從舉證要求看企業(yè)商業(yè)秘密管理

董慧杰

曾經(jīng)流傳一個故事，在八十年代中期，為加快葡萄酒產(chǎn)業(yè)的建設(shè)和提高葡萄酒質(zhì)量，長城葡萄酒公司被輕工業(yè)部要求到各個葡萄酒廠宣講并指導葡萄酒生產(chǎn)工業(yè)和技術(shù)。這個故事在市場經(jīng)濟環(huán)境下，成為了一個笑話。在以知識和信息為導向的商業(yè)環(huán)境中，企業(yè)必須保護自己的商業(yè)秘密，才能維持其競爭優(yōu)勢，如何保護自己的商業(yè)秘密，成為許多企業(yè)面臨的重大挑戰(zhàn)。根據(jù)中國裁判文書數(shù)據(jù)顯示，自2012-2017年審結(jié)商業(yè)秘密案件共686件，其中民事案件579件，刑事案件107件。裁判文書自2014年起開始全面公開，上述案件數(shù)量并不能反映全貌，但從上述數(shù)據(jù)我們可以看出，商業(yè)秘密案件數(shù)量與企業(yè)對商業(yè)秘密保護的需求程度不成正比；這其中，保護意識和保護手段的匱乏恐怕是主要原因。我們可以從法院的判決看出其中的端倪，商業(yè)秘密民事案件中，一審原告的勝訴率只有14%，原告訴訟請求未獲支持的占86%；涉及商業(yè)秘密的刑事案件中，一審被判決有罪的占85%。從民事案件和刑事案件的判決統(tǒng)計來看，眾多企業(yè)希望自己被侵權(quán)的案件通過刑事途徑來解決的主要原因，民事案件中原告過低的勝訴率挫傷了企業(yè)通過法律途徑保護自己商業(yè)秘密的積極性。

1. 涉及商業(yè)秘密的民事案件中，原告的勝訴率之所以低，主要是由于商業(yè)秘密案件的特點和我國司法體制中舉證責任的分配所決定的。按照商業(yè)秘密的定義（《反不正當競爭法》第10條第3款：“…是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”）及1995年國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行文的若干規(guī)定》中所列的侵犯商業(yè)秘密的行為（（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）與權(quán)利人有業(yè)務關(guān)系的單位和個人違反合同約定或者違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（四）權(quán)利人的職工違反合同約定或者違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。），在侵權(quán)行為引起的商業(yè)秘密訴訟中，原被告雙方需舉證的內(nèi)容包括：

2. （1）原告擁有該商業(yè)秘密；

3. （2）原告已經(jīng)對該商業(yè)秘密采取了合理的保密措施；

4. （3）被告對該商業(yè)秘密沒有合法的使用權(quán)；

5. （4）被告實施了侵權(quán)行為；

6. （5）被告主觀上存在過錯；

7. （6）被告的侵權(quán)行為對原告的經(jīng)營產(chǎn)生了損害后果。

原告對上述侵權(quán)之訴構(gòu)成要求均有證明義務，使得原告的舉證責任無比沉重。由于法院往往只采信書證，證人證言（包括專家意見）的證明力很弱，這對于必須由證人或?qū)＜易髯C的原告非常不利。其次，由于商業(yè)秘密案件具有秘密的特點，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中被告的侵權(quán)行為具有隱蔽性，而中國的訴訟制度中沒有向訴訟各方提供從對方取證的有效機制，或正式的證據(jù)搜集程序。實踐中，被告通常會拒絕提供對其不利的任何文件，原告又很難進入對方企業(yè)進行調(diào)查以取得證據(jù)，在很多案件中原告根本無法完成自己的舉證責任導致訴訟請求無法獲得法院支持。商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的舉證任務相當繁雜，多樣化的商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟也使商業(yè)秘密侵權(quán)案件呈現(xiàn)出“三難”態(tài)勢：原告舉證難、被告抗辯難、法官審理難。

本文希望從原告舉證責任幾個難點進行分析，提出企業(yè)應采取哪些措施來保護自己的商業(yè)秘密。

首先談談企業(yè)對其商業(yè)秘密需要采取的保密措施。在眾多的實際案例中，權(quán)利人的訴求無法獲得法院的支持，是由于自己并未對商業(yè)秘密采取保密措施或并未采取合理的保密措施。在周某某與西安愛潤建材科技公司侵犯商業(yè)秘密案中，陜西省高級人民法院認定“周某某所提供的工作筆記中的試驗紀錄、筆記本的保管情況及西飛知識產(chǎn)權(quán)管理條例等，不足以證明其對涉案技術(shù)采取了保密措施，故其主張愛潤公司侵犯其商業(yè)秘密的訴訟請求缺乏證據(jù)證明?！薄娟兾魇「呒壢嗣穹ㄔ海?009）陜民三終字第44號）】

