論民事立法對民事習(xí)慣的復(fù)雜認可

李杰+趙樹坤

摘 要：對民事習(xí)慣的認可在民法典編纂中具有重要意義，需要從規(guī)范層面更加具體而審慎地分析。民事習(xí)慣的實踐是復(fù)雜的，可分為三種：涉及民事主體個人利益的民事習(xí)慣、涉及自治團體利益的民事習(xí)慣以及涉及社會公共利益的民事習(xí)慣。對這三種狀態(tài)的民事習(xí)慣應(yīng)采取不同的認可模式。根據(jù)民法理論，對民事習(xí)慣的認可在規(guī)范上分別表現(xiàn)為補充性的任意性規(guī)范、解釋性的任意性規(guī)范和強制性規(guī)范三種形式。而在規(guī)范語詞的選擇上，三種規(guī)范都應(yīng)采用“應(yīng)當(dāng)”一詞。對民事習(xí)慣的認可并不意味著對其放任，這需要禁止性規(guī)范來對其限制。

關(guān)鍵詞：民事習(xí)慣；強制性規(guī)范；任意性規(guī)范

作者簡介：李杰，男，中南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，周口師范學(xué)院民間規(guī)范與地方立法研究中心研究人員，從事法理學(xué)、民間法研究；趙樹坤，女，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，從事法社會學(xué)、人權(quán)法研究。

基金項目：國家社科基金重大項目“民間規(guī)范與地方立法研究”，項目編號：16ZDA070；中南大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金資助項目“包容性法治論綱”，項目編號：2015zzts001

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2017）03-0076-07

認可是立法的重要方式，將社會中治理效果良好、具有一定實際效力的民間法、習(xí)慣法結(jié)構(gòu)于法律體系中，能夠降低立法成本，改善法律效果，保障立法科學(xué)。對當(dāng)前正在進行的民法典編纂工作來說，這一問題尤其需要認真對待。認真分析、合理吸收認可民事習(xí)慣方能體現(xiàn)民法典的“民”的本質(zhì)。在目前的法學(xué)研究中，呼吁民事立法吸收民事習(xí)慣的研究并不鮮見1。這些研究具有重要的理論意義，其論證成果也最終體現(xiàn)在了最新頒布的《中華人民共和國民法總則》第十條中。但是，接下來的問題是，民事習(xí)慣的法律淵源地位如何具體實現(xiàn)？民事立法對民事習(xí)慣認可的具體過程如何操作？對于這些問題，現(xiàn)有的論述往往語焉不詳。事實上，反復(fù)論證民事習(xí)慣在民事立法中重要地位恰恰說明了學(xué)界尤其是民法學(xué)界對民事習(xí)慣的重視不夠深入——始終停留在理念層面，而沒有進一步深入細節(jié)具體地分析。而這一問題實際上正是接下來民法典分則編纂將要面對的考驗：如何在分則的各個具體領(lǐng)域確立民事習(xí)慣的地位？民事習(xí)慣又以何種規(guī)范形式出現(xiàn)？這也正是本文擬回答的問題。

一、民事習(xí)慣的復(fù)雜實踐是復(fù)雜認可的基礎(chǔ)

（一）認真對待民事習(xí)慣

目前，民間法、習(xí)慣法的研究仍處于邊緣位置，在民事領(lǐng)域的習(xí)慣法亦不例外。民事習(xí)慣往往是以“老少邊窮”地區(qū)原始、落后文化的標志進入人們的視野。在很多人看來，民事習(xí)慣的存在只是民事立法尚不成熟的表現(xiàn)，因此民事習(xí)慣只是作為暫時的替代性工具加以利用，一旦法律體系構(gòu)建完善了，民事習(xí)慣就會失去存在意義而消失。這種態(tài)度體現(xiàn)了格萊恩所指出的正式規(guī)范對習(xí)慣的俘獲、重構(gòu)，最終進行排斥的處理模式。立法者們往往以現(xiàn)代國家的強制力“通過篡改和重新闡述達到改造非正式法律傳統(tǒng)”[1]（P8），這一過程的核心就是以“現(xiàn)在論”的標準對非正式傳統(tǒng)進行選擇和重構(gòu)，從現(xiàn)代的視野中去衡量過去以斷定什么是有價值的，過去的就是非理性低效率的，非正式法就被視為“他者”而成為現(xiàn)代化世界的“問題”。

