淺析期待可能性在中國(guó)的適用

摘 要 在西方法律格言中流傳著法律不會(huì)強(qiáng)求公民做不可能的事情，而在儒家文化盛行下的傳統(tǒng)中國(guó)也存在著諸如“親親得相首匿”的原則，即在親屬之間的隱匿窩藏的犯罪行為不負(fù)責(zé)任。雖然兩者表述不一，但卻有異曲同工之妙?！胺墒巧屏己驼x的藝術(shù)”，作為法的基本價(jià)值之一的正義，根據(jù)馬克思主義的原理其本身就是一致與不一致的統(tǒng)一。因此，“法律應(yīng)以一般正義為基礎(chǔ)，同時(shí)以個(gè)別正義為補(bǔ)充?！睂⑵浜诵乃枷敕糯蟮浆F(xiàn)代宏闊的刑法視野之中，就是本文所要探討的期待可能性的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞 期待可能性 刑事立法 規(guī)范責(zé)任論 罪刑法定原則

作者簡(jiǎn)介：賈涵，黑龍江大學(xué)法學(xué)本科，研究方向：民商。

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.288

一、期待可能性理論的形成與發(fā)展

（一）期待可能性理論的初步形成——以癖馬案為契機(jī)

期待可能性理念萌芽的產(chǎn)生最早可追溯到古典自然法學(xué)派代表人物霍布斯?；舨妓乖凇独S坦》一書(shū)中，初步闡述期待可能性本質(zhì)理念，雖然不是從阻卻事由的角度論述行為人可以得到寬恕的原因，但對(duì)期待可能性理論的形成奠定初步基礎(chǔ)。而真正為期待可能性理論的產(chǎn)生提供重要契機(jī)的是德國(guó)著名的“癖馬案”：

被告是一名馭馬者，被一位雇主雇傭駕馭馬車(chē)，他發(fā)現(xiàn)其中一匹馬有用馬尾纏繞韁繩并擺動(dòng)韁繩的惡癖，極其危險(xiǎn)，是癖馬，故而請(qǐng)求雇主更換，但雇主以辭退為要挾拒不更換，被告無(wú)奈，只得繼續(xù)工作。一日，途中該癖馬性情大變，被告竭力制止未果，癖馬掙脫韁繩，撞到路人并致其骨折。路人因此狀告被告，檢察院以過(guò)失傷害罪起訴，一審法院經(jīng)過(guò)審理，宣告被告無(wú)罪，檢察院認(rèn)為法院的判決有誤，提起上訴，二審法院維持原判，宣告被告無(wú)罪。理由是：不能期待被告不顧自己失業(yè)的危險(xiǎn)而拒絕雇主的安排，僅因被告認(rèn)識(shí)到癖馬會(huì)有傷人的危險(xiǎn)就確定被告承擔(dān)過(guò)失傷人的責(zé)任太過(guò)武斷，所以，被告不應(yīng)以過(guò)失傷害罪論處。

在當(dāng)時(shí)盛行心理責(zé)任論的德國(guó)，這個(gè)普通的案例引起了學(xué)者的普遍關(guān)注。依據(jù)心理責(zé)任論，該被告是應(yīng)負(fù)過(guò)失責(zé)任的，因?yàn)樗麑?duì)癖馬有監(jiān)督的過(guò)失。因此對(duì)于癖馬肇事傷人應(yīng)以過(guò)失犯罪論處。但一審及二審都對(duì)被告作出無(wú)罪判決，并闡述了裁判理由。判決理由雖然仍以心理責(zé)任論作為基礎(chǔ)，但實(shí)際上是對(duì)心理責(zé)任論的部分否定，至少增加了條件，而這個(gè)條件，正是期待可能性。最終判決不負(fù)責(zé)任的關(guān)鍵也在于我們不能期待被告不顧失業(yè)危險(xiǎn)而違反雇主命令。因而得出被告不負(fù)過(guò)失責(zé)任的結(jié)論。帝國(guó)法院判決理由公布以后，在德國(guó)學(xué)界產(chǎn)生了軒然大波，學(xué)者圍繞著判決的內(nèi)容進(jìn)行了深入的研究，這便促進(jìn)了心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論的過(guò)渡。

（二）期待可能性理論的全面發(fā)展——規(guī)范責(zé)任論的確立

期待可能性割斷了行為人對(duì)損害結(jié)果的可譴責(zé)性。癖馬案判決發(fā)表之后，從學(xué)者麥耶爾到學(xué)者弗蘭克都對(duì)期待可能性的理論展開(kāi)了研究，其中弗蘭克還提出概念“非難性”和“非難可能性”。德國(guó)學(xué)者施米特被認(rèn)為是期待可能性理論的集大成者，他對(duì)心理責(zé)任論的部分作出了重大的修改，摒棄了以前的心理責(zé)任論，堅(jiān)決采用規(guī)范責(zé)任論的立場(chǎng)。學(xué)者威爾澤爾最終完成了以期待可能性為核心的規(guī)范責(zé)任論，他從犯罪構(gòu)成中不再單獨(dú)采納心理責(zé)任論，而增加了規(guī)范責(zé)任的概念，由此規(guī)范責(zé)任論徹底確立起來(lái)。