1. 從近年的統(tǒng)計數(shù)字來看，由于企業(yè)內(nèi)部人員的侵權(quán)行為導致商業(yè)秘密侵權(quán)案件占全部案件的78.25%，由企業(yè)外部的人員實施的商業(yè)秘密侵權(quán)案件占21.75%，由此可見內(nèi)部員工侵權(quán)是企業(yè)商業(yè)秘密泄露的主要原因，任何企業(yè)的員工都不可避免地接觸或知悉本企業(yè)的一些商業(yè)秘密。因此，現(xiàn)有員工和已經(jīng)離職員工泄露商業(yè)秘密的風險很大。員工跳槽時帶走企業(yè)的商業(yè)秘密是其中最主要的表現(xiàn)形式。針對這種現(xiàn)象，企業(yè)要想保護好自己的商業(yè)秘密首先要做好防止員工的泄密工作。當出現(xiàn)由于人員流動造成商業(yè)秘密侵權(quán)，權(quán)利人應當對其采取的保密措施承擔舉證責任。權(quán)利人必須證明采取了具體的保密措施，所采取的保密措施在當時、當?shù)靥囟ㄇ闆r下是合理和恰當?shù)模ㄍ踅?孫巍著.《論商業(yè)秘密侵權(quán)案件的舉證責任》）。保密措施的一般可以從以下幾方面來衡量：（1）對技術(shù)信息載體加強管理的有關(guān)制度；（2）對全體員工或技術(shù)人員明確提出過保密要求；（3）對涉及技術(shù)秘密的場所和人員制定嚴格的保密制度；（4）簽訂保密合同，明確權(quán)利義務。

防止雇員泄密首先要制定并實施有關(guān)信息安全的制度，并向員工開展信息安全教育，使員工具備充分的信息安全意識。只有員工意識到信息安全的重要性，才會遵守有關(guān)信息安全的規(guī)章制度。其次，要對所有員工提出明確的保密要求，建立信息的保密級別分類和識別系統(tǒng)，對需要保密的文件應標明保密標志，從而提醒接觸人員對該信息保密。標明保密標志可以幫助企業(yè)向法院證明其已經(jīng)采取合理和適當?shù)拇胧┍Ｗo商業(yè)秘密。法律雖不限定保密的種類和方法，也不要求保密措施萬無一失。只要權(quán)利人對商業(yè)秘密采取的保密措施客觀上能為相對人識別出來即可。但僅在有關(guān)材料上加蓋“秘密”字樣或者在存有保密信息的門上寫有“閑人免進”等字樣，而他人能在毫無阻攔的情況下，輕易接觸該保信息，則這樣的保密措施將不會被認定為合理。

值得注意的是，在實踐中很多企業(yè)與員工的勞動合同中只有競業(yè)禁止條款卻沒有保密條款。違反競業(yè)禁止協(xié)議的行為可能同時構(gòu)成違約與商業(yè)秘密侵權(quán)。雇員離職后違反了競業(yè)禁止約定，但并不必然構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)，原告仍需證明合同中所涉及的信息符合商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件。在上海富日實業(yè)有限公司訴黃子瑜侵犯商業(yè)秘密糾紛一案中【（2010）滬高民三（知）終字第45號】，上海高院亦明確“富日公司主張黃子瑜、薩菲亞公司采取不正當手段利用了其與日商“森林株式會社”的特定交易信息侵犯了其商業(yè)秘密，應首先證明其對上述信息采取了相應的保密措施。…富日公司主張其關(guān)于日商“森林株式會社”的特定交易信息為其商業(yè)秘密，并具體體現(xiàn)在雙方的銷售合同及相關(guān)附件中，應舉證證明其對上述合同及相關(guān)附件采取了合理、具體而有效的保密措施，例如限定知悉信息的相關(guān)人員范圍、對涉密信息載體采取加鎖等防范措施、在涉密信息的載體上標識保密標志、簽訂保密協(xié)議等措施，但本案中并無證據(jù)表明富日公司對上述合同及相關(guān)附件采取了相關(guān)保密措施。富日公司辯稱，其與黃子瑜簽訂的勞動合同第十一條系七對本案主張的商業(yè)秘密采取的保密措施，但本院認為，…該條款既沒有約定富日公司（甲方）哪些信息是商業(yè)秘密，也沒有約定黃子瑜（乙方）應對哪些商業(yè)秘密負有保守秘密的義務，故上述第十一條第一款之約定應認定為競業(yè)禁止條款?！?/p>