但實際上，只要經(jīng)過審慎的考察，就會發(fā)現(xiàn)民事習(xí)慣并非日漸衰落，而是在實踐中活躍發(fā)展的。其一，在時代性上，民事習(xí)慣會結(jié)合時代元素發(fā)展變遷，并與現(xiàn)代法治的一些元素緊密結(jié)合起來，不斷更新。例如，權(quán)利意識和權(quán)利話語的普遍接受、程序觀念和公開征求意見等方式已經(jīng)多見于各種民事習(xí)慣的形式和內(nèi)容中。其二，在地域性上，都市中也在不斷地產(chǎn)生各種各樣的民事習(xí)慣，有共同生活習(xí)慣、社會組織內(nèi)部規(guī)范、行業(yè)規(guī)范等多種規(guī)范形式，已經(jīng)有學(xué)者從實證視角指出這些規(guī)范在國家權(quán)力完全控制的領(lǐng)域、國家權(quán)力占優(yōu)勢的領(lǐng)域、國家權(quán)力與社會力量相當(dāng)?shù)念I(lǐng)域、社會力量占優(yōu)勢的領(lǐng)域、社會力量完全控制的領(lǐng)域都有廣泛作用[2]，這些規(guī)范在城市中調(diào)整人們?nèi)粘Ｐ袨?，解決日常糾紛，維持社會秩序，承載著城市文化價值符號。

對于民事主體來說民事習(xí)慣往往是作為與國家成文法并存的行為規(guī)范，二者都是依賴于一定敘事方式構(gòu)建生活秩序的規(guī)范體系。與其他事物一樣，民事習(xí)慣也是處于一個新陳代謝的過程中，隨著歷史發(fā)展，一些民事習(xí)慣逐漸湮沒不聞，但還有些民事習(xí)慣卻保持著生命力，能夠在一定范圍內(nèi)形成強制力，有的甚至在實效上高于法律規(guī)范，法律無法改變習(xí)慣，習(xí)慣卻會修正法律。對民事習(xí)慣的這些實踐狀況認識不足，就不可能在立法上反映復(fù)雜的實踐需求，進而在立法上對習(xí)慣輕視和簡單化處理，這樣做的后果就是民事主體對民事習(xí)慣失去信心，一些本來具有良好社會治理效果的民事習(xí)慣被棄之不用，這在一定程度上損害社會信任的生成，增加了社會交往成本，也增加了社會治理成本。

缺乏對民事習(xí)慣實踐的更廣闊視野的觀察就不能真實地反映民事習(xí)慣在民事生活中的運行方式，“以國家法來化解、改造甚至取締民間法，這是一種最簡單的辦法，但是，最簡單的辦法卻未必能解決所面對的真實而復(fù)雜的問題。結(jié)果往往是民間法依然故我，周行不怠，一如既往地作用于人們的日常生活，國家對之徒嘆奈何”[3]（P146）。因此，要在立法中正確處理應(yīng)對民事習(xí)慣，使其發(fā)揮正功能，促進立法的科學(xué)化，就必須從一個整體的視角全面考察其具體的形態(tài)和運作方式，根據(jù)具體情況來做出不同的處理。

（二）民事習(xí)慣的復(fù)雜實踐

利益分析是法學(xué)研究中的一個重要方法，用利益分析的方法可以準確地認識社會現(xiàn)象的本質(zhì)并做出立法應(yīng)對。從利益分析視角看，我們可以看到民事習(xí)慣的類型化差異。

