英美日大學章程的語用模糊與軟法泛化

周子倫 張芳

摘 要：英美日大學章程條款中都存在著大量的模糊語，包括名詞性的法律術語、法律概念、修飾性的形容詞、副詞以及概括性的動詞，這些模糊詞會導致大學章程在表述上的模糊，從而導致大學章程在適用上的困難，最終使本來就是軟法的大學章程變得更軟，難以產生應有的效力。

關鍵詞：大學章程；語用模糊；軟法泛化；效力

中圖分類號：H03 文獻標識碼：A 文章編號：2095-7394（2017）03-0006-06

軟法的最大特點是沒有國家強制力，如弗朗西斯·辛德（Francis Synder）所闡述：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則。”[1]簡·克萊伯斯（Jan Klabbers）1996年和1998年分別發(fā)表了《軟法的多余性》[2]和《軟法并不能大行其道》，提出了軟法對硬法的輔助作用。[3]杰弗里·唐奧夫（Jeffrey L. Dunoff）和馬克·波拉克（Mark A. Pollack）認為法律可以從具有法律約束力和內容十分明確的義務，一直漸變到語義模糊、內容發(fā)散的勸告性準則[4]，即“在法律上不構成強制須履行的權利和義務”[5]。軟法（soft law）這一術語是在與硬法（hard law）相對的意義上加以使用的[6]，較之于硬法，軟法有如下顯著特征：第一，軟法的制定主體一般不是國家正式立法機關，而是超國家的和次國家的共同體；第二，軟法的制定過程具有更高的民主協(xié)商性；第三，軟法不具有國家強制力，不由國家強制力保障實施，而是由人們的承諾、誠信、輿論或紀律保障實施；第四，作為一種次國家法，盡管軟法在根本上要接受硬法的規(guī)制，軟法爭議也無法絕對排斥司法的最終裁決。軟法爭議不是由法院裁決，而是由民間調解、仲裁機構處理或爭議當 事人自行協(xié)商解決。[7]

大學章程屬于軟法范疇。英國大學法人地位或是皇室批準特許狀，或通過議會批準或經過注冊登記以公司法人形式存在的學院。美國的公立大學或是政府機構，或依州法律建立，或是公共信托機構。大學章程在普通法系中一般叫做Ordinance，即地方性法規(guī)或Statutes。從詞源和語義學的角度來看，Statute 暗含有州、地方、行政區(qū)域范圍的意味，也稱作Bylaws、Charter和Legislation。大學章程是英國大學內部的規(guī)章制度?！杜＝蛴⒄Z字典》（Oxford English Dictionary）解釋稱Bylaws 是古斯堪的那維亞語，首次出現(xiàn)在丹麥法律中，盡管啟 用最早，其意思也不很明確。在瑞典語中，By是“村莊”的意思，后來其意思可能被遺忘甚至被杜撰了，但是從現(xiàn)代英語詞匯學、語義意義上看，前綴by包含有附屬的意義。[8]“法律性的軟法”分為三類，即模糊的“軟法”、法律后果缺失的“軟法”以及缺乏強制力的“軟法”。所謂模糊的“軟法”，指法律規(guī)定不夠明確的法鋒規(guī)范。[9]法律語言傳達了立法者的追求和理念，法律規(guī)定的不明確可能帶來的后果有二：一是適用該法條者無所適從，有可能會直接避免使用該法條；二是適用該法條者由于法律規(guī)定不明確而產生了與立法者預期完全不同的誤解，從而誤用該法條。

一、法律概念和名詞模糊

法律概念，是對各種法律事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權威性范疇。法律概念與日常生活用語中的概念不同，它具有明確性、規(guī)范性和統(tǒng)一性等特點。法律概念是構成整個法律體系的原子，是法律知識體系中最基本的要素。大學章程作為軟法，也具有各式各樣的概念，組成大學章程的法律關系，這些名詞可以完成大學章程的表達功能、認識功能、完善功能、主體概念關系概念、客體概念和事實概念等。這些名詞性法律概念具有普遍性、確定性和形式合理性的同時，也具有模糊性和不確定性。確定性是指法律規(guī)范的表述是明確的，不模棱兩可。但是模糊性是法律語言所不可能克服的，也是必要的，其后果就是在適用章程的時候往往無所適從。大學章程法律概念最為明顯的特征是規(guī)定了數目繁多的行為主體，如各式委員會以及委員會成員的權利義務，耶魯大學有長期職員委員會、教授委員會；牛津大學章程第二章第一條將大學中的成員組成分為五類：學生成員、普通成員、評議會成員、教職員大會成員以及其他的成員。這些組織包含各類校內成員的代表，參與章程的執(zhí)行履行職責和享有權利，但是不可否認的是，這些名詞的內涵和外延是沒有邊界的，這些行為主體依照章程為或不為而產生的章程規(guī)定的模糊或缺失，使得章程變成軟法之軟法。

