向下屬索要公款的司法定性

趙中華+魏琨

摘要：理論上貪污罪與受賄罪的構(gòu)成要件存在明顯的區(qū)別，但司法實務(wù)中存在一些形式上是受賄、實質(zhì)上是貪污的行為，比如，向下屬索要公款的行為。要正確界定該行為首先要厘清利用職務(wù)便利的范圍，其次要準(zhǔn)確對索要行為進行定性，該行為應(yīng)當(dāng)界定為上級與下級共同貪污，上級是教唆者，下級是被教唆的實行者。

關(guān)鍵詞：貪污 受賄 職務(wù)便利 索要 教唆

[基本案情]2013年年底，北京市甲鎮(zhèn)黨委書記李某跟隨市臺辦去臺灣考察，臨行前，李某打電話讓鎮(zhèn)屬國有企業(yè)某投資管理公司（以下簡稱甲公司）法人代表、總經(jīng)理楊某（該鎮(zhèn)黨委委員）為其兌換4萬人民幣的臺幣用于個人消費，楊某從該公司賬外賬中取出4萬元人民幣為李某兌換了臺幣，在臺灣期間，又以短信的方式通知楊某，讓楊某給其銀行卡轉(zhuǎn)賬20萬元人民幣用于個人消費。在2013年至2014年擔(dān)任鎮(zhèn)黨委書記期間曾多次向楊某索要10萬左右的人民幣用于其個人的社交消費。期間，李某曾向楊某詢問過是否已經(jīng)平賬，楊某回應(yīng)該賬目已用其他發(fā)票相沖抵，實際上，楊某給李某直接轉(zhuǎn)賬的30萬并沒有平賬，而是一直在財務(wù)賬目上掛為應(yīng)收賬款。2014年年底，北京市紀(jì)委對李某采取組織措施，李某將上述34萬元歸還了甲公司。

一、司法實務(wù)分歧

本案的定性有三種意見：一種意見認(rèn)為李某構(gòu)成索賄型受賄罪，楊某構(gòu)成挪用公款罪；認(rèn)定受賄罪的理由是李某身為主管全面工作的鎮(zhèn)黨委書記，利用自己的職權(quán)向下級索要財物，理應(yīng)構(gòu)成索賄型受賄罪。第二種意見認(rèn)為李某構(gòu)成貪污罪。認(rèn)定貪污罪的理由是李某身為國家工作人員，利用自己的職權(quán)指使有制約關(guān)系的下屬（楊某）通過虛假平賬的方式騙取公款，理應(yīng)構(gòu)成貪污罪。最后一種意見認(rèn)為李某與楊某共同構(gòu)成挪用公款罪。理由是李某雖然具有貪污的故意，但是楊某在挪用公款時并未平賬，根據(jù)教唆犯的從屬理論，李某理應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。筆者原則上同意第三種意見，但從帳外帳中支出的4萬元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪。

二、法理分析

正確區(qū)分上述司法實務(wù)中對該行為三種不同的定性意見，首先要分析第一種意見與第二種意見的區(qū)別也就是分析貪污行為與受賄行為的區(qū)別；其次要分析第二種意見和第三種意見的區(qū)別，分析楊某行為的性質(zhì)以及教唆犯的處罰。

從刑法條文對貪污罪和受賄罪的不同規(guī)定來看，兩者沒有相似和重合的地方，實踐中，也很少出現(xiàn)難以區(qū)分貪污罪和受賄罪的行為，一般而言，通過犯罪對象可以對貪污和受賄做出清晰地界定。行為人取得的財物系他人（包括單位）的財物，即為受賄；所取得的財物系本單位的公共財物（包括本單位管理、使用或運輸中的私人財物），即為貪污。[1]但是，隨著犯罪經(jīng)驗的日益積累，職務(wù)犯罪行為人也在不斷地規(guī)避法律，受賄行為和貪污行為難免出現(xiàn)交叉的情況，比如，本身包含了受賄罪和貪污罪兩種客觀表現(xiàn)的向下屬索要公款的行為，對此類行為如何正確定性存在不同的爭議。

