淺析以刑制罪理論在罪刑關(guān)系中的新發(fā)展

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

摘 要：刑事一體化思想指出，刑法的各個(gè)要素之間存在著相互聯(lián)系和彼此協(xié)調(diào)的關(guān)系，這對(duì)作為刑法研究的永恒主題——罪刑關(guān)系的研究具有重大的指導(dǎo)意義。長期以來，我國傳統(tǒng)的罪行關(guān)系理論著重于犯罪對(duì)刑罰的制約問題的研究而忽視了刑罰對(duì)犯罪同樣存在制約關(guān)系，這種模式反映在司法實(shí)踐中體現(xiàn)為一味的強(qiáng)調(diào)犯罪對(duì)刑罰的影響力而忽視了刑罰本身所具有的作用。本文擬以刑事一體化思想為指導(dǎo)，對(duì)以刑制罪理論展開論述，希望對(duì)罪刑關(guān)系的研究有所啟發(fā)。

關(guān)鍵詞：刑事一體化； 罪刑關(guān)系； 以刑制罪

一、以刑制罪的提出及理論基礎(chǔ)

（一）以刑制罪問題的提出

罪刑關(guān)系是指犯罪與刑罰之間的辯證統(tǒng)一關(guān)系，是刑法研究的永恒主題。陳興良教授曾說過：“刑法是關(guān)于犯罪與刑罰的法律，犯罪與刑罰的辯證關(guān)系是刑法中一個(gè)至關(guān)重要的客體?！币虼耍镄剃P(guān)系的研究簡單來說就是探討犯罪與刑罰之間的關(guān)系問題。傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系理論認(rèn)為，罪刑關(guān)系是一種直接從罪到刑的關(guān)系，在這種觀念下，危害行為構(gòu)成什么罪，只需要考量行為的社會(huì)危害性，反應(yīng)在刑法上就是犯罪構(gòu)成。這種邏輯順序?qū)е铝嗽谛淌滤痉ㄖ?，司法人員置法定刑于不顧而專注于對(duì)犯罪構(gòu)成要件的孤立分析，突顯了定罪量刑中罪對(duì)刑的決定作用，忽視了刑對(duì)罪的制約作用。因此，在罪刑關(guān)系論中引入以刑制罪理論，是對(duì)傳統(tǒng)理論的必要補(bǔ)充。

（二）以刑制罪的理論基礎(chǔ)

以刑制罪，作為傳統(tǒng)罪刑關(guān)系理論的必要補(bǔ)充，是罪刑法定原則的重要體現(xiàn)，是建立在科學(xué)的理論依據(jù)基礎(chǔ)上的。

1.罪刑關(guān)系的雙向性

首先，從犯罪與刑罰產(chǎn)生的邏輯順序看，刑罰先于犯罪產(chǎn)生。立法者往往是當(dāng)某個(gè)危害行為確實(shí)上升到需要用刑罰處罰的手段來規(guī)制時(shí)，才會(huì)考慮將這種行為納入到犯罪行列中，而不是這種行為是犯罪才配以刑罰的。其次，從罪刑相均衡的角度來看，犯罪與刑罰同樣是一種雙向控制的關(guān)系。因此，在罪刑關(guān)系中，刑罰不是僅處于被犯罪單向決定的地位，它同樣對(duì)犯罪起著一種反向的制約作用。

2.社會(huì)危害性的非規(guī)范性

我國大部分學(xué)者認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)特征是犯罪行為所具有的社會(huì)危害性，在判斷犯罪的社會(huì)危害性時(shí)，犯罪構(gòu)成是司法實(shí)踐選用的標(biāo)準(zhǔn)。如果犯罪構(gòu)成是開放的，或者是空白的罪狀，犯罪構(gòu)成此時(shí)就具有模糊性，以此來判斷社會(huì)危害性時(shí)就會(huì)有困難。司法者通常依靠自己的主觀臆斷去判定行為是否具有危害性。因此，可以考慮動(dòng)用刑罰來判斷某一行為是否具有社會(huì)危害性，讓犯罪認(rèn)定具有規(guī)范性和可控性。

3.刑罰當(dāng)罰性是犯罪的基本特征

刑法理論界雖然也認(rèn)為刑罰當(dāng)罰性是犯罪的基本特征之一，但在大多數(shù)犯罪構(gòu)成理論中卻不認(rèn)同刑罰所具有的作用。在影響立法入罪的因素中，最本質(zhì)意義的就是“行為的應(yīng)受刑罰處罰性”。凡是應(yīng)當(dāng)接受“刑罰”處罰的行為都應(yīng)該視為是“犯罪”，并追究其刑事責(zé)任。在判斷某些危害行為是否可以構(gòu)成犯罪前，應(yīng)先考慮該行為是否具有刑罰當(dāng)罰性，這樣的思考邏輯與刑罰謙抑性原則也相一致。

二、以刑制罪在立法中的體現(xiàn)

在立法上，立法者首先考量的是什么行為應(yīng)當(dāng)被處以刑罰，只有社會(huì)上嚴(yán)重的違法行為達(dá)到必須用刑罰來處罰的程度才能在立法上考慮將此行為定義為犯罪。這便形成了刑罰產(chǎn)生在犯罪之前，刑罰產(chǎn)生犯罪的新型罪刑關(guān)系。