再如牛津大學章程中的上訴法院有權處理學校因章程引發(fā)的各種爭議，旨在處理上訴事件的范圍以及權力，認可、撤銷或者替代法院可能做出的爭議性判決，裁定章程適用過程中引起的爭議糾紛。正如德沃金在《法律帝國》中提到：“法律的疑難問題沒有正確的答案而只有不同的答案，洞察力終究是主觀的，它只是某個法官在某一天覺得正確的東西，有的比較對，有的比較差?！盵10]校內部的上訴法院應由管理層所制定的五個非校內專業(yè)人士組成，而實際操作中，上訴法院處理各種爭議的職權和處理的爭端的規(guī)定含糊，如various dispute（各種爭議）、controversial judge（爭議性判決）等不一而足。章程中存在的模糊語言給上訴法院的“權力濫用”或變相立法的權力，甚至故意鉆章程模糊表述的空子，而給大學運作造成不良的影響。

康奈爾大學章程規(guī)定大學在下列情況下要召開緊急會議：停工或其他嚴重損害公眾健康、安全或兩者兼有的事件或重大災難、行政紀律事項，包括但不限于需要立即予以重視的提議規(guī)定和未決訴訟。但是在章程中沒有規(guī)定緊急會議的概念含義，使得緊急會議本身及其中間所牽涉的名詞如公眾健康與安全、重大災難等成為模糊的法律概念、法律名詞或法律事件，其緊急程度也難以判別。英美日大學章程都規(guī)定了大學的目標，很多都是概括性的口號式的模糊話語，如美國耶魯大學的“知識的傳授、保護與創(chuàng)造”、牛津大學的“服務于全世界”、倫敦大學“培養(yǎng)杰出領袖型人才”的使命，東京大學的“學問の自由に基づき、真理の探究と知の創(chuàng)造を求め、世界最高水準の教育”等實際上都是一種寬泛的模糊表述，是宣示性和指導性的規(guī)定，而對于違反這些義務所應當承擔的責任卻缺乏明確的規(guī)定，很難劃出其界限，沒有任何標準來衡量其目標是否能實現(xiàn)，使得大學章程的操作和適用效果大打折扣，淪為軟法中的軟法。

二、形容詞模糊

形容詞是很多語言中主要詞類的一種，用來描寫或修飾名詞或代詞，表示人或事的性質、狀態(tài)、特征或屬性，常用作定語，也可作表語、補語或狀語。形容詞本身就具有模糊的特性。1965年，美國科學家扎德（L. Zadeh）提出模糊集的概念并從語言的模糊性中得到啟發(fā)而提出了模糊理論，后來萊考夫（Lakoff）把模糊語定義為：模糊語就是把話語變得更模糊。模糊性在大學章程中的運用體現(xiàn)在形容詞等詞性，這些形容詞表示事物的性質或者狀態(tài)，事物的性質與狀態(tài)都是事物發(fā)展變化過程中所顯現(xiàn)出來的一種過程性存在，是一個不斷運動變化的動態(tài)過程，因而，所有的形容詞都具有模糊性。當不能準確而完整地表達大學章程所要說明的現(xiàn)象時，就需用概括性形容詞和副詞狀語詞組，其含義帶有明顯的模糊性，如proper（適當的）、many（許多）、serious（嚴重的）、more or less（或多或少）、roughly（粗略地說）、relatively（相對的，比較地）、somewhat（一點，幾分）、mostly（多半，大部分）、strictly speaking（嚴格地說）、basically（基本上）、particularly（特別、尤其）、hardly（幾乎不）等。在規(guī)定數量、期限和范圍時，也免不了要使用within（以內）、below（以下）、not less than（以下）、outside（以外）等模糊性詞語，而這些表述本身是不精確的，但他們在章程中卻占有一定的比例，其模糊性如同一個陰影地帶，這個陰影地帶也被稱為一個模糊區(qū)域，它存在于能夠被清晰表達的區(qū)域和不能被清晰表達的區(qū)域之間，這個模糊表述也被稱作一種隱喻。[11]哈特通過模糊表述這個隱喻說明了一個重要的問題，當事人不恰當地使用模糊詞語，容易產生紛爭，會導致權利義務無法明確，容易導致章程規(guī)范的運作，不利于大學章程正確實施。