大體而言，貪污罪、受賄罪侵犯的客體是職務(wù)行為的廉潔性、不可收買性，但貪污罪侵犯的客體還包括公共財產(chǎn)的所有權(quán)，本質(zhì)上是將公共財產(chǎn)非法據(jù)為己有，而受賄罪本質(zhì)上體現(xiàn)的是權(quán)錢交易關(guān)系。筆者認(rèn)為，向下屬索要公款是明知是公共財產(chǎn)而非法據(jù)為己有的行為，符合貪污罪的本質(zhì)，但是此行為定性的難點在于犯罪嫌疑人是利用上下級的職務(wù)制約關(guān)系，通過“索要”的方式占有公共財物，而利用職務(wù)便利索要是受賄罪典型的客觀行為。因此，確定此行為的性質(zhì)要結(jié)合犯罪嫌疑人的主觀故意，分析犯罪嫌疑人客觀行為背后體現(xiàn)的實質(zhì)關(guān)系。

（一）向下屬索要公款的犯罪構(gòu)成分析

本案中李某的客觀行為是利用自己對楊某有上下級的制約關(guān)系，向楊某索要公款。李某并不直接主管鎮(zhèn)屬企業(yè)的國有財產(chǎn)，李某利用的職務(wù)便利是自己對楊某的制約關(guān)系。索要行為是李某讓楊某利用其職務(wù)便利將國有財產(chǎn)支付給李某使用。筆者認(rèn)為，此客觀行為既能與貪污罪的客觀行為相吻合，也能與受賄罪的客觀行為相吻合，關(guān)鍵看對“利用職務(wù)便利”和“索要”的理解。

1.“利用職務(wù)便利”的界定

受賄罪論者認(rèn)為，貪污罪與受賄罪的犯罪構(gòu)成要件中都有“利用職務(wù)之便”，根據(jù)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，貪污罪中的利用職務(wù)便利是利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。受賄罪中的利用職務(wù)之便是指利用單人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負責(zé)或者承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)以及所形成的便利條件。對于貪污罪與受賄罪中“利用職務(wù)便利”的區(qū)別，王作富教授認(rèn)為，貪污罪只能是行為人直接利用自己在職務(wù)范圍內(nèi)主管、經(jīng)營、經(jīng)手本單位財物的權(quán)力，不在行為人職權(quán)范圍內(nèi)主管、經(jīng)管、經(jīng)手的財物不可能成為其貪污的對象。[2]也就是說，貪污罪中行為人利用職務(wù)上的便利具有親自性的特征，更側(cè)重于職權(quán)活動中的實際直接操作行為，“便利”主要集中在基于職務(wù)范圍和地位直接形成的主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力。而受賄罪中的利用職務(wù)便利既包括利用本人職務(wù)上主管、負責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的權(quán)力也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。[3]該案中李某沒有直接管理甲公司的權(quán)限，其職務(wù)職權(quán)范圍也不包括主管、經(jīng)營、經(jīng)手甲公司的財物，因此李某不具有貪污罪的職務(wù)便利。李某作為該鎮(zhèn)的黨委書記是該鎮(zhèn)黨委委員楊某的上級，李某的職務(wù)便利是對其下級楊某的隸屬、制約關(guān)系，而楊某具有主管甲公司財物的權(quán)力和職務(wù)便利。從這個觀點來看，上述案例中李某利用的是與楊某之間的上下級隸屬、制約關(guān)系，符合受賄罪的利用職務(wù)之便。