（一）從犯罪化角度考量以刑制罪

刑罰是國家最嚴(yán)厲的處罰方式，它是用侵害法益的方法保護(hù)被害人的利益的，刑罰的不當(dāng)適用隱藏著侵犯人權(quán)的巨大危險(xiǎn)。立法者在面臨是否需要將某種行為入罪或者是否需要?jiǎng)佑眯淌轮撇梅绞絹碇撇迷撔袨闀r(shí)，首先會(huì)扣心自問是否還存在適用其他控制方法達(dá)到規(guī)制該行為的可能。犯罪化直接源于是否必須動(dòng)用刑法來規(guī)范某種行為，這也直接體現(xiàn)了刑罰在立法犯罪化過程中對(duì)犯罪的制約作用。

（二）從去犯罪化角度考量以刑制罪

犯罪化與去犯罪化是刑事立法的兩個(gè)重要方面，因此，立法者在立法上不僅要考慮將某種行為犯罪化，同時(shí)需要考量將己經(jīng)上升為犯罪的范圍根據(jù)需要去犯罪化。在去犯罪化的過程中，衡量行為的標(biāo)準(zhǔn)同樣是這些行為所具有的社會(huì)危害性的減少，除了這一標(biāo)準(zhǔn)外，對(duì)某種犯罪去犯罪化的過程中還需要考慮道德及其他非刑法能否對(duì)這種行為起到調(diào)整作用，如果能調(diào)整就沒有必要?jiǎng)佑眯塘P處罰來規(guī)制該行為。

綜上，在立法過程中，立法者在將某類危害社會(huì)的行為定為犯罪之前，需要考量的是有沒有必要?jiǎng)佑眯塘P來制裁這種行為；同樣，對(duì)于己經(jīng)規(guī)定為犯罪的行為，根據(jù)這種行為的社會(huì)危害性的降低，是否有其他法律規(guī)范能夠規(guī)制這種行為，就沒有必要再用刑罰處罰了。

三、以刑制罪在司法實(shí)踐中的體現(xiàn)

我國刑法基本思想來源于蘇俄刑法，蘇俄刑法認(rèn)為危害行為只要符合犯罪的構(gòu)成條件就具有了刑事違法性，這種犯罪構(gòu)成理論對(duì)違法性理論的摒棄，導(dǎo)致了刑罰當(dāng)罰性所具有的認(rèn)定犯罪的功能喪失。這種做法明顯存在不足，所有的違法行為都具有一定社會(huì)危害性，用社會(huì)危害性來評(píng)價(jià)那些與其他違法行為無法區(qū)別的犯罪是沒有實(shí)際價(jià)值的。針對(duì)這種情形，在實(shí)踐中常常需要進(jìn)行“由刑罰著手考慮犯罪”的逆向思考。對(duì)于沒有必要處于刑罰制裁的行為，就可以得出罪刑較輕，不足以定為犯罪的結(jié)論了，這證明了刑罰對(duì)犯罪的制約關(guān)系。

在罪刑關(guān)系中，刑罰對(duì)犯罪的反作用不僅體現(xiàn)在對(duì)疑輕案件是否定罪的認(rèn)定上，同時(shí)還體現(xiàn)在該行為構(gòu)成此罪與彼罪的區(qū)分上。立法對(duì)現(xiàn)實(shí)中的各種犯罪行為規(guī)定是抽象的、類型化的，而犯罪行為卻是復(fù)雜多樣的。因此，容易出現(xiàn)某個(gè)犯罪既適合此罪構(gòu)成要件，又適合彼罪構(gòu)成要件的情況。而當(dāng)一種行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件時(shí)，從量刑公正的角度來找尋最符合的構(gòu)成要件，不失為一條捷徑。這種思維方式就表現(xiàn)為法官審判邏輯中的逆向定罪模式，這種定罪模式就是從刑罰角度著手尋找犯罪定性的逆向模式，這也證明了刑罰對(duì)于犯罪的反向制約關(guān)系。

四、結(jié)語

綜上所述，無論是在刑事立法活動(dòng)中，還是在司法實(shí)踐中，刑罰對(duì)于定罪和量刑都具有很重要的價(jià)值。無論是將犯罪亦或是刑罰作為罪刑關(guān)系的第一性要素都走向了刑法研究的極端。運(yùn)用刑事一體化思想重新考量罪刑關(guān)系中刑罰的地位，以期對(duì)刑法學(xué)的研究有所啟發(fā)。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳興良.《刑法哲學(xué)》[M].中國政法大學(xué)出版社，2004

[2]儲(chǔ)槐植.《刑事一體化》[M].法律出版社，2004

[3]裘霞，李佑喜.論以刑制罪及其司法運(yùn)用[J].華東刑事司法評(píng)論，2009（6）

作者簡介：

杜玉杰（1989～），女，漢族，山東濟(jì)南人，碩士研究生在讀，單位：西北政法大學(xué)刑法學(xué)專業(yè)，研究方向：刑法。