在英美大學章程中，形容詞necessary（必要的）分別在牛津大學章程、美國賓州大學章程中出現(xiàn)17次和8次；Appropriate出現(xiàn)在牛津大學章程60次，賓州大學章程6次；Other出現(xiàn)在賓州大學章程5次，牛津大學章程201次，紐卡斯爾大學章程45次；Proper出現(xiàn)在牛津大學章程27次紐卡斯爾大學6次，賓州大學章程6次。大學章程的條款應該盡量精確，精確性對于確定法律權利和義務的內涵及外延十分重要，它能夠限制大學章程當事人在遵循其特定義務或承諾時的自主權。對于作為軟法的大學章程而言，即便它不具有很強的法律約束力，只要有精確的規(guī)則，就意味有著更強的約束效力。反言之，章程在內容上的模棱兩可或表述含糊，可能會加深實施主體對應履行義務的錯誤理解，從而背離最初的實施目的，并且更輕易地逃避義務或承諾。如牛津大學章程（Statutes and Regulations）中的條款4. The University has the power to do all things permitted by law which are necessary or desirable to promote its objects.（大學有權做法律所允許的一切事情，這是必要的或可取的，以促進其辦學目標。）其中的necessary 和 desirable即是很含糊的表述，會造成牛津大學在此條款的范圍內濫用職權，儼然“老子天下第一”，有悖其獨立性和理性，法律固然有法不禁止即可為的理念，但是necessary和desirable在是與非之間就有個灰色的陰影地帶，連在一起既可以使牛津大學擁有觀法的權利，不可否認的是也會引起濫權之虞，一旦超過一個社會容忍的度，牛津大學章程就起不到應起的作用，甚至是適得其反。所以大學章程規(guī)則的精確性要求必須十分清晰且準確地界定所要求、授權和禁止的對象。[12]再如Appropriate也是個模糊語，按照《柯林斯英漢雙解大詞典》，Appropriate的含義是1.suitable for a particular person or place or condition etc；2.appropriate for achieving a particular end； implies a lack of concern for fairness；3.meant or adapted for an occasion or use；4.suitable and fitting；5.being of striking appropriateness and pertinence，表示適當、適宜，如appropriate technology（適用技術；適宜技術；適當科技）、appropriate time（合適的時間；適當的時間；適宜時間）、if appropriate（如果有的話；如果適當；在適當情況下）。在牛津大學章程中，Appropriate出現(xiàn)了60次之多，如校長和副校長的職權時的規(guī)定“（c） if it appears to the Vice-Chancellor appropriate to do so and if the member of the academic staff agrees in writing that the matter should be dealt with by the Vice-Chancellor in that way”（若校長認為適當，且學術成員有書面同意，該事項須由副校長處理。）恰當的程度很難界定，這樣就會有校長和副校長在處理學術事務的時候不知所措，會影響相關校務事情是否得到及時和恰當的處理。再如耶魯大學章程規(guī)定大學和社會的關系：and at all Times in all Suitable ways to encourage the Said School in some convenient Place in this Colony（并在任何時候都以適當的方式鼓勵當地的地方殖民地學校以方便的身份參與學校的事務）。Suitable ways（恰當方式）、in some convenient place（在某個方便的地方）很難確指什么方法、什么是方便。具體見表1。

章程中經常使用的模糊語言還包括during reasonable time（在一個合理期間內），它指的是一個處在相同行業(yè)、受過中等教育的理性人（reasonable man）認為的一段合理的時間，具體這段時間多長，章程適用時很難根據個案的具體情形加以確定，甚至可以造成互相爭執(zhí)和扯皮的現(xiàn)象，使章程這一軟法更加軟。東京大學章程的“世界最高水準の研究”“最先端の研究成果”“必要な基盤的経費”“運営に関する基本原則であり”“世界最高水準の教育を追求する”中的形容詞更多是一種含糊的表述。

三、副詞和狀語的模糊

副詞（Adverb）是指在句子中表示行為或狀態(tài)特征的詞，用以修飾動詞、形容詞、其他副詞或全句，表示時間、地點、程度、方式等概念。日本《東京大學憲章》對大學決策機構和程序的敘述較為簡單，不過還是能夠看到日本大學對權力制衡和多元利益主體決策的關注。