貪污罪論者認(rèn)為，利用職務(wù)之便中的主管，是指行為人雖然不具體管理、經(jīng)手公共財物，但對公共財物具有調(diào)撥、統(tǒng)籌、使用的決定權(quán)和決策權(quán)，比如，國家行政機關(guān)的市長、縣長、科長在一定范圍內(nèi)擁有調(diào)配、處置本單位甚至下屬單位公共財物的權(quán)力。[4]而且，最高人民法院在2011年下發(fā)的指導(dǎo)案例（義烏楊延虎貪污案）中認(rèn)為，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。這就將貪污罪中“職務(wù)便利”進行了擴大的解釋，利用職務(wù)便利不僅僅是直接處分公共財物的便利，也包括了利用上下級隸屬、制約關(guān)系的便利。行為人自己可以不享有直接處分公共財物的便利，但其利用了下屬享有這種便利即可構(gòu)成貪污罪。

筆者認(rèn)為，隨著腐敗活動的日益隱蔽，將貪污罪中利用職務(wù)便利進行擴大解釋是有必要的，有利于打擊貪污類犯罪。在本案中，李某明知楊某手中握有處分公款的權(quán)力，而利用對楊某的隸屬、制約關(guān)系使楊某按照其意圖處分公款，從而將公款非法占有，認(rèn)為李某構(gòu)成貪污罪也并無不妥。

2.“索要”行為的定性

受賄罪論者認(rèn)為，本案中李某通過打電話、發(fā)短信的方式向楊某“要錢”是受賄罪中索取財物的行為?！八魅∝斘铩笔鞘苜V罪中索賄的客觀行為。關(guān)于索取的含義理論界和實務(wù)界大致有三種不同的看法：第一種認(rèn)為，索賄具有明顯的勒索性、脅迫性，是利用職務(wù)上的便利趁他人有難或者有所要求，以故意拖延、刁難、要挾的方式主動向?qū)Ψ矫饕蛘甙狄斘锏男袨?。第二種認(rèn)為，“索”即要的意思，不包括勒索，否則受賄罪將無法與敲詐勒索相區(qū)分。第三種認(rèn)為索要既包括要也包括勒索，“要”包括明要和暗要，勒索是使用要挾、脅迫的方法索取。該觀點認(rèn)為，通過勒索的方法索賄與敲詐勒索罪存在法條競合的關(guān)系，但是，根據(jù)全部法優(yōu)于部分法的處理原則，該種行為應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。索賄具有三個特征，一是主動性，也即受賄人先提出賄賂的要求；二是行為的勒索型，行為人利用職務(wù)上的優(yōu)勢，向他人施加精神壓力；三是行為的交易性，索賄的本質(zhì)仍然是受賄的本質(zhì)，即權(quán)錢交易。[5]本案中，李某利用自己對楊某的上下級隸屬、制約關(guān)系，向其索要財物，符合索賄的特征。因此，從受賄罪角度來看，本案中的“索要”符合了受賄罪規(guī)定的向他人索取財物的構(gòu)成要件。

貪污罪論者認(rèn)為，索要行為實質(zhì)上是教唆行為。教唆犯罪是指以勸說、利誘、授意、慫恿、收買、威脅等方法，將自己的犯罪意圖灌輸給本來沒有犯罪意圖的人，致使其按教唆人的犯罪意圖實施犯罪。教唆犯有兩個基本特征：教唆犯是犯意的制造者；教唆犯通過他人實現(xiàn)其犯罪意圖。本案中，李某具有用國有財產(chǎn)支付其個人消費的犯罪故意，因此想利用楊某主管國有財產(chǎn)的權(quán)力，貪污國有財產(chǎn)供其消費。由于李某與楊某存在上下級關(guān)系，上令下從，李某的命令楊某不得不去執(zhí)行，因此，李某的索要行為是用命令的方法唆使楊某實施貪污公款供其使用的犯罪行為，該索要行為引起了被索要者產(chǎn)生實施符合犯罪構(gòu)成要件行為的意思。索要的過程中，李某雖然沒有明確指出如何實施貪污犯罪行為，但是教唆行為既可以是明示的，也可以是暗示的，本案中楊某作為投資管理公司的法人代表有權(quán)支配公司日常的財務(wù)支出，而且，從事后李某向楊某詢問平賬事宜說明李某與楊某兩人對于如何實施行為具有認(rèn)識上的一致性，可以說是心照不宣。從這一點來看，李某是教唆者，楊某是實施者。