綜上所述，心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論轉(zhuǎn)變的歷史過(guò)程也就是期待可能性理論的形成。規(guī)范責(zé)任論對(duì)刑事責(zé)任的追究條件較之心理責(zé)任論有所增加，作出了某種更為嚴(yán)格的限制。

（三）期待可能性理論現(xiàn)狀以及在中國(guó)的發(fā)展

在我國(guó)刑法中雖沒(méi)將期待可能性的概念明文列入，但是在司法實(shí)踐中應(yīng)該得到一定程度的適用，近年來(lái)發(fā)生了一些刑事案件中多少會(huì)看到期待可能性的適用空間。

現(xiàn)如今學(xué)者對(duì)期待可能性理論的研究有所增加，相關(guān)論文數(shù)量和相關(guān)著作也不斷涌入。至于我們可否將期待可能性引入我國(guó)還尚有爭(zhēng)議，但是對(duì)于司法實(shí)踐出現(xiàn)的刑事案件而言可以看到期待可能性有很大的適用空間，大部分學(xué)者都支持我們將該理論引入。然而，實(shí)踐中對(duì)該理論的急切渴求雖然會(huì)促進(jìn)我們對(duì)期待可能性的引進(jìn)日程，但我們卻不能太過(guò)急躁，理論的具體適用和適用空間的限定我們都需要進(jìn)一步解決?，F(xiàn)如今的尷尬之處在于我國(guó)刑法并沒(méi)有將期待可能性引入到法律條文之中，卻可以在司法實(shí)踐中看到它的身影，這是否有違我國(guó)的罪刑法定原則，又或者說(shuō)這樣的為被告人開(kāi)脫罪責(zé)對(duì)被害人的保護(hù)有無(wú)好處都是我們要研究的重點(diǎn)。

二、期待可能性理論基本問(wèn)題

（一）期待可能性在犯罪構(gòu)成體系的地位

在探討期待可能性在刑法犯罪構(gòu)成體系地位必然涉及到對(duì)犯罪構(gòu)成的爭(zhēng)論即期待可能性是積極表明犯罪成立的條件還是作為條件之外的違法阻卻事由，在此筆者不述，不過(guò)認(rèn)為期待可能性作為犯罪成立后的阻卻事由更為妥當(dāng)。

大陸法系中在犯罪論的有責(zé)性中對(duì)期待可能性理論加以論述。但中國(guó)全盤(pán)接納大陸法系而沒(méi)有與中國(guó)實(shí)際相結(jié)合對(duì)期待可能性進(jìn)行消化、吸收與改造。在具體適用上難免會(huì)有藥不對(duì)癥的情況。所以有必要立足于我國(guó)國(guó)情，運(yùn)用中國(guó)刑法理論來(lái)探討期待可能性的體系地位。作為犯罪責(zé)任的阻卻是由，期待可能性必然在刑法分則條文中得以反映。例如：財(cái)產(chǎn)犯罪中行為人盜竊、搶奪財(cái)物之后，毀壞財(cái)物或者偽造證據(jù)掩飾隱瞞犯罪所得，這些行為如果沒(méi)有侵害新的法益，刑法對(duì)此不予追究，也即不再評(píng)價(jià)其后的行為。這其中便看到了期待可能性的身影，我們無(wú)法期待行為人實(shí)施了財(cái)產(chǎn)犯罪之后不會(huì)將犯罪所得掩飾隱瞞掉，即使這樣的行為有礙司法偵查，刑法對(duì)此也不會(huì)予以追究。但是，對(duì)于近親屬對(duì)行為人的犯罪行為的掩護(hù)是否構(gòu)成幫助、偽造證據(jù)罪，雖然刑法條文近親屬的行為評(píng)價(jià)為犯罪，但對(duì)這種情況其實(shí)我們不能期待近親屬會(huì)大義滅親，筆者認(rèn)為在沒(méi)有造成更嚴(yán)重的后果的情況下，應(yīng)無(wú)罪處理。

由此可見(jiàn)，在我國(guó)司法實(shí)踐中期待可能性理論有大量的適用空間。

（二）期待可能性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是指判斷行為人在做出符合犯罪構(gòu)成要件的違法行為時(shí)是否有作出合法行為的可能性的標(biāo)準(zhǔn)。那么我們?cè)撊绾稳ソ缍ㄟ@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)呢？

一是以行為人本人為標(biāo)準(zhǔn)，在行為時(shí)我們要考慮到行為人的具體狀況，也即設(shè)身處地的去考慮在當(dāng)時(shí)的情況下能否期待行為人會(huì)作出適法的行為。但是行為人是具有特性的，以此為標(biāo)準(zhǔn)恐怕很難做到保護(hù)法益。