第一種是僅涉及民事主體私人利益的民事習(xí)慣。意思自治是現(xiàn)代民法的基本精神，保障民事主體自由是民事立法的根本目的，因此民事立法實際上就是在劃定國家調(diào)整和主體自治的界限，通過明確的條文確定民事活動的規(guī)則。那么，只要不違反法律規(guī)定，民事主體就可以自由安排自己的事務(wù)，所以，民事立法具有自我設(shè)限的性質(zhì)，明確國家立法不該進入的領(lǐng)域界限，以確保公民自治空間。而在這些空間中的民事活動也需要一定的秩序依據(jù)，民事習(xí)慣往往就成為公民在自治空間中構(gòu)建秩序的依據(jù)。在通過立法確立的自治空間中，民事主體的交往行為不是雜亂無章、隨心所欲的，而是會形成自生自發(fā)的秩序規(guī)則，這些秩序規(guī)則經(jīng)過長期的傳承就成為了習(xí)慣。而且，只要允許自治空間存在，新的習(xí)慣就會在自治空間中不斷地生成。民事立法對這些民事習(xí)慣的認可不僅是對民事習(xí)慣的認可，也是對個人自由的保障?！傲?xí)慣進入法律之中，是法律獲得人性的最好途徑和形式；在某種程度上，意味著法律獲得了人性，體現(xiàn)了人性，保護了人性；最終保證法律是‘人的法而不只是‘國家的法，是‘民法而不只是‘王法?！盵4]

第二種是涉及自治共同體利益的民事習(xí)慣。這是指在一定的行業(yè)或者領(lǐng)域內(nèi)具有效力的民事習(xí)慣，其在共同體內(nèi)部有效，是民事主體的行為依據(jù)。這種民事習(xí)慣是基于主體的協(xié)商達成的，一方面具有自發(fā)性，是個人自由的體現(xiàn)，另一方面具有集體性，是自治團體共同利益的結(jié)晶。因此，當(dāng)自治共同體中的個人違反這一民事習(xí)慣之時，損害的不僅僅是個人的利益，還影響了自治共同體整體利益。

例如新興的網(wǎng)絡(luò)社會自治規(guī)范，其更具有專業(yè)性、技術(shù)性、自治性，并且正在發(fā)展內(nèi)部的爭端解決和執(zhí)法機制，而蘊含其中的“賽柏文化”（Cyber-Culture） 本質(zhì)上是自治精神的表達。網(wǎng)絡(luò)社會自治習(xí)慣具有極強的獨立性和多元性，導(dǎo)致國家法不可能事無巨細地予以規(guī)定。因此，“鑒于這些標準是保證網(wǎng)絡(luò)運行及高效所必需的，主權(quán)者不承認也是行不通的”[5]。但是國家立法必須保障網(wǎng)絡(luò)社會的安全穩(wěn)定，互聯(lián)網(wǎng)對國家行使權(quán)威的空間、影響力、正當(dāng)性都構(gòu)成了挑戰(zhàn)，因此，立法必須一方面保持關(guān)注，給予一定的導(dǎo)向性規(guī)制，另一方面要給予足夠的自治空間，“國家只應(yīng)在國家有能力以及有直接利益或者是在國家比網(wǎng)絡(luò)社會更有能力才應(yīng)介入網(wǎng)絡(luò)行為的規(guī)制”[5]。

第三種是涉及社會公共利益的民事習(xí)慣。這類民事習(xí)慣涉及的往往是具有基本法律制度性質(zhì)的民事活動，在運用過程中不僅會影響當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還會影響到社會公共利益，而且在全國范圍內(nèi)達到一定普遍性，影響廣泛。同時，由于這類民事習(xí)慣具有普遍性，因而各地的規(guī)則有一定的一致性，可以經(jīng)過民事調(diào)查而形成普遍規(guī)則。

一個典型的例子就是典權(quán)制度。典權(quán)是我國傳統(tǒng)中的獨特物權(quán)制度，是一種以資金流轉(zhuǎn)、救急為基本目的的資金流通模式。在我國現(xiàn)行《物權(quán)法》的立法過程中，典權(quán)并沒有進入立法，但作為民事習(xí)慣存在于民事生活中。對典權(quán)的研究中，有學(xué)者曾指出，“典權(quán)傳統(tǒng)功能已經(jīng)喪失”，“典權(quán)已經(jīng)走向沒落”[6]；有學(xué)者指出了典權(quán)不符合現(xiàn)代法治的要求，應(yīng)當(dāng)“以不動產(chǎn)質(zhì)押制度代替典權(quán)制度”[7]。但是事實上，傳統(tǒng)文化的深刻影響并沒有使典當(dāng)走向消亡。截至2016年11月底，全國共有典當(dāng)企業(yè)8280家，分支機構(gòu)935家，注冊資本1669.0億元，從業(yè)人員5.5萬人，全行業(yè)實現(xiàn)典當(dāng)總額2776.1億元。1 對于這類民事習(xí)慣，民事立法應(yīng)當(dāng)明確其法律地位，并在法律中明確典當(dāng)?shù)臉说奈锓秶?、回贖期限、回贖條件、轉(zhuǎn)典、風(fēng)險分配等一系列規(guī)范。

