續(xù)寫作品的“番外”侵權(quán)嗎

趙衡

袁博認(rèn)為，續(xù)寫作品雖然沿襲了原作的許多專有元素（如篇名、人物角色名字、故事背景等），但在一般意義上，并不會對原作產(chǎn)生市場競爭。

當(dāng)下，很多熱門網(wǎng)絡(luò)小說被改編成電視連續(xù)劇，電視劇熱播后觀眾又覺得不過癮，于是原作者或者不少好事者紛紛為該網(wǎng)絡(luò)小說續(xù)寫各種“番外”。“番外”一詞來自日本，中國一般稱為“外傳”。一番二番是指書本、電視、漫畫的目錄，比如一頁兩頁。“番外”就是對正文做的補(bǔ)充，通常不錄入正文，是作者主動在題材中加入的部分。

近日，有某熱門網(wǎng)絡(luò)電視劇的粉絲、文學(xué)愛好者李女士咨詢《方圓》記者，她打算為一部改編成熱門電視連續(xù)劇的網(wǎng)絡(luò)小說續(xù)寫“番外”。因為她覺得該網(wǎng)絡(luò)小說結(jié)尾沒能說盡男女主角的愛恨情仇，讓人意猶未盡；而原作者沒有續(xù)寫該小說，其他作者續(xù)寫的各種“番外”又不如她意。不過她也疑惑，續(xù)寫他人作品是否會侵犯他人著作權(quán)呢？

為那些受到著作權(quán)法保護(hù)的作品續(xù)寫“番外”、外傳、續(xù)集涉及哪些版權(quán)問題？是否存在法律風(fēng)險？上海市第二中級法院法官袁博和上海市協(xié)力律師事務(wù)所律師傅鋼告訴《方圓》記者，續(xù)寫作品具有對原作的依附性，與原作相互影響，但與演繹作品相比有較大差異。續(xù)寫作品一般不侵犯原作的“保護(hù)作品完整權(quán)”，但在現(xiàn)行著作權(quán)法框架下難以構(gòu)成“合理使用”，這一問題有必要在將來的著作權(quán)法修訂中得到解決。

續(xù)寫劇本惹出官司

續(xù)寫他人作品是否侵權(quán)的問題，從著作權(quán)法的角度看，主要涉及是否會侵犯他人作品的“保護(hù)作品完整權(quán)”。比如2015年2月3日，媒體報道的方言短劇《幸福的“火巴”耳朵》侵權(quán)案。

2006年，四川省電視臺經(jīng)濟(jì)頻道組織拍攝了20集方言短劇《幸福的“火巴”耳朵》（第一季），并在當(dāng)年國慶節(jié)期間的《麻辣燙》欄目中播出。每集為一個獨立的故事，主要講述了發(fā)生在鳳姐與“火巴”哥、肥腸粉與甘江斗、花喜鵲與王寶器三個幸福村家庭的幽默故事。

根據(jù)每集片頭字幕載明的編劇情況，20集中原告馬某單獨擔(dān)任編劇的有5集，其余劇集由電視臺指派的工作人員單獨或與馬某共同擔(dān)任編劇，馬某因此獲得了電視臺支付的報酬。從2007年2月開始，上述頻道又組織拍攝并播放了《幸?！盎鸢汀倍洹罚ǖ诙荆?，至馬某起訴該電視臺時已拍攝到了301集，續(xù)集沿用了第一季中的故事背景、人物性格、人物關(guān)系等基本設(shè)定，并新增了鋼豌豆（女）和鐵公雞、樸爾白（女）和田菜農(nóng)兩對夫婦。續(xù)集的情節(jié)安排、人物對白、劇情走向等與第一季并無相同。

電視劇第一季以后的故事由電視臺獨立拍攝完成，馬某沒有參與劇本的創(chuàng)作。2012年馬某起訴稱，其為上述方言短劇第一季的唯一原創(chuàng)著作權(quán)人，被告電視臺未經(jīng)其許可使用了該作品拍攝續(xù)集并播放，新增人物歪曲了原作品的主題和價值取向，侵害了其“保護(hù)作品完整權(quán)”等權(quán)利，訴請法院判令被告立即停止播放，不得在電視節(jié)目中使用涉案作品中的人物形象和故事背景幸福村，并賠償損失162.5萬元等。

針對續(xù)寫作品是否侵犯原作品完整權(quán)，傅鋼認(rèn)為，續(xù)寫他人作品并不侵犯原作的“保護(hù)作品完整權(quán)”。根據(jù)我國著作權(quán)法第10條第1款第4項的規(guī)定，所謂“保護(hù)作品完整權(quán)”，是指“保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利”。一般認(rèn)為，“保護(hù)作品完整權(quán)”涉及兩個方面的內(nèi)容，其一是作品本身遭受了改動；其二是作品本身未被改動，但別人對作品進(jìn)行了其他利用，從而損害了作者的精神利益。而為他人作品寫“番外”、續(xù)集等行為，并沒有改動作品本身；也沒有因使用原作品而使得原作品受到歪曲，從而損害原作品作者的精神利益。