（二）教唆犯的認(rèn)定

綜合上述分析，筆者認(rèn)同貪污論者索要行為實質(zhì)上是教唆行為的觀點。李某的行為是教唆行為，楊某是被教唆者，兩人系共同犯罪。教唆犯是我國刑法關(guān)于共同犯罪人分類中的一種特殊類型。作為一種特殊的犯罪形式，學(xué)界對教唆犯的認(rèn)識可謂仁者見仁、智者見智，從教唆犯的性質(zhì)、屬性到教唆犯的客觀方面都有不同的觀點和看法。這些不同的觀點和看法不僅影響著學(xué)術(shù)界的爭議，也影響著司法實務(wù)中對教唆犯的認(rèn)定以及處罰。理論界對教唆犯屬性的理解主要有三種觀點：一種是教唆犯獨立性說。獨立說的理由是《刑法》第29條第2款規(guī)定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕或減輕處罰。這條規(guī)定體現(xiàn)的是教唆犯刑事責(zé)任的獨立性，也就是說，即使被教唆者沒有犯被教唆之罪，教唆者也應(yīng)該成立教唆之罪（未遂）。第二種觀點是從屬性說。理由是之所以處罰教唆犯是因為教唆犯通過使正犯實施實行行為造成了法益損害的結(jié)果，因此，正犯若不成立犯罪，則不存在共犯。第三種觀點是二重性說，即獨立性說與從屬性說相結(jié)合，但是，不能不認(rèn)為，所謂的二重性說實際上是教唆犯獨立性說的另一種文字表述。[6]獨立性說和從屬性說兩種不同的學(xué)說導(dǎo)致了實務(wù)中對教唆犯的處罰存在不同的理解。我國《刑法》第29條第1款規(guī)定，教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆犯在共同犯罪中起到什么樣的作用，不同的學(xué)說有不同的見解。獨立性說受到造意為首觀念的影響，認(rèn)為教唆犯是犯罪意圖的制造者，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲。司法實踐中，大多認(rèn)為教唆犯在共同犯罪中是起主要作用的人，一般對其以主犯從重處罰。[7]從屬性說認(rèn)為，正犯才是對犯罪有功能性支配的人，教唆犯并不能產(chǎn)生這種支配效果，在共同犯罪中的作用一般會低于正犯，因此，教唆犯通常是從犯，只有在特殊情況下才是主犯。[8]

從法益的侵害性角度看，教唆犯的從屬性說更符合刑法客觀主義的立場，因此，筆者認(rèn)同教唆犯的從屬性說。犯罪是對社會有害的行為；如果沒有客觀的行為，沒有客觀的法益侵害后果，就沒有犯罪；行為沒有對社會造成可以從外觀上觀察的實害或者危險時，不能作為犯罪處理。[9]具有法益侵害性是犯罪行為的本質(zhì)特征，教唆行為并未直接面對行為客體，教唆行為本身不會對法益造成損害，教唆犯只有通過被教唆者的實行行為才能引起法益侵害的結(jié)果。如果被教唆者根本沒有產(chǎn)生犯意或者雖接受教唆但沒有實施任何行為，教唆者不能認(rèn)定為犯罪。