總之，民事習(xí)慣的實踐是復(fù)雜的，具體分析其內(nèi)容、形式就會發(fā)現(xiàn)其中的差異，經(jīng)過更為細致的觀察，我們可以看到民事習(xí)慣存在的三種狀態(tài)。相應(yīng)的，在對其進行立法認可時也必須采取不同的策略和規(guī)范形式，進而促進立法的科學(xué)化。

二、民事習(xí)慣認可的復(fù)雜方式

（一）民事立法對民事習(xí)慣的復(fù)雜態(tài)度

立法對民事習(xí)慣的認可應(yīng)當(dāng)是一種復(fù)雜規(guī)范指引而不能簡單地略述而過。謝暉教授曾指出國家法對民間法應(yīng)有認可態(tài)度、授權(quán)態(tài)度、放任態(tài)度、禁止態(tài)度。2 這一分析事實上指出了立法對民間法認可的基本類型，但是此處沒有說明的是這幾種態(tài)度分別對應(yīng)的民間法是如何確定的，以何標準來劃分民間法以采取相應(yīng)的態(tài)度。

結(jié)合上文分析的民事習(xí)慣類型，可以得出一個合理的結(jié)論，那就是所謂“認可態(tài)度”實際上就是當(dāng)民間法涉及社會公共利益時國家法應(yīng)采取直接認可態(tài)度，將其納入國家正式法律條文中；所謂“放任態(tài)度”實際上就是當(dāng)民間法僅僅涉及個人利益時國家法采取間接認可的態(tài)度，當(dāng)事人可以以自己的習(xí)慣偏好任意創(chuàng)立行為規(guī)則；所謂“授權(quán)態(tài)度”就是當(dāng)民間法涉及自治共同體利益時采取的間接認可態(tài)度。之所以出現(xiàn)“放任”和“授權(quán)”的區(qū)別，是因為自治共同體是個人自發(fā)形成的，其代表的本質(zhì)上僅涉及參與者個人利益，但是同時其在共同體范圍內(nèi)是公共規(guī)則，參與者不能任意修改、違反。

（二）民事立法對民事習(xí)慣認可的復(fù)雜規(guī)范模式

根據(jù)上述思路，民事立法對民事習(xí)慣的認可在規(guī)范層面上必然呈現(xiàn)出一個復(fù)雜結(jié)構(gòu)。

首先，對僅涉及個人利益的民事習(xí)慣應(yīng)采取補充性任意性規(guī)范的方式進行認可。僅涉及個人利益的民事習(xí)慣是民事主體自治空間中的行為規(guī)范，在立法中對其認可就是對民事主體自由的保障。民事主體間自發(fā)形成的習(xí)慣被認可為構(gòu)建交往秩序的依據(jù)，實際上賦予了民事主體自由創(chuàng)設(shè)交往秩序規(guī)則的自由。同時也需要明確自治空間的界限，自由是建立在秩序基礎(chǔ)上的，民事習(xí)慣的運行不能破壞法律系統(tǒng)的統(tǒng)一和穩(wěn)定。這時，補充性任意性規(guī)范就可以把國家立法與民事習(xí)慣結(jié)合起來，在國家立法能夠輻射的范圍內(nèi)由確定的民事立法規(guī)則調(diào)整，超出這一輻射范圍的由民事習(xí)慣調(diào)整。這樣，就一方面對民事習(xí)慣進行了認可，另一方面確保了法律體系的統(tǒng)一。

