法律移植重在博采眾長(zhǎng)，實(shí)現(xiàn)本土化

薛德樞

【摘要】法律移植是一種文化交流現(xiàn)象，但由于不同地域的不同民族在文化上存在較大差異，所以法律移植要想發(fā)揮積極作用，必須與本國(guó)文化相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)法律本土化。法律移植不能僅僅是照搬被移植的法律制度與原則，還要對(duì)被移植法律所根植的社會(huì)背景、社會(huì)價(jià)值取向以及法律理念等綜合考察，有所取舍，才能產(chǎn)生較好的移植效果。

【關(guān)鍵詞】法律移植 移植歷程 本土化 【中圖分類號(hào)】D92 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

隨著全球化的發(fā)展，國(guó)與國(guó)之間的聯(lián)系日益密切，不同民族之間文化的交流不可避免，這也帶來文化的沖突與融合問題，這其中也包括法律文化。法律文化的一個(gè)重要方面是法律移植，而法律移植必須進(jìn)行本土化。這也就意味著法律移植不能夠僅僅照搬國(guó)外的法律，而是需要對(duì)國(guó)外的法律理念進(jìn)行深入研究，并與我國(guó)的傳統(tǒng)法律文化相結(jié)合進(jìn)行再創(chuàng)造，最終使得移植后的法律能夠發(fā)揮效能。

法律移植本土化符合經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)，有利于推動(dòng)法律現(xiàn)代化

首先，法律移植的本土化符合經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)。經(jīng)濟(jì)全球化不僅僅是不同國(guó)家間經(jīng)濟(jì)相互聯(lián)系，而是彼此在經(jīng)濟(jì)發(fā)展上相互融合，這包括信息、技術(shù)以及人員流動(dòng)，還涉及到打擊國(guó)際經(jīng)濟(jì)犯罪、移民勞動(dòng)保護(hù)、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域。在這些領(lǐng)域，往往需要國(guó)與國(guó)之間共同協(xié)作，并遵守共同的規(guī)則與法律。這就帶來法律全球化現(xiàn)象，法律價(jià)值觀念、執(zhí)法原則與執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)等都在全球范圍內(nèi)走向趨同。在這樣的大背景下，我國(guó)要想?yún)⑴c經(jīng)濟(jì)的全球化，也必須制定與交往國(guó)家大致相同的法律，通過法律移植讓國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法接軌。

法律移植大致可以通過兩個(gè)方面實(shí)現(xiàn)：一是國(guó)內(nèi)法的國(guó)際化，即一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法律制度被其他地區(qū)廣泛使用，如上個(gè)世紀(jì)五六十年代，歐美國(guó)家去第三世界國(guó)家宣傳歐美立法及法律內(nèi)容，很多第三世界國(guó)家因此吸收和借鑒了歐美國(guó)家的法律。二是國(guó)際法的國(guó)內(nèi)化，也就是國(guó)際組織的一些條約被國(guó)內(nèi)所接受和使用，并成為國(guó)內(nèi)具有強(qiáng)制性的法律。如我國(guó)自加入WTO后，就接受了該組織的各項(xiàng)規(guī)章制度，并為此調(diào)整了國(guó)內(nèi)的法律制度。

其次，進(jìn)行法律移植有利于改善社會(huì)發(fā)展的不均衡性。世界各國(guó)的社會(huì)發(fā)展水平無疑是處于不平衡狀態(tài)的，而發(fā)展相對(duì)落后的國(guó)家要想追趕發(fā)達(dá)國(guó)家，需要移植發(fā)達(dá)國(guó)家的部分法律，這有利于促進(jìn)其發(fā)展。歷史的發(fā)展也表明，相對(duì)落后國(guó)家移植借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的法律能夠促進(jìn)本國(guó)社會(huì)的發(fā)展。如在中世紀(jì)，日本曾引進(jìn)中國(guó)盛唐時(shí)期的法律，而到了明治時(shí)期，日本又開始學(xué)習(xí)法國(guó)和德國(guó)的法律，這都曾成為日本社會(huì)不斷發(fā)展的動(dòng)力之一。我國(guó)清朝末期為了實(shí)現(xiàn)強(qiáng)國(guó)目標(biāo)也學(xué)習(xí)移植了日本、德國(guó)的法律。