袁博表示，《伯爾尼公約》第6條第2項也規(guī)定，作者有權(quán)反對任何有損作者聲譽(yù)的歪曲、篡改或者其他改動或者貶抑其作品的行為。但從《伯爾尼公約》來看，“歪曲、篡改”針對的是作品本身，而“其他改動或者貶抑”針對的也是作品本身。與之相應(yīng)，我國著作權(quán)法中的“保護(hù)作品完整權(quán)”，也僅規(guī)定了針對作品本身的“歪曲、篡改”，對于沒有改動作品本身，而是為其續(xù)寫的情形，并未予以明確。而續(xù)寫行為是對作品內(nèi)容的進(jìn)一步延伸，并沒有對作品本身內(nèi)容進(jìn)行改動，因此，續(xù)寫他人作品并不侵害“保護(hù)作品完整權(quán)”。據(jù)媒體報道，前文所述《幸福的“火巴”耳朵》侵權(quán)案，經(jīng)成都市中級法院審理認(rèn)為，該劇第一季以后的劇集系電視臺獨立拍攝完成，原告并沒有參與劇本的創(chuàng)作。續(xù)集沿用了以前的基本設(shè)定，呈現(xiàn)出了具有獨創(chuàng)性的表達(dá)方式，構(gòu)成新的作品。因此沒有侵害原告的合法權(quán)益。

“合理使用”的界限在哪里

續(xù)寫他人作品沒有侵犯著作權(quán)法規(guī)定的“保護(hù)作品完整權(quán)”，是否也意味著為了續(xù)寫他人作品而使用他人作品就屬于完全“合理使用”的行為呢？

就續(xù)寫是否構(gòu)成現(xiàn)行著作權(quán)法中的“合理使用”問題，袁博表示，根據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法第22條的規(guī)定，對“合理使用”采取的是有限列舉的形式，即僅僅列舉了12種具體情形屬于“合理使用”，沒有續(xù)寫他人作品的情形，也沒有兜底條款。這種封閉式的立法使得續(xù)寫他人作品這樣的行為實際上是沒有得到著作權(quán)法支持的。

不過，根據(jù)2013年3月1日起施行的國務(wù)院《著作權(quán)法實施條例》（下稱《實施條例》）第21條規(guī)定：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。表現(xiàn)在續(xù)寫他人作品上，即續(xù)寫他人作品并不會影響原作品的正常使用或者不合理地?fù)p害原作著作權(quán)人的合法利益，據(jù)此，續(xù)寫他人作品根據(jù)該《實施條例》，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成現(xiàn)行著作權(quán)法中的“合理使用”。

就著作權(quán)法和《實施條例》規(guī)定不一致的問題，袁博認(rèn)為，這種矛盾應(yīng)當(dāng)通過修法予以解決。因為，從法律位階上來說，《實施條例》效力低于著作權(quán)法；從條文關(guān)系上來說，《實施條例》第21條要受到著作權(quán)法第22條的制約。換言之，《實施條例》第21條是對著作權(quán)法第22條構(gòu)成“合理使用”條件的進(jìn)一步細(xì)化：即著作權(quán)法第22條認(rèn)為初步符合“合理使用”條件的，如果“影響該作品的正常使用”或者“不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”的，仍然不構(gòu)成“合理使用”。由于著作權(quán)法第22條封閉式的立法中并未將續(xù)寫他人作品規(guī)定為“合理使用”，因此從嚴(yán)格意義上來說，這種使用他人作品的行為仍然存在侵權(quán)風(fēng)險。

傅鋼表示，令人欣慰的是，國務(wù)院法制辦于2014年6月公布的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第43條相對現(xiàn)行著作權(quán)法第22條已在原有的12種具體情形后又加了兜底條款，即第13項的“其他情形”，從而為法院用《實施條例》第21條判斷類似續(xù)寫他人作品這樣的其他“合理使用”的情形留下了空間。事實上，從比較法的角度來看，將續(xù)寫他人作品納入“合理使用”的行為模式，是大勢所趨。