其次，對于涉及自治團體利益的民事習(xí)慣的認可，應(yīng)當(dāng)采取解釋性任意性規(guī)范形式。自治團體一方面是個人自發(fā)形成的，其本質(zhì)上具有個人性，但同時又在自治團體范圍內(nèi)具有公共性，可以說是一種“有限的公共性”。這種民事習(xí)慣一方面基于個人性而具有自治的特點，另一方面基于其“有限的公共性”而需要國家立法予以一定程度的規(guī)制。根據(jù)民法理論中對民事規(guī)范的分類，應(yīng)當(dāng)采用解釋性任意性規(guī)范形式。“所謂解釋性任意性規(guī)范，是指目的在于詳細說明當(dāng)事人所期待的和所表示的法律效果，以消除意思表示中不清楚或不精確內(nèi)容的任意性規(guī)范”[8]，從這個理論界定中我們可以看出，解釋性的任意性規(guī)范首先要求的是法律規(guī)定不明確，符合此前提條件才能依照民事習(xí)慣來判斷民事主體行為的合法性。通過這樣的規(guī)范模式，就可以一方面賦予代表自治性團體利益的民事習(xí)慣以自治空間，另一方面又將對其予以法律導(dǎo)向和規(guī)制的特點表現(xiàn)出來。因此，對于涉及自治性團體利益的民事習(xí)慣應(yīng)采取解釋性的任意性規(guī)范的形式。

最后，對于涉及社會公共利益的民事習(xí)慣采取直接認可的態(tài)度，即將其直接納入法律條文中。民法的民事生活本質(zhì)決定了其立法淵源中必然有一部分是對涉及社會公共利益的民事習(xí)慣的篩選和整合。立法必須對這種普遍性達到一定程度的民事習(xí)慣給予重視，對其進行科學(xué)合理的整理、識別、利用，直接納入立法，才能為民事主體的行為和司法機關(guān)的司法適用提供穩(wěn)定的引導(dǎo)。根據(jù)民法規(guī)范理論，對此應(yīng)當(dāng)采取強制性規(guī)范的形式來加以應(yīng)對。強制性規(guī)范是一種“要求當(dāng)事人必須采取特定行為模式”的規(guī)范。用強制性規(guī)范可以對涉及社會公共利益的民事習(xí)慣進行強化，將這類民事習(xí)慣直接納入正式法律規(guī)定，進而提高民事立法的社會適應(yīng)性。有兩點需要說明的是：第一，強制性規(guī)范不同于強行性規(guī)范，強行性規(guī)范是“不得通過當(dāng)事人的約定排除其適用的法律規(guī)范”，而這種“強行”表現(xiàn)在兩個方向上，一個是要求行為人必須按照規(guī)范去做某事，這就是強制性規(guī)范，而另一個是要求行為人必須按照規(guī)范不去做某事，是禁止性規(guī)范。在目前的法律實踐中存在對強制性規(guī)范與強行性規(guī)范區(qū)分不清的狀況[9]，影響規(guī)范指引的效果，民法典編纂中必須予以明確，注意區(qū)分。第二，此處所指的具有普適性的民事習(xí)慣以強制性規(guī)范認可并不妨礙有地方立法權(quán)的少數(shù)民族地區(qū)根據(jù)本民族本地區(qū)情況進行變通規(guī)定。

（三）民事習(xí)慣復(fù)雜認可規(guī)范的具體呈現(xiàn)

民事習(xí)慣的實踐現(xiàn)狀是復(fù)雜的，因此民事立法對此做出的回應(yīng)也必須是復(fù)雜的。對于民事習(xí)慣認可的規(guī)范模式具體選擇，可以從民事習(xí)慣所涉及的利益類型為基礎(chǔ)，結(jié)合規(guī)范模式的特點進行具體分析。

1. 補充性任意規(guī)范：“……有習(xí)慣的除外”

在民事生活中，人們從事的大多是重復(fù)實踐、習(xí)以為常的“日常行為”，也大多僅涉及交往雙方的利益。在這些日常行為中人們“往往不對這些行為進行詳盡的規(guī)定，因為這些過于麻煩，也太花時間”[10]，通過行為習(xí)慣來默示地達成一致就成為一種主要的秩序構(gòu)建方式，此時所形成的民事習(xí)慣具有“默會知識”的特點，這種秩序的構(gòu)建是人的本能。這種“默會知識”的屬性決定了這種民事習(xí)慣語境化特點和個體化特點，即這種民事習(xí)慣往往因人而異、因時而異、因事而異，變化萬千；但是基于其本能生成的“默會知識”屬性也決定這種民事習(xí)慣在民事生活中根源性和優(yōu)先性的特點，即民事主體在從事民事活動時首先不假思索地依賴這種民事習(xí)慣，而不會首先去翻看檢索法律條文去構(gòu)建交往秩序。因此，民事立法對這類民事習(xí)慣的認可采取補充性的任意性規(guī)范，“從交易慣例抽象并形成立法上的交易規(guī)則即補充性任意性規(guī)范，最能體現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡”[10]。因此，用補充性任意性規(guī)范來體現(xiàn)當(dāng)事人以自由意志安排自我利益的優(yōu)先性。

