例》中找到出口，只能最后沖出一條立法者始料未及的解決之道，被全部排除在《條例》適用范圍之外，這是《條例》被誤讀的客觀原因。

當然，在例外規(guī)定方面，《條例》遺漏的不僅只有刑事執(zhí)法信息，還包括內(nèi)部管理信息與過程性信息。但是，《條例》實施之后，內(nèi)部管理信息與過程性信息分別在司法解釋、國辦指導(dǎo)文件中得到承認，相當于形成事實上的兩類法定例外情形。只有刑事執(zhí)法信息在缺乏任何權(quán)威文件、司法解釋明確規(guī)定的情況下，被整體排除在《條例》適用范圍之外。這就需要進一步分析《條例》被誤讀的主觀原因及其演進路徑。

在國家層面制定并實施《條例》之前，國內(nèi)推行政府信息公開制度最為成功的當屬上海。上海于2004年5月1日開始實施《上海市政府信息公開規(guī)定》，同時進行政府信息公開數(shù)據(jù)統(tǒng)計與年報發(fā)布工作。為推動政府信息公開，上海市領(lǐng)導(dǎo)高度重視，設(shè)立政府信息公開聯(lián)席會議制度，由市政府辦公廳、市發(fā)展改革委、市監(jiān)察委、市財政局、市信息委、市政府法制辦、市政府新聞辦、市國家保密局、市檔案局和市行政學(xué)院組成，負責研究、協(xié)調(diào)政府信息公開過程中的重要問題，辦公室設(shè)在市信息委，由市信息委具體負責組織、指導(dǎo)、推動。從一開始，上海市政府信息公開就體現(xiàn)出起步早、標準嚴、體制順、力度大等特點。在很長一段時間，上海市政府信息公開行政訴訟/行政復(fù)議案件的數(shù)量比全國其他各地方案件數(shù)量的總和還要多（見表1，北京市行政訴訟案件數(shù)量包括中央部委作為被告的行政訴訟案件，與其他地方不具備直接可比性）。上海積累的經(jīng)驗，為國務(wù)院制定《條例》提供了寶貴的經(jīng)驗，也為其他地方實施《條例》提供了有益的示范。

如前所述，《條例》制定之前，《上海市政府信息公開規(guī)定》并沒有規(guī)定刑事執(zhí)法例外，其基本邏輯是完全排除行政機關(guān)刑事執(zhí)法信息的法律適用。2008年8月16日上海市公安局發(fā)布的《上海市公安局政府信息公開實施細則》第2條規(guī)定，“本細則所稱的政府信息，是指公安機關(guān)在履行行政管理職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息”。這是《條例》實施之后最早將行政機關(guān)履行職責解釋為履行行政管理職責的規(guī)范性文件，并得到上海法院系統(tǒng)的支持?？疾臁稐l例》實施頭兩年上海公安機關(guān)政府信息公開行政訴訟判例可以發(fā)現(xiàn)，上海法院系統(tǒng)的認識相當一致，普遍認定公安機關(guān)的刑事執(zhí)法信息不屬于政府信息。在國內(nèi)其他地方?jīng)]有太多案例與經(jīng)驗的大背景下，上海的統(tǒng)一處理方式與影響力無疑產(chǎn)生了重要的示范效應(yīng)，并最終成為對《條例》適用的通說。

四、誤讀的負面后果

用行政訴訟受案范圍界定知情權(quán)邊界，用具體行政行為理論套用信息公開事實行為，不僅導(dǎo)致知情權(quán)制度與行政訴訟受案范圍制度錯位，必然還會產(chǎn)生各種連鎖錯位后果。