最后，要實(shí)現(xiàn)法律的現(xiàn)代化也必須進(jìn)行法律移植。法律的現(xiàn)代化是國(guó)家現(xiàn)代化的重要組成部分，而法律移植是一國(guó)快速實(shí)現(xiàn)法律現(xiàn)代化的重要手段。從世界各國(guó)法律現(xiàn)代化的進(jìn)程來看，一是國(guó)家社會(huì)內(nèi)部自發(fā)走向法制的現(xiàn)代化，這主要以英法為代表。二是外部先進(jìn)的法律體系沖擊一國(guó)落后的法律系統(tǒng)而促使一國(guó)的法律向現(xiàn)代化轉(zhuǎn)變，日本、俄國(guó)便是通過這種方式走向了法律的現(xiàn)代化。三是混合型的法制現(xiàn)代化路徑，即一國(guó)在內(nèi)部和外部多種因素作用下走向法制的現(xiàn)代化，包括中國(guó)在內(nèi)的大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家往往采取這種方式實(shí)現(xiàn)法律的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。1999年，我國(guó)在通過憲法修正案時(shí)，明確提出我國(guó)要建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，快速促進(jìn)了我國(guó)的法制現(xiàn)代化進(jìn)程。

我國(guó)在法律移植過程中本土化不足，缺乏對(duì)中國(guó)問題的思考

盡管當(dāng)前我國(guó)形成了較為完善的法律體系，但卻一直存在有法不依的現(xiàn)象。這主要是因?yàn)樵诜梢浦策^程中本土化不足，缺乏對(duì)中國(guó)問題以及普通民眾的思考。

法律移植邏輯推演存在誤區(qū)。歸納思維與類比思維是當(dāng)前法律移植中常使用的兩種邏輯思維模式。法律移植的歸納思維是從個(gè)別向一般推理，如針對(duì)某個(gè)問題考察其他國(guó)家的法律，若其他國(guó)家的法律在這一問題上的處理具有一致性，那么便認(rèn)為將這一法律移植到我國(guó)同樣可以適用。但在具體的法律移植中，歸納思維顯現(xiàn)出一定盲目的從眾性。

法律移植的類比思維。由于兩個(gè)對(duì)象具有某些相同的屬性，并因此推斷其在另外一些屬性上也可能相同，因此在一個(gè)對(duì)象出現(xiàn)某些屬性，而另一個(gè)對(duì)象沒有出現(xiàn)某些屬性時(shí)，類比思維認(rèn)為后者也一定會(huì)出現(xiàn)前者的屬性。如在清朝末年，當(dāng)時(shí)的有志之士認(rèn)為中日兩國(guó)在文化、經(jīng)濟(jì)等方面有某些相似的屬性，因此可以效法日本而進(jìn)行變法。但歷史表明，當(dāng)時(shí)的中國(guó)學(xué)習(xí)日本并沒有取得相同的結(jié)果。

法律移植存在理想主義。在我國(guó)構(gòu)建社會(huì)主義法治國(guó)家的過程中，許多研究者為了快速實(shí)現(xiàn)法律的現(xiàn)代化而對(duì)西方法律照搬。在這種理想主義的驅(qū)動(dòng)下，我國(guó)的法律移植在某種程度上等于是法律西化。我國(guó)進(jìn)行法律移植的本質(zhì)是解決問題，法律移植是手段而非目的，但盲目效仿西方國(guó)家的法律實(shí)際上是丟失了中國(guó)的主體性。移植的法律若沒有以解決問題為目的，便無法促進(jìn)我國(guó)法律的進(jìn)步。