此時，民事習(xí)慣以補充性的任意性規(guī)范的模式出現(xiàn)，成為利益安排的依據(jù)。只要不違反法律規(guī)定，雙方的權(quán)利義務(wù)就可以通過各自的“習(xí)慣做法”來確定。這種規(guī)范模式常常以“……有習(xí)慣的除外”形式出現(xiàn)，例如《合同法》第293條規(guī)定：“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當(dāng)事人另有約定或另有習(xí)慣的除外”。

2. 解釋性任意規(guī)范：“……規(guī)定不明確的依照習(xí)慣”

法律不可能事無巨細地將所有社會事實納入規(guī)定之中，僅涉及私人利益的民事關(guān)系交給民事主體“自我立法”，自己創(chuàng)立自己的規(guī)則，因此采用補充性任意性規(guī)范。而對于涉及“有限的公共利益”的民事習(xí)慣，立法就必須在授權(quán)與管控之間取得平衡，此時就需要解釋性任意性規(guī)范來原則性地調(diào)整這類民事習(xí)慣，所謂原則性調(diào)整就是設(shè)定基本法律前提，而將進一步的詳細規(guī)則交給民事主體自己去完成。對于這種立法的“待續(xù)性本質(zhì)”[11]，學(xué)者曾提出“原則性法典”[12]的概念，已經(jīng)有學(xué)者指出民法典編纂中也必須體現(xiàn)這種立法理念[13]。而這樣的原則性法典必然會帶來大量的“伸縮性概念”1，這就需要民事習(xí)慣以解釋性的任意性規(guī)范的形式出現(xiàn)，對立法進行進一步的解釋和闡明，通過這一方法確保民法典穩(wěn)定與變動性的平衡，保持民法典的生命力。

現(xiàn)有的民事立法中已經(jīng)有解釋性的任意性規(guī)范來解決這一問題，以“約定不明確的依照習(xí)慣”、“規(guī)定不明確的依照習(xí)慣”等方式出現(xiàn)。在《合同法》第62條中有這樣的表述：“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。”其中行業(yè)標準、通常標準實際上是民事主體在民事實踐中自發(fā)形成的，具有民事習(xí)慣性質(zhì)的規(guī)范。這時候民事習(xí)慣就是以解釋性的任意性規(guī)范形式出現(xiàn)的。

3. 強制性規(guī)范：“民事主體應(yīng)當(dāng)……”

對于具有普遍性，已經(jīng)涉及公共利益的民事習(xí)慣應(yīng)采取強制性規(guī)范的規(guī)范形式來直接認可、吸收，以確定其運用條件、方式、撤銷條件、責(zé)任分配和責(zé)任承擔(dān)方式等。例如在親權(quán)規(guī)則中的彩禮規(guī)則，作為一種普遍存在的現(xiàn)象在學(xué)術(shù)研究中已經(jīng)成為一個熱點，這是我國傳統(tǒng)婚姻法的規(guī)則化石，是我國傳統(tǒng)文化的集中表現(xiàn)。而且在司法實踐中這一問題已經(jīng)被司法機關(guān)通過司法解釋進行了規(guī)定。但是在目前的民事立法中，有關(guān)彩禮的規(guī)范卻始終難以進入立法視野，作為婚前財產(chǎn)贈與具有特殊性，與一般的財產(chǎn)贈與不同，應(yīng)當(dāng)在民事立法婚姻法律中得到明確的確認，可以通過民事調(diào)查確定其贈與方式、撤銷方式、撤銷條件、責(zé)任承擔(dān)方式等，而此類規(guī)范必然以“民事主體應(yīng)當(dāng)……”的模式出現(xiàn)。將彩禮置于財產(chǎn)贈與規(guī)范中進行理解和適用。立法者對這類民事習(xí)慣視而不見實際上體現(xiàn)了其以國際上的普遍立法規(guī)范為參照的思維模式，后果就是以移植法律的框架和模式來對民事習(xí)慣削足適履。另外類似的還有繼承方面的習(xí)慣，我國民法典分則有關(guān)繼承法的修改必須注意民間習(xí)慣的吸收，通過強制性規(guī)范的形式來認可民間社會在繼承人范圍和順序、遺產(chǎn)范圍、遺囑、遺產(chǎn)債務(wù)等方面極具民族性的獨特習(xí)慣，以保持民法典的民族性。