首先，導(dǎo)致《條例》適用與推進警務(wù)公開的大趨勢背道而馳。從國內(nèi)外近年來發(fā)生的重大刑事案件經(jīng)驗與教訓(xùn)來看，公安機關(guān)刑事執(zhí)法行為不僅事關(guān)案件當事人、利害關(guān)系人權(quán)益，也與社會公共利益緊密相關(guān)，是公眾關(guān)注的熱點與焦點領(lǐng)域。有警界人士認為，“從性質(zhì)和結(jié)果上說，實施刑事警務(wù)公開，保障當事人的合法權(quán)益，使無罪者不受刑事追究，比之公安機關(guān)其他業(yè)務(wù)的警務(wù)公開顯得更為必要”。正因為如此，近年來國家在推進警務(wù)公開方面著力甚多，方向明確?！度嗣窬旆ā罚?995）第44條規(guī)定，人民警察執(zhí)行職務(wù)，必須自覺地接受社會和公民的監(jiān)督。人民警察機關(guān)作出的與公眾利益有直接關(guān)系的規(guī)定，應(yīng)當向公眾公布?！豆膊筷P(guān)于在全國公安機關(guān)普遍實行警務(wù)公開制度的通知》（1999）提出，“公安機關(guān)的執(zhí)法辦案和行政管理工作，除法律法規(guī)規(guī)定不能公開的事項外，都要予以公開”。按照公安系統(tǒng)業(yè)內(nèi)人士的解讀，“公開的內(nèi)容既包括公安執(zhí)法依據(jù)、制度、程序、工作紀律等規(guī)定，也包括刑事執(zhí)法和行政執(zhí)法的內(nèi)容”?！豆矙C關(guān)貫徹實施（全面推進依法行政實施綱要）的意見》（2004）要求，“除涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私的事項外，各級公安機關(guān)應(yīng)當將社會治安和公安執(zhí)法的信息向社會公開”。2005年7月26日，公安部刑偵局下發(fā)《關(guān)于實行“辦案公開制度”的通知》，實行立案回告、破案回告和命案工作進展回告，實行辦案程序、時限、進展、結(jié)果公開，偵破危害嚴重、影響惡劣的案件后，有關(guān)地方刑偵部門應(yīng)當在公安機關(guān)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和組織下，采取適當方式向社會公開破案情況和結(jié)果?！豆矙C關(guān)執(zhí)法公開規(guī)定》（2012）第2條明確，執(zhí)法公開是指公安機關(guān)依照法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件規(guī)定，向社會公眾或者特定對象公開刑事、行政執(zhí)法的依據(jù)、流程、進展、結(jié)果等相關(guān)信息，以及開展網(wǎng)上公開辦事的活動?？梢?，在國家全力推進包括刑事執(zhí)法在內(nèi)的警務(wù)公開的大背景下，將公安機關(guān)刑事執(zhí)法信息排除在《條例》適用范圍之外，明顯與大趨勢背道而馳，只會使兩者相互沖突、抵消，形成非常明顯的“兩張皮”現(xiàn)象。

黨的十八大和十八屆三中全會對健全司法權(quán)力運行機制、深化司法改革、推進司法公開作出重要部署。十八屆四中全會從全面推進依法治國的高度，要求全面推進政務(wù)公開，強調(diào)保證公正司法、提高司法公信力，保障人民群眾參與司法，構(gòu)建開放、動態(tài)、透明、便民的陽光司法機制?！吨修k、國辦關(guān)于全面推進政務(wù)公開工作的意見》要求“建立健全政務(wù)公開制度，注重將政務(wù)公開實踐成果上升為制度規(guī)范，對不適應(yīng)形勢要求的規(guī)定及時予以調(diào)整清理”。目前，人民法院正致力于打造陽光司法工程，全面推進審判流程公開、裁判文書公開、執(zhí)行信息公開三大平臺建設(shè)，要使司法公開三大平臺成為展示現(xiàn)代法治文明的重要窗口、保障當事人訴訟權(quán)利的重要手段、履行人民法院社會責任的重要途徑。人民檢察院正在全面推進檢務(wù)公開工作，著力推動檢務(wù)公開從側(cè)重宣傳的一般事務(wù)性公開向案件信息公開轉(zhuǎn)變，從司法依據(jù)和結(jié)果的靜態(tài)公開向辦案過程的動態(tài)公開轉(zhuǎn)變，從單向宣告的公開向雙向互動的公開轉(zhuǎn)變，更好地保障人民群眾對檢察工作的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)和監(jiān)督權(quán)，不斷提升檢察機關(guān)親和力、公信力和人民群眾滿意度?？梢钥吹剑陙碚畔⒐_制度的很多好經(jīng)驗、好做法正在被人民法院、人民檢察院吸收到司法公開、檢務(wù)公開制度建設(shè)中。在全面推進政務(wù)公開的新形勢下，繼續(xù)將公安機關(guān)刑事執(zhí)法信息排除在《條例》適用范圍之外，一定會越來越不適應(yīng)形勢發(fā)展的要求。