城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)因素。新中國(guó)成立后，我國(guó)為了快速實(shí)現(xiàn)國(guó)家的工業(yè)化與現(xiàn)代化，提出了農(nóng)村支持城市的策略。我國(guó)的工業(yè)發(fā)展通過壓低農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格而獲得資本積累，在此基礎(chǔ)上，我國(guó)的工業(yè)以及城市建設(shè)獲得飛速發(fā)展，并形成了基于戶籍的城鄉(xiāng)差異，進(jìn)而造成城鄉(xiāng)人口社會(huì)地位、公共資源配比、發(fā)展機(jī)會(huì)的不平等。盡管世界其他國(guó)家也存在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)問題，但我國(guó)的城鄉(xiāng)差異具有社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的雙重性。所以我國(guó)在進(jìn)行法律移植時(shí)，也必須考慮被移植國(guó)家的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)狀況與我國(guó)是否具備類比性。

法律移植本土化的實(shí)現(xiàn)途徑

首先，我國(guó)要對(duì)社會(huì)法律價(jià)值觀念進(jìn)行調(diào)試，使之本土化。法律移植不能僅僅是照搬被移植的法律制度與原則，還要對(duì)被移植法律所根植的社會(huì)背景、社會(huì)價(jià)值取向以及法律理念等進(jìn)行考察。具體來說，我國(guó)可以通過三種方式實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)法律價(jià)值觀的調(diào)適：一是通過教育等方式逐步培養(yǎng)本土的法律價(jià)值觀，使之認(rèn)同西方的法律觀念；二是可以有選擇性的進(jìn)行法律移植，選擇契合本土價(jià)值觀的部分；三是在法律移植過程中，可結(jié)合我國(guó)的國(guó)情，對(duì)國(guó)外的先進(jìn)法律進(jìn)行一定的本土化解釋。

其次，在本土化的程序上，我國(guó)要對(duì)外來法進(jìn)行一定的取舍。具體來說，法律移植程序可以分為四個(gè)部分：一是充分挖掘本土法律資源，從中發(fā)現(xiàn)其與被移植法律的契合點(diǎn)，這是進(jìn)行本土化的前提；二是要關(guān)注中外法律文化觀念差異，我國(guó)要有容納移植法律的法律文化；三是法律在移植上還要具有一定的前瞻性，由于我國(guó)正處于快速發(fā)展時(shí)期，社會(huì)發(fā)展日新月異，這就要求在立法上具有前瞻眼光，所以我國(guó)的法律移植還要對(duì)外國(guó)法的先進(jìn)性進(jìn)行篩選；四是法律移植還要考慮其運(yùn)行的成本。在法律移植過程中，應(yīng)該注意到在國(guó)外良好運(yùn)行的法律制度在我國(guó)卻可能要產(chǎn)生很大的運(yùn)行成本，所以我國(guó)也要在移植過程中考慮到成本要素而有所取舍。

最后，要改造其他法律制度，實(shí)現(xiàn)與移植法的配套。我國(guó)很多的法律移植本身并沒有太大問題，但卻難以實(shí)施，這主要是因?yàn)槿狈ο鄳?yīng)的配套法律制度。如我國(guó)的《企業(yè)破產(chǎn)法》是法律移植的產(chǎn)物，其中規(guī)定對(duì)違法的破產(chǎn)行為要追究刑事責(zé)任，并明確了五種違法行為。但我國(guó)的刑法中卻沒有設(shè)立相應(yīng)的罪名，因此企業(yè)破產(chǎn)法中規(guī)定的破產(chǎn)違法行為很難真正被追究刑事責(zé)任。所以，我國(guó)在法律移植本土化過程中，必須及時(shí)對(duì)配套法律進(jìn)行修改，使之與移植法中的規(guī)定不沖突，且相匹配，這樣移植法才能在我國(guó)真正得到落實(shí)，并產(chǎn)生較好的移植效果。

（作者為中國(guó)石油大學(xué)（華東）勝利學(xué)院副教授）

【參考文獻(xiàn)】

①陳安：《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法論叢》（第4卷），北京：法律出版社，2001年。

責(zé)編/孫垚 美編/楊玲玲