三、復(fù)雜認可的規(guī)范語詞選擇

“一個語言表述之所以創(chuàng)造了規(guī)范性，是因為它以某種特有的方式將不同的縫隙結(jié)合在一起，所謂的特有方式就是通過語言之規(guī)范功能詞例如應(yīng)該、禁止、允許、授權(quán)、權(quán)利、義務(wù)等將經(jīng)驗內(nèi)容表述為義務(wù)語句?！盵14]通過協(xié)調(diào)一致的規(guī)范語詞構(gòu)建規(guī)范才能保證立法的準確和嚴謹，保證法律體系的有效和穩(wěn)定。因此，有學(xué)者指出“規(guī)范體系源自于規(guī)范命題，規(guī)范性命題源自于規(guī)范詞，規(guī)范詞是規(guī)范體系的根基”[15]（P25）。

首先從詞義角度看，民事習(xí)慣認可的規(guī)范語詞選擇需要辨別的是“應(yīng)當(dāng)”還是“可以”?！皯?yīng)當(dāng)”一詞表示一種明確的唯一的指引，而“可以”一詞在授予權(quán)利時表示“可以選擇，也可以不選擇”，即“可以”在授予權(quán)利時包含“可以不”的意思[16]（P25）。無論補充性任意性規(guī)范還是解釋性任意性規(guī)范，都是表達一種明確的指引，例如在前面提到了《合同法》第61條中不能包含“約定不明的，依照民事習(xí)慣”，在約定不明確的就必須按照民事習(xí)慣，若此處以“可以”一詞作為規(guī)范語詞，就會導(dǎo)致“可以按照民事習(xí)慣，也可以不按照民事習(xí)慣”，這就導(dǎo)致了條文的無效。一般認為任意性規(guī)范應(yīng)該以“可以”進行表達，以表示其授予自由選擇權(quán)利的性質(zhì)。但是，我們必須注意的是任意性規(guī)范并不是“任意”的。已有學(xué)者指出任意性規(guī)范與授權(quán)性規(guī)范不同[15]（P57），授權(quán)性規(guī)范是具有限制性的，任意性規(guī)范也是有限制性的。通過“應(yīng)當(dāng)”的規(guī)范表達明確民事習(xí)慣的運用條件、任意性規(guī)范的強制性?！斑@主要是學(xué)者過于夸大了任意性規(guī)范在私法自治中的作用，從而忽略了任意性規(guī)范所具有的強制性”，“針對當(dāng)事人所沒有協(xié)商的內(nèi)容，任意性規(guī)范當(dāng)然適用，這就是任意性規(guī)范的強制性”[17]。