其次，導(dǎo)致《條例》的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)發(fā)生紊亂。在知情權(quán)原則之下，公開是原則、不公開是例外，各國信息公開法所規(guī)定的例外“往往是授權(quán)性的，而不是禁止性的。如果信息公開義務(wù)主體認為可以公開或者有必要公開的，豁免條款并不能限制其公開”。《條例》對此也精心設(shè)計，第14條規(guī)定：“行政機關(guān)不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息。但是，經(jīng)權(quán)利人同意公開或者行政機關(guān)認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息，可以予以公開?！钡?2條規(guī)定：“申請公開的政府信息中含有不應(yīng)當公開的內(nèi)容，但是能夠作區(qū)分處理的，行政機關(guān)應(yīng)當向申請人提供可以公開的信息內(nèi)容?！笨梢?，《條例》規(guī)定的幾類例外是有條件、分層次的，不是絕對例外。如果信息公開的公共利益大于不公開的利益，即使是國家秘密，也可以根據(jù)《保守國家秘密法》解密后予以公開。相比之下，刑事執(zhí)法信息被全部排除在《條例》適用范圍之外，意味著其保護標準比國家秘密的保護標準還要高，屬于絕對例外。這樣，國家秘密與刑事執(zhí)法信息的相互關(guān)系出現(xiàn)顛倒，理論與實務(wù)上都難以自圓其說。

再次，導(dǎo)致《條例》賴以支撐的基礎(chǔ)被解構(gòu)?！稐l例》賴以支撐的基礎(chǔ)在于二分結(jié)構(gòu)，除了例外，其他信息均要依法公開，公開為原則，不公開為例外。由于各種誤讀，目前實踐中出現(xiàn)例外、公開之外的第三類信息（以非政府信息為典型代表）。并且，第三類信息的范圍越來越大，使《條例》實際結(jié)構(gòu)從二分變?yōu)槿帧Ｔ谌纸Y(jié)構(gòu)之下，以公開為原則、不公開為例外失去存在基礎(chǔ)，問題從公開還是不公開變?yōu)樾畔⒕烤故遣皇恰稐l例》所指的政府信息，是不是本機關(guān)職能等，焦點已然發(fā)生轉(zhuǎn)移。實踐中，諸如歷史信息、行政協(xié)議、監(jiān)察信息、行政機關(guān)民事行為信息等是否屬于政府信息，一直有很大分歧。照此類推，行政機關(guān)其他非履行行政管理職能形成的信息（如行政立法、調(diào)解仲裁、資產(chǎn)管理、公共服務(wù)等）是否屬于《條例》適用范圍，也不排除會引發(fā)各種爭論。這樣的爭論看似熱鬧，實則空轉(zhuǎn)，與《條例》立法初衷相去甚遠。

最后，導(dǎo)致信息不對稱，增加識別與適用難度。行政機關(guān)各種職能交織、融合，你中有我、我中有你，本來就密不可分，還會隨外在條件改變而不斷相互轉(zhuǎn)化。根據(jù)職能劃分確定是否適用《條例》，必然因為信息不對稱增加外部主體識別與適用難度，等于將決定權(quán)完全交給行政機關(guān)。某案件最開始是行政案件，后來作為刑事案件立案，再后來因為證據(jù)不足撤銷刑事案件轉(zhuǎn)為行政案件，這樣的情況并不少見，實際情況比這種假設(shè)要復(fù)雜得多。如果按照職能劃分決定是否適用《條例》，就會有時應(yīng)該適用，有時又不能適用，不斷反復(fù)，勢必有損《條例》權(quán)威，無法取信于民。至于刑事訴訟制度，主要任務(wù)是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究。將公安機關(guān)刑事執(zhí)法信息排除在《條例》適用范圍之外，歸人刑事訴訟程序，更不可能完成信息公開制度才能完成的任務(wù)。

五、出路與思考

一個并不太復(fù)雜的問題，幾經(jīng)演變，就使實施結(jié)果與立法文本產(chǎn)生巨大距離，發(fā)人深省。類似現(xiàn)象，在其他立法領(lǐng)域其實也不少見。因此，有必要通過個案分析，吸取經(jīng)驗教訓(xùn)，盡量減少發(fā)生同樣的問題。

誤讀與被誤讀，首先是因為《條例》文本出現(xiàn)比較明顯的失誤，草案中原有的刑事執(zhí)法例外規(guī)定被刪除，并引發(fā)后續(xù)連鎖反應(yīng)。目前，