二是以理性人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，即理性人如若處在行為人的狀況下，是不是會(huì)作出適法行為，如果是，那么對(duì)該行為人也具有期待可能性，但若理性人也無(wú)法做出適法行為，那么對(duì)行為人便不具有期待的可能性。但是這樣的標(biāo)準(zhǔn)并沒(méi)有將行為人的個(gè)性體現(xiàn)出來(lái)，失去了期待可能性產(chǎn)生的意義。

三是法律規(guī)范說(shuō)，所謂的期待，不是行為人對(duì)自身的期待，而是法律規(guī)范對(duì)行為人的期待。以國(guó)家法律規(guī)定的基準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)去界定行為人的行為。但是法律規(guī)范本身就是一刀切的標(biāo)準(zhǔn)，同理性人標(biāo)準(zhǔn)一樣并沒(méi)有考慮到行為人的弱點(diǎn)和個(gè)性，這就違背了期待可能信的初衷。

其實(shí)，上述三種學(xué)說(shuō)只是期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的不同側(cè)面的展現(xiàn)。三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)分別是以資料為標(biāo)準(zhǔn)，以大多數(shù)人為基準(zhǔn)，以法規(guī)為標(biāo)準(zhǔn)。但三者絕不是對(duì)立的。最終站在人權(quán)保護(hù)的立場(chǎng)，根據(jù)行為人的具體情況，通過(guò)與具有行為人特性大多數(shù)人進(jìn)行比較，判斷對(duì)當(dāng)時(shí)的行為人能否期待其實(shí)施適法行為。

三、刑事立法中的人性關(guān)懷

法律在制定之初就應(yīng)當(dāng)兼顧到人情。在全面深化改革之際，我國(guó)提出依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，這就為國(guó)家的發(fā)展提供了充分的保障。依法治國(guó)也就意味著摒棄人治理念，強(qiáng)調(diào)法的統(tǒng)一適用性，其在刑事法律中集中體現(xiàn)即是“罪刑法定”原則，強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等，因此在實(shí)體法律方面不應(yīng)該引進(jìn)“期待可能性”理論，但基于刑事立法的謙抑性，在量刑上依然要考慮具體情況。在2012年刑事訴訟法修正案中，作為保障人權(quán)的補(bǔ)充，刑事訴訟法規(guī)定不得強(qiáng)制近親屬作證。為了使法、情、理可以達(dá)到更好的平衡，使民眾接受并自覺(jué)遵守法律，期待可能性理論才應(yīng)運(yùn)而生。但其適用范圍過(guò)于寬泛，在目前對(duì)期待可能性沒(méi)有更加深入研究的情況下，不宜以立法的方式加以肯定。

但值得注意的是，對(duì)期待可能性的研究意味著我國(guó)刑法學(xué)更加注重對(duì)人性的關(guān)懷，協(xié)調(diào)刑法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的矛盾，將人性的弱點(diǎn)考慮在內(nèi)，以達(dá)到法與情理更好的平衡，從而提升法的社會(huì)效果和國(guó)家的法治進(jìn)程。刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應(yīng)當(dāng)與人的本性相符合。人性要求人在行為時(shí)出于良知，并表現(xiàn)出善良，有愛(ài)的態(tài)度，立足于人性是刑法不可或缺的價(jià)值追求。法律調(diào)整、規(guī)范和服務(wù)的對(duì)象始終是人。若要充分發(fā)揮刑法的功能與價(jià)值，必須以人為本，既要保護(hù)法益，又要保障人權(quán)，我們要考慮到行為時(shí)的具體情形給予人性的弱點(diǎn)合理的寬容，絕對(duì)不可以照本宣科，使司法適用“一刀切”，僵硬化。只有這樣，法律規(guī)范才會(huì)被更好被遵守執(zhí)行。

因此，在全面推薦依法治國(guó)的大背景下，期待可能性作為保障人權(quán)的重要手段應(yīng)當(dāng)被刑法學(xué)界所珍重和探討。

四、總結(jié)

期待可能性理論是我國(guó)刑法理論中重要的問(wèn)題。它對(duì)于維持刑法兩大機(jī)能即保護(hù)法益和保障人權(quán)的平衡、對(duì)實(shí)現(xiàn)一般正義與個(gè)別正義的緩和、對(duì)行為人合理、正確的歸責(zé)等問(wèn)題具有十分重要的意義。儒家文化盛行下的傳統(tǒng)中國(guó)就存在著諸如“親親得相首匿”表明，我國(guó)的文化傳統(tǒng)注重人性的關(guān)懷，這與期待可能性的思想契合。近年來(lái)，隨著我國(guó)刑法理論的不斷研究，尤其是對(duì)犯罪構(gòu)成體系研究的深化，很多學(xué)者也開(kāi)始關(guān)注期待可能性問(wèn)題，并主張引入我國(guó)刑法。在近些年來(lái)，無(wú)論在理論還是實(shí)務(wù)界，期待可能性理論引起社會(huì)廣泛的關(guān)注。不難看出，對(duì)期待可能性理論的研究，將更加推動(dòng)我國(guó)刑法理論的發(fā)展與深化，從而更好的促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展。

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