牛津大學章程的for good cause（有充分的理由）、for any other reason（由于其他原因）、within a reasonable time（在合理的時間內）、as it may from time to time think fit（認為恰當的時間的）、without reasonable cause（沒有恰當的理由）中的副詞和狀語固然能起到修飾的作用，但在章程中和實際適用時如何能保持各個主體間的權利平衡，促進大學的教學科研工作而非權責不分和扯皮推諉，這些副詞的作用則很難明細權責劃分，表現(xiàn)為法律的“不確定性”（indeterminacy）。而東京大學章程的“國民と社會から付託された資源を最も有効に活用し（最有效地利用國民及社會所托付的資源）”、“広く世界の要請に的確に対応して（的的確確地應對世界范圍的廣大要求）”、“アジアとの連攜をいっそう強め（進一步加強與亞洲的合作）”也是非確定性、非決定性和模糊的宣示性指導條款，淪為軟法條款，其實起不到實際作用。具體見表2。

四、動詞模糊

海德格爾就說過：“世界的存在是不可表達的，語言永遠也不能表達世界的本來面目?！庇⒚廊照鲁讨杏嘘P辦學目標和辦學功能的條款中的動詞詞組多為宣示性和指導性的規(guī)定，而對于違反這些規(guī)定所應當承擔的責任卻缺乏明確的規(guī)定。具體見表3。

如東京大學憲章規(guī)定：東京大學は、學問の自由に基づき、真理の探究と知の創(chuàng)造を求め、世界最高水準の教育·研究を維持発展させることを目標とする。（東京大學追求學術的自由，真理的探索和知識的創(chuàng)造，以維持世界最高水平的教育、

研究作為目標）。一是大學章程無法完整將其服務社會準確表達出來，如“追求”“探究”“創(chuàng)造”“高水準”“維持発展”以及倫敦大學的大學的目標 “依賴核心學術機構和重要活動，通過教學與研究來提高大學的教育水平、促進知識和學習的進步，并鼓勵實現(xiàn)和維持最高的學術水平，為了實現(xiàn)這些目標，本大學將為各學院的利益提供服務和支持”中的動詞“依賴”（rely on）、“促進”（promote）、“鼓勵實現(xiàn)和維持”（encourage and maintain）等動詞會產生不知所云的模糊印象；二是大學章程本身的語言具有模糊性，無法準確地將所要反映的事物所指（referee）再現(xiàn)出來，它所能表達出來的意義“能指”往往與“所指”是不一致的，有裂縫（gap），有時二者幾乎完全脫節(jié)，很難達到同一關系。加上大學章程文字語言的運用還要遵循固定的程式，表達方式、詞匯大受鉗制，要找到準確反映章程意圖的文字更加困難。章程所調整的社會關系是一種復雜的社會現(xiàn)象，是一種模糊數量關系，不能用傳統(tǒng)的精確數學方法消除其模糊性所以，章程條文往往無法準確傳遞章程制定者的本意，詞不達意的現(xiàn)象不可避免而導致章程的軟化。

五、結論

大學章程中的法律概念、原則或標準過于抽象、存在歧義和模糊性。這種不確定性在抽象的章程條款中較為普遍原因之一是法的概念和法律名詞本身就是模糊性的，其二是語言本身也具有模糊的特點。大學章程的目的就是要明確相關主體的權利和義務，如果條款語言自身模糊不清，語義混淆，那么大學及其與社會其他主體所建立起來的社會關系就很難擁有一個清晰的條理來作為判斷依據，其權利和義務的關系也就很難進行明確，使大學章程在現(xiàn)實中難以操作，而不能操作的法律法規(guī)如同軟法中的軟法。語言的模糊性有可能使大學章程偏離大學法治的標準，甚至將損害大學本身、教師和學生的合法權利，繼而影響整個大學的正常運作和穩(wěn)定。

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Vagueness in English American and Japanese Charters and Their Features of Soft Law

ZHOU Zi-lun， ZHANG Fang

（School of Foreign Languages， Jiangsu University of Technology， Changzhou 213001， China）

Abstract： Vagueness exists in the language of the English American and Japanese charters of the Universities， including legal terms and concepts， modifying adjectives， adverbs and verbs in general. These words will lead to fuzzy representation of university charters and to the difficulties in applying the charter of the University. Therefore， the charters of the universities become softer laws and will be difficult to produce due effect.

Key words： charters of the universities； pragmatic vagueness； generalization of soft law； effect

責任編輯 徐 晶