根據(jù)教唆犯從屬性理論，教唆犯的認(rèn)定有以下幾個方面：（1）在被教唆者沒有預(yù)備行為時，不能處罰教唆犯。（2）教唆犯應(yīng)當(dāng)依照他所教唆的罪定罪，應(yīng)當(dāng)考慮教唆犯的從屬性質(zhì)，教唆犯只對自己教唆的犯罪承擔(dān)責(zé)任。（3）教唆犯只對自己的教唆行為具有心理因果性的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。[10]因此，對被教唆者的“實行過限”（實行行為超過教唆內(nèi)容），只能按照教唆的內(nèi)容認(rèn)定；對教唆者“實行不足”（實行行為并未超過教唆程度）只能根據(jù)實行行為的性質(zhì)認(rèn)定。

對于教唆犯的處罰，《刑法》第29條規(guī)定按照其在共同犯罪中所起的作用處罰。這意味著教唆犯完全可以根據(jù)其在共同犯罪中對法益侵害的程度而認(rèn)定為主犯、從犯。

（三）本案的定性

本案中，李某是教唆者，楊某是被教唆者。要正確對李某、楊某的行為進行認(rèn)定首先要對楊某行為進行界定。楊某的行為分為兩個部分：第一部分是利用其主管國有財產(chǎn)的職務(wù)便利，通過轉(zhuǎn)賬的方式將30萬元的國有財產(chǎn)支付給李某用以個人消費，盡管李某要求楊某將該30萬元的轉(zhuǎn)賬予以平賬，但是楊某并沒有平賬而是將該30萬元的支出列為應(yīng)收賬款。第二部分是利用其職務(wù)便利將為李某兌換4萬元人民幣的臺幣，該4萬元的支出楊某已經(jīng)平賬。從行為性質(zhì)來看，楊某的行為分為兩個方面：一方面，李某向楊某索要錢財供自己消費，意圖是讓楊某從投資公司的公款中支出并據(jù)為己有，楊某領(lǐng)會了李某的意圖，并且利用自己管理公司財務(wù)的權(quán)限，用公司的錢換成臺幣交由李某，或者直接通過網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬至李某的銀行卡，從而將公司的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為了個人財產(chǎn)，這是典型的貪污、挪用行為。

從共犯從屬性理論角度分析，本案可以從兩個步驟進行定性：第一步分析倘若楊某按照李某的要求轉(zhuǎn)賬30萬元后平賬的該如何定性。第二步是分析楊某未平賬的情況下如何定性。

首先，李某向下屬楊某索要公款的行為，既侵犯了公共財產(chǎn)所有權(quán)，又體現(xiàn)了權(quán)錢交易關(guān)系，侵犯了國家的廉政制度。而且，該行為也難以從本單位和他人（包括單位）的角度來區(qū)分。從外在行為上看，李某行為是貪污罪和受賄罪的想象競合，[11]楊某的行為構(gòu)成貪污罪。但受賄罪不同于貪污罪，受賄罪是以收受賄賂為結(jié)果，必須發(fā)生收受他人財物的結(jié)果才能認(rèn)定受賄罪，因此，向下屬索要并獲取公款的行為并不只是索要行為，索要之后必定伴隨著占有公款的行為，也就是說，向下屬索要公款的行為是共同犯罪。索要者明知是公款而索要，被索要者明知是公款而給予，上級通過下級直接的職務(wù)便利非法占有公款，兩者之間既存在共同的犯罪故意也存在共同的犯罪行為，因此應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共同犯罪。再者，按照主客觀相統(tǒng)一的原則，李某具有將公款據(jù)為己有的故意，而且是該犯罪故意的發(fā)起者，同時其利用了對楊某具有上下級制約關(guān)系的職務(wù)便利，讓楊某通過“侵吞”的手段，將公款據(jù)為己有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成貪污罪。楊某在李某的唆使下，利用自己管理公款的職務(wù)便利，通過侵吞的方式將公款轉(zhuǎn)為李某私有，與李某是共同犯罪，構(gòu)成貪污罪。據(jù)此，筆者認(rèn)為，第二種意見更加符合主客觀相統(tǒng)一的原則。