《條例》正在修改，應(yīng)該對例外規(guī)定部分進行全面充實，彌補相關(guān)立法漏洞。對于行政機關(guān)的執(zhí)法信息例外（既包括刑事執(zhí)法，也包括行政執(zhí)法），《條例》應(yīng)該單獨作為一項予以確立，并明確原則上應(yīng)該公開，符合《條例》規(guī)定條件的可以免予公開。從各國立法經(jīng)驗與執(zhí)法實踐看，這些條件主要應(yīng)該包括兩個方面，可以有一定的彈性，一是公開后會影響執(zhí)法程序的正常進行，二是公開后會嚴重影響被執(zhí)法對象或者第三人的合法權(quán)利。當然，執(zhí)法信息如果符合其他例外條件，如國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私、內(nèi)部管理信息等，也可以根據(jù)其他例外免于公開。通過這些制度的有效配合，包括公安機關(guān)刑事執(zhí)法在內(nèi)的各種執(zhí)法信息公開，不會遇到不可克服的障礙，不必有太多的抵觸與畏難情緒。關(guān)鍵是執(zhí)法部門要轉(zhuǎn)變觀念，跟上中央全面推進政務(wù)公開要求，通過執(zhí)法公開提升執(zhí)法能力與執(zhí)法公信力。同時，立法部門應(yīng)該更加重視科學(xué)立法，通過各種方式，盡快提高立法工作專業(yè)化、科學(xué)化水平，適應(yīng)全面推進依法治國的新形勢。

當然，由于規(guī)則不完備問題不可能一勞永逸地解決，加之我國目前法治發(fā)展階段與各種現(xiàn)實狀況，立法也好，執(zhí)法也好，體系建設(shè)肯定很難一步到位，總會面臨各種不協(xié)調(diào)、不配套、不同步現(xiàn)象。行政執(zhí)法與司法機關(guān)對于規(guī)則完備性的要求因此不能寄予過高期望，要學(xué)會在立法與法治體系不太完備的情況下，尤其在信息公開這樣的新領(lǐng)域，通過執(zhí)法與司法活動，創(chuàng)造性地發(fā)展法律，填補立法漏洞，推進制度協(xié)調(diào)。這是個案分析更值得反思的地方，其意義要遠遠超出《條例》修改與實施本身。

回過頭來審視，誤讀《條例》雖然有主觀、客觀方面的原因，甚至帶有一定的必然性或者偶然性。但是，整個誤讀過程中涉及的兩個關(guān)鍵點如果能夠守住，也許結(jié)果會有所不同。第一個關(guān)鍵點是知情權(quán)原則，第二個關(guān)鍵點是公開為原則、不公開為例外。這兩個關(guān)鍵點有很多共同的地方，都是原則而非規(guī)則，盡管沒有寫入《條例》卻獲得各界認同，不會因為規(guī)則的不完備受到質(zhì)疑，適用帶有一定的彈性等。因此，守住關(guān)鍵點，實質(zhì)是堅持法律原則，并將法律原則適用于各種新領(lǐng)域，避免出現(xiàn)顛覆性錯誤。如果堅持知情權(quán)原則，就能對《條例》制定的意義有更為深刻的認識，避免套用行政訴訟受案范圍界定政府信息公開范圍；也應(yīng)該能夠避免陷入路徑依賴，將過去的習(xí)慣做法延續(xù)到《條例》適用，使曾經(jīng)的成績變成為包袱，錯失制度升級的大好機會。如果堅持公開為原則、不公開為例外，應(yīng)該不會出現(xiàn)哪些是政府信息、哪些不是政府信息的持久爭論，最終導(dǎo)致《條例》的基礎(chǔ)被解構(gòu)；公安機關(guān)刑事執(zhí)法信息就有可能被分解到諸如國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私甚至“三安全一穩(wěn)定”等例外中，哪怕暫時看起來是后退，卻能保證問題始終停留在《條例》確定的軌道內(nèi)，為未來隨時回歸預(yù)留接口；也完全有可能在司法實踐中促使形成新的刑事執(zhí)法信息例外，如同過程性信息、內(nèi)部管理信息一樣，而不是偏離立法原意，導(dǎo)致法治權(quán)威流失。

可見，如果能夠守住任何一條原則，結(jié)果都應(yīng)該比目前面臨的局面要好，都不會出現(xiàn)整體排除《條例》適用以及結(jié)構(gòu)性錯位現(xiàn)象。法律原則凝聚著社會共識，反映制度的基本價值，是制度發(fā)展進步的基石和燈塔。尤其在缺乏具體規(guī)則指引的全新領(lǐng)域，法律原則的引領(lǐng)作用就更加不可或缺。通過對這一個案分析再次證明，確立并堅守基本法律原則與價值，才是我國法治建設(shè)的根本保證。