其次，從立法目的來看，對于強制性規(guī)范模式的認可的規(guī)范語詞是“應(yīng)當(dāng)”，即將民事習(xí)慣納入正式法律后就對民事主體產(chǎn)生了義務(wù)性規(guī)范要求，例如將典權(quán)列為物權(quán)之一后，民事主體再采用典當(dāng)?shù)姆绞竭M行交易時就必須遵守法律關(guān)于典當(dāng)方式、期限等方面的規(guī)定。同時，任意性規(guī)范的表達也應(yīng)選擇規(guī)范語詞“應(yīng)當(dāng)”。“任意性規(guī)范設(shè)計的首要目的是確定性，該種確定性主要表現(xiàn)為規(guī)范本身含義與權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定性，是利益平衡得以實現(xiàn)的基本前提”[10]。補充性的任意性規(guī)范是“在當(dāng)事人未就相關(guān)事項作出自主決定時，替代當(dāng)事人自主決定的任意性規(guī)范”[8]，解釋性任意性規(guī)范“屬于協(xié)調(diào)合同當(dāng)事人之間利益關(guān)系的法律規(guī)范……發(fā)揮讓當(dāng)事人不明確的意思表示變得清晰確定的作用”[8]，二者的目的都是對民事主體的行為模式進行確定。民事立法一旦通過補充性的任意性規(guī)范認可了某一種民事習(xí)慣，那么在具體案件中，當(dāng)法律規(guī)定的標準都滿足時，當(dāng)事人就必須按照民事習(xí)慣來行使權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，這里實際上也為民事主體設(shè)置了義務(wù)，民事主體不能隨意違背已經(jīng)形成的良好民事習(xí)慣。如果補充性的任意性規(guī)范不具有這樣的強制性，后果就是民事主體“任意”地對待民事習(xí)慣，對自己有利時堅決主張，對自己不利時棄如敝履，這種“利己解釋”無疑會導(dǎo)致自由的濫用，大大提高主體交往的博弈成本，而“反復(fù)無?！钡摹叭我鈶B(tài)度”也必然導(dǎo)致誠信精神的流失。因此，在規(guī)范語詞的選擇時必須采用“應(yīng)當(dāng)”一詞來表達補充性的任意性規(guī)范的這種限制性。

最后，從司法視角來看，任意性規(guī)范必須承擔(dān)構(gòu)造裁判規(guī)范的任務(wù)，在審判中做出明確的指引，才能保障司法的權(quán)威。司法的依據(jù)必須準確一致，例如前述《合同法》第61條“不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”，這句話的實際含義就是“不能達成補充協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同條款或交易習(xí)慣確定”，不以“應(yīng)當(dāng)”來確立民事習(xí)慣的優(yōu)先地位，就會造成用法者的理解差異，在司法中各方都采取“利己解釋”來實現(xiàn)自己的訴訟主張。而法官缺乏確定的依據(jù)，適用民事習(xí)慣就會引起對正當(dāng)性合法性的懷疑，在司法實踐中就會造成司法習(xí)慣適用上的不明確，導(dǎo)致對交易習(xí)慣的適用總是“能用不能說”，甚至在司法實踐中直接忽視民事習(xí)慣。

結(jié) 語

對民事習(xí)慣的認可需要復(fù)雜規(guī)范處理之外，還需要注意用立法明確民事習(xí)慣運用的邊界?！凹词箛曳▽γ耖g法的禁止態(tài)度，也意味著一個深刻的事實：國家法不是對民間法不聞不問，它對某些民間法的禁止，本身就是法律的一種態(tài)度，是法律對民間法的規(guī)范形式。因此學(xué)者們應(yīng)當(dāng)關(guān)注這些禁止性規(guī)范，而不是面對其麻木不仁。”1

根據(jù)民法規(guī)范理論，對民事習(xí)慣的限制需采用禁止性規(guī)范模式，但這種禁止也是復(fù)雜的。對民事習(xí)慣禁止的規(guī)范應(yīng)對分析也是復(fù)雜的，鑒于篇幅不再展開，筆者將撰文另述。

參 考 文 獻

[1] 魏治勛：《民間法思維》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2010.

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[15] 魏治勛：《禁止性法規(guī)范的概念》，濟南：山東大學(xué)博士論文，2007.

[16] 喻中：《論授權(quán)規(guī)則》，濟南：山東大學(xué)博士論文，2006.

[17] 許中緣：《論任意性規(guī)范——一種比較法的視角》，載《政治與法律》2008年第11期.

[責(zé)任編輯 李宏弢]

Abstract： Cognition of civil customs is very significant in the compilation of civil law code and should be analyzed from regulatory level specifically. The practice of civil customs is very complicated and can be classified into three types： civil custom involving interest of civil subject， that involving interest of autonomous organization and that of social public benefit. Different cognitive patterns should be adopted of the three. According to theory of civil law， cognition of civil habits embody in complementary random regulation， explicative random regulation and compulsory regulation. In choice of regulative word， “should” is the right one for the three， the cognition of civil habit does not mean lack of control but should be restricted by banning regulation.

Key words： civil habit， compulsory regulation， random regulation