商業(yè)秘密案件中，另外一個舉證難點則是被告實施了侵權(quán)行為。由于受到取證手段的限制，權(quán)利人通常很難提供直接而且確鑿的證據(jù)證明被告實施了侵權(quán)行為。因為商業(yè)秘密不像專利等可以直接體現(xiàn)在公開銷售的產(chǎn)品上，其更多地體現(xiàn)在產(chǎn)品形成或銷售的過程中，這是發(fā)生在企業(yè)內(nèi)部的行為。權(quán)利人往往會求助于法院，通過訴前或訴中證據(jù)保全、現(xiàn)場勘驗的形式來取得侵權(quán)證據(jù)。通常情況下，法院在做出取證決定之前，為避免侵害無辜者的權(quán)利，要求權(quán)利人“提供初步證據(jù)，標準是權(quán)利人有‘合理的懷疑”。（王建梅 孫巍著.《論商業(yè)秘密的侵權(quán)案件的舉證責任》）國家工商行政管理局在1995年頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第5條第3款中，對商業(yè)秘密的舉證責任作出了突破性規(guī)定（權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認定被申請人有侵權(quán)行為。”）。根據(jù)這一規(guī)定權(quán)利人的舉證責任證明標準只限于“接觸+相似”。在常州市工商局處理的某機械廠投訴陳某侵犯商業(yè)秘密案中，權(quán)利人在申請查處時，提供了保密制度、與陳某簽訂的保密協(xié)議、某機械廠整經(jīng)機技術(shù)屬于高新技術(shù)的相關(guān)材料以及陳某在離職前任該廠分管生產(chǎn)、銷售的副廠長，具備接觸到該廠秘密的條件、陳某目前在甲公司任職情況、甲公司未經(jīng)技術(shù)開發(fā)即投產(chǎn)銷售同類產(chǎn)品的證據(jù)。依據(jù)上述材料，陳某的行為和甲公司的產(chǎn)品符合“接觸+相似”原則，工商部門有理由初步認定甲公司和陳某存在侵犯商業(yè)秘密的嫌疑，因此聯(lián)系公安部門制定了調(diào)查取證方案，通過實地調(diào)查取證，認定了甲公司和陳某的侵犯商業(yè)秘密行為。

作為權(quán)利人，應該如何準備并提交什么樣的證據(jù)才能滿足證明被告初步侵權(quán)的證據(jù)要求？簡單地說，權(quán)利人提供的證據(jù)要使法官相信侵權(quán)的事實已經(jīng)或可能發(fā)生。如果權(quán)利人提供的是被告侵權(quán)的直接證據(jù)，如在技術(shù)秘密案件中，原告提供了被告生產(chǎn)技術(shù)或產(chǎn)品配方，說明了證據(jù)來源，且表面審查與原告主張的商業(yè)秘密一致，則認為原告提供了侵權(quán)的初步證據(jù)；如果權(quán)利人無法提供侵權(quán)的直接證據(jù)，按照上述的“接觸+相似”原則，提供的侵權(quán)的間接證據(jù)，要求證據(jù)之間能互相聯(lián)系并印證最后滿足“接觸+相似”的要求，單一的證據(jù)不足以使法官相信侵權(quán)事實已經(jīng)或有可能發(fā)生。如權(quán)利人主張其商業(yè)秘密為產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，但僅提供了被告生產(chǎn)的與原告相同的產(chǎn)品，這不足以說明被告已經(jīng)侵犯了原告的商業(yè)秘密。原告必須證明被告有條件接觸過原告的商業(yè)秘密，如繼續(xù)舉證被告與原告的關(guān)系、被告產(chǎn)品的變化（從無到有，性能的變化）等，否則難以獲得法院的支持。

按照上述“接觸+相似”的舉證原則，企業(yè)在保護商業(yè)秘密上除需要加強內(nèi)部管理外，在合同談判、技術(shù)許可、代加工等商業(yè)行為中也要加強對商業(yè)秘密的保護，并盡可能多地留存書面證據(jù)。在合同談判中，經(jīng)常會將機密信息傳遞給對方，雖然《中華人民共和國合同法》規(guī)定了雙方的保密義務（《中華人民共和國合同法》第四十三條：當事人在訂立合同過程中知悉商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應但承擔損害賠償責任。），但仍然建議雙方最好簽訂一份保密協(xié)議，對商業(yè)秘密作出簡要描述，防止發(fā)生糾紛后，權(quán)利人缺少明確證據(jù)。在技術(shù)許可、代加工等其他商業(yè)活動中，建議先簽署保密協(xié)議，對商業(yè)秘密進行簡單描述并要求對方采取適當?shù)拇胧┍Ｗo商業(yè)秘密。