是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭有爭議

續(xù)寫他人作品的法律屬性，袁博認(rèn)為，屬于對他人現(xiàn)有作品在時間上和空間上進(jìn)行的延伸和拓展。續(xù)寫他人作品是指，借用他人所寫的現(xiàn)有作品的主要角色及情節(jié)線索等進(jìn)行延伸和拓展而成的與原作一脈相承的新作品。其法律屬性首先表現(xiàn)在續(xù)寫他人作品具有對原作的依附性。由于續(xù)寫他人作品需要使得讀者在閱讀體驗中實現(xiàn)從原作到續(xù)作的平穩(wěn)過渡，因此，相同的主要角色、相似的故事環(huán)境和既存的主要情節(jié)成為故事衍生發(fā)展的必然基礎(chǔ)。

袁博介紹，例如《少年包青天》，即可視為對《包青天》的續(xù)作（時空背景向前拓展），包含了相同的基本角色（包拯、公孫策、展昭），有聯(lián)系的故事環(huán)境（北宋時代），同類型的基本情節(jié)（審理奇案）。因此，具有對原作的依附性。其次，續(xù)寫他人作品還具有相對獨立的獨創(chuàng)性。由于續(xù)寫只是借助原作的人物角色和故事背景，但要表達(dá)的是時空完全不同（向前或向后延伸）的故事情節(jié)，因此必然有完全不同的故事表達(dá)，因而又具有自己的獨創(chuàng)性。

盡管正當(dāng)?shù)睦m(xù)寫行為是原作作者必須容忍的合理使用行為，但是，考慮到作為續(xù)寫基礎(chǔ)的原作一般都是在商業(yè)上獲得成功的作品，具有潛在的經(jīng)濟(jì)價值，如果不加約束地完全開放，就會導(dǎo)致原作作者續(xù)寫自己作品的優(yōu)先權(quán)益得不到保障，同時其續(xù)作的潛在市場也會被瓜分。因而，在續(xù)寫者存在惡意的情況下，續(xù)寫行為可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

袁博介紹，典型案例是2004年的王躍文訴葉國軍、王躍文（原名王立山）、北京中元瑞太國際文化傳播有限公司、華齡出版社著作權(quán)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛一案。原告王躍文是國家一級作家，代表作《國畫》知名度很高，但并未創(chuàng)作小說《國風(fēng)》。原告在被告葉國軍處銷售的圖書中購買了一本《國風(fēng)》，封面表明作者為“王躍文”，在宣傳彩頁上有“王躍文最新長篇小說”、“《國畫》之后看《國風(fēng)》”字樣，遂以侵犯著作權(quán)并構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由訴至法院。一審生效判決認(rèn)定被告沒有侵犯原告的著作權(quán)，但其行為構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。判令被告停止侵權(quán)并賠償原告人民幣10萬元。該案中，法院認(rèn)為，“《國畫》之后看《國風(fēng)》”字樣，具有虛構(gòu)二者之間的連續(xù)關(guān)系的主觀意圖。而“王躍文”署名在文化市場上已具有標(biāo)識利益，能夠直接指向原告本人，被告通過虛假宣傳的行為造成了消費者在兩個王躍文之間產(chǎn)生混淆，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。

袁博認(rèn)為，續(xù)寫作品雖然沿襲了原作的許多專有元素（如篇名、人物角色名字、故事背景等），但在一般意義上，并不會對原作產(chǎn)生市場競爭，原因在于：第一，一般不存在相同的競爭時空。續(xù)寫作品一般基于已經(jīng)聲譽(yù)鵲起的成功作品創(chuàng)作，這意味著原作在市場上早已知名，其影響力不但先于續(xù)作，且一般要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于續(xù)作。第二，由于原作的巨大影響力，使得相關(guān)消費者對作品來源具有較大的識別力，如果續(xù)作沒有其他的不正當(dāng)競爭情節(jié)（如假冒原作者署名），消費者一般不會產(chǎn)生混淆。

那么，如何區(qū)分正當(dāng)?shù)睦m(xù)寫行為與不正當(dāng)競爭呢？其最主要的判斷要素，就是續(xù)寫者有無混淆作品來源的主觀惡意。例如，在當(dāng)《魔戒》系列電影正在熱播的時段，以其中的主要人物等創(chuàng)作續(xù)集，顯然會損害原作者的權(quán)益。而在前述案件中，對于被告而言，因其虛假宣傳，使人產(chǎn)生其作品與原告王躍文相關(guān)之聯(lián)想，借鑒原告已具有的市場號召力，使消費者在兩個王躍文之間產(chǎn)生混淆，構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！叭欢?，絕對禁止續(xù)寫他人作品，又會抑制創(chuàng)新。因此，可以在著作權(quán)法中增加條款規(guī)定原創(chuàng)作者對已完成作品的續(xù)寫優(yōu)先權(quán)，在一定期限內(nèi)，任何人未經(jīng)作者的許可不得續(xù)寫該作品，但超過該期限后，原作者就不得限制他人對其作品進(jìn)行續(xù)寫。”袁博建議。