其次，李某與楊某構(gòu)成共同犯罪，李某是貪污犯意的發(fā)起者，是教唆者，楊某是被教唆者。但是，楊某在實施犯罪的過程中除了兌換4萬元人民幣的臺幣是賬外賬，已經(jīng)平賬之外，其余的30萬元都是直接從甲公司基本賬戶上轉(zhuǎn)賬，并未平賬，楊某并未按照李某的要求平賬，并未實施貪污行為，而是實施了挪用公款的行為。根據(jù)教唆犯的從屬性說，李某的行為應(yīng)當(dāng)從屬于楊某所實施的行為。由于楊某為李某兌換的4萬元人民幣的臺幣是從甲公司賬外賬中支出，該賬外賬是楊某用虛假發(fā)票從甲公司基本賬戶上支出的，因此，該4萬元是楊某用貪污的公款支付給李某的，李某理應(yīng)構(gòu)成貪污罪。對于楊某為李某轉(zhuǎn)賬30萬元的問題，由于楊某并未平賬，一直將該30萬元列為應(yīng)收賬款，因此，楊某的行為屬于挪用公款歸個人使用，構(gòu)成挪用公款罪，李某也構(gòu)成挪用公款罪。

從處罰上講，筆者認(rèn)為，該案中李某與楊某不存在主犯、從犯之分，兩者在共同犯罪中所起的作用不分主次。一般來說，教唆行為在違法性的量上一般低于正犯行為。但該案不同于普通的教唆犯罪，李某之所以能教唆楊某是因為李某利用了其職務(wù)便利，在上下級關(guān)系中，李某對楊某具有制約關(guān)系，顯然，這樣的教唆更容易讓被教唆者產(chǎn)生犯罪意圖從而實行犯罪行為，而且該案中李某還向楊某詢問平賬的事，因此，該案中李某在共同貪污中違法的量上不應(yīng)低于楊某。

三、結(jié)論

北京市某區(qū)人民法院對李某貪污一案作出判決，以李某挪用公款罪判處其有期徒刑一年零九個月。筆者認(rèn)為，法院的判決存在定性上的錯誤。法院對楊某向李某轉(zhuǎn)賬30萬元的行為定性不存在問題，但是對楊某給李某4萬元人民幣兌換臺幣的問題存在錯誤。法院認(rèn)為，該4萬元人民幣是從甲公司賬外賬上支出，在賬外賬上有記錄，因此，楊某的行為也是挪用公款的行為，李某也構(gòu)成挪用公款罪。但甲公司存在賬外賬，該賬外賬是通過虛假合同從甲公司的基本賬戶上套出的，該行為本身已經(jīng)將公款據(jù)為己有，是貪污行為，楊某從賬外賬給李某準(zhǔn)備4萬元人民幣的行為是貪污行為的后續(xù)，也是貪污行為，楊某記賬只是為了管理賬目，并沒有歸還或者讓李某歸還的意思。綜上所述，李某與楊某對轉(zhuǎn)賬的30萬元構(gòu)成挪用公款罪，對兌換的4萬元人民幣臺幣構(gòu)成貪污罪。

注釋：

[1]參見高憬宏、楊萬明：《基層人民法院法官培訓(xùn)教材（實務(wù)卷·刑事審判篇）》，人民法院出版社2005年版，第421頁。

[2]參見王作富：《貪污受賄與“利用職務(wù)便利”有何不同》，載《檢察日報》2003年5月8日。

[3]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第497頁。

[4]參見肖中華：《也論貪污罪的利用職務(wù)上的便利》，載《法學(xué)》2006年第7期。

[5]參見楊興國：《貪污賄賂罪法律與司法解釋應(yīng)用問題解疑》，中國檢察出版社2002年版，第204頁。

[6]同[3]，第376頁。

[7]參見陳興良：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2016年版，第535頁。

[8]同[7]。

[9]參見周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。

[10]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第418頁。

[11]同[10]，第1220頁。