法治必須根植于本土資源

摘 要：20世紀(jì)90年代，蘇力發(fā)表《法治及其本土資源》后，其所提出的本土資源理論，即中國法治現(xiàn)代化建設(shè)必須重視本土資源，曾一度引起法學(xué)界的熱議。在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)快速發(fā)展的今天，這個(gè)理論仍然對(duì)法學(xué)啟蒙具有重要的價(jià)值。因此，從第一編變法與法治著手，重點(diǎn)探討蘇力關(guān)于中國法治建設(shè)必須注重本土資源的論證邏輯，并研究參考其他相關(guān)書評(píng)、針對(duì)其論證及其貢獻(xiàn)進(jìn)行評(píng)價(jià)分析，以期對(duì)中國法治建設(shè)有所裨益。

關(guān)鍵詞：本土資源；法律移植；變法；法治現(xiàn)代化

一、《法治及其本土資源》的基本闡述

20世紀(jì)70年代末，中國開始進(jìn)入社會(huì)變革、經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的時(shí)期。就近一百多年的歷史來看，無論在社會(huì)科學(xué)、人文科學(xué)還是自然科學(xué)方面，我國學(xué)者都在積極地引入國外的、尤其是西方的相關(guān)知識(shí)和研究成果，甚至連最基本的學(xué)科劃分以及知識(shí)結(jié)構(gòu)體系都移植于國外。而且，為趕上西方發(fā)達(dá)國家，與國際接軌，這種所謂的“西學(xué)東漸”的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重。因此，我們不難發(fā)現(xiàn)，在我國法治現(xiàn)代化的道路上，盡管我國法律和西方法律仍然存在差異，但是不管在實(shí)踐或是理論層面，仍隨處可見西方法律文明的影子。

然而，20世紀(jì)90年代初，學(xué)成歸國的法學(xué)學(xué)者蘇力卻跳出了法律移植的怪圈，與眾不同地發(fā)表了《法治及其本土資源》這本著作，提出了一系列關(guān)于本土資源論的觀點(diǎn)，毫無疑問地引起了法學(xué)界關(guān)于法治現(xiàn)代化以及本土資源的熱議。一時(shí)間，贊揚(yáng)、質(zhì)疑之聲四起，各種評(píng)論的文章專著從不同的角度對(duì)此書進(jìn)行了討論研究。借用蘇力的話說，這本書在法學(xué)界引起了一些動(dòng)靜。

二、法治建設(shè)必須重視本土資源的緣起

對(duì)于當(dāng)時(shí)主流法學(xué)學(xué)者提出的“變法”模式，蘇力提出強(qiáng)烈質(zhì)疑。蘇力指出，制度都只是人們實(shí)踐或是行為的產(chǎn)物，而并非由人們?cè)O(shè)計(jì)產(chǎn)生。近現(xiàn)代歷史上，中國相對(duì)比較成功的制度變革主要源于中國人民，尤其是農(nóng)民的實(shí)踐。同時(shí)，通過大量的國內(nèi)外實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的比較，蘇力證明“變法”并不都是成功的，那些從國外直接移植的或者由法學(xué)家精心設(shè)計(jì)的需要政府強(qiáng)制實(shí)施的立法，反而沒有取得理想的效果。因此，正如蘇力本人所說，其對(duì)中國法治建設(shè)的態(tài)度是尊重人們的原創(chuàng)。正是基于此，蘇力提出了本土資源理論，即中國法治建設(shè)必須重視本土資源。至于何謂本土資源，在蘇力看來，本土資源并非僅僅指那些載于歷史典籍規(guī)章中的傳統(tǒng)資源，更指那些存于人們社會(huì)生活中的各種各樣的非正式規(guī)范，那些流動(dòng)在人們生活中對(duì)人們起到潛移默化影響的行為模式。

因此，本文主要從第一編變法與法治著手，重點(diǎn)探討蘇力關(guān)于中國法治建設(shè)必須注重本土資源的論證邏輯，并研究參考其他相關(guān)書評(píng)、針對(duì)其論證及其貢獻(xiàn)進(jìn)行評(píng)價(jià)分析。

三、法治建設(shè)必須重視本土資源的論證邏輯

為了論證中國法治建設(shè)必須注重利用本土資源這個(gè)觀點(diǎn)，蘇力從以下四個(gè)方面展開，為該命題提供理論支持。

1.僅靠“變法”和法律移植都無法完成中國法治現(xiàn)代化建設(shè)

在該書中，“變法”是指由專門的立法活動(dòng)引起的制度變化。蘇力認(rèn)為，首先，變法的理論基礎(chǔ)，即將法律上升為國家意志，運(yùn)用法律來規(guī)制社會(huì)發(fā)展，基本違背了馬克思等思想家關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑關(guān)系的著名論斷，割裂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法律內(nèi)在的聯(lián)系。其次，他通過大量的歷史實(shí)踐，證明這種強(qiáng)制變法并不總是成功的，相反，立足于本土資源的法治建設(shè)卻取得了一定的成果。但是，他并未否認(rèn)變法本身所具有的價(jià)值。

而對(duì)于法律移植，蘇力又指出，這是一種正常的現(xiàn)象，任何國家都不可能或者沒有必要僅僅依靠本國傳統(tǒng)資源，來實(shí)現(xiàn)法治現(xiàn)代化。法律移植不可避免。但是那種僅僅照搬照抄西方成功的法律制度，脫離中國人們實(shí)踐和生活的法律移植方式并不可取。此外，被法學(xué)學(xué)者所推崇的西方法律制度本身也存在著變化發(fā)展的過程。如果單純地移植最后的成果，否認(rèn)西方法律文化自身的發(fā)展、變化，則無法完整地借鑒西方法律文明成果，自然不能更好地服務(wù)于中國法治現(xiàn)代化建設(shè)。因此，“變法”和法律移植也必須根植于本土資源，這樣才能達(dá)到減少交易成本的初衷，更好地實(shí)現(xiàn)法治現(xiàn)代化。

2.地方性知識(shí)和有限理性要求法治現(xiàn)代化必須重視本土資源

首先，蘇力指出任何一個(gè)國家的法治都是一個(gè)具體而又完整的知識(shí)體系，都有一個(gè)具體的大背景，并不是放諸四海而皆準(zhǔn)。正如克利福德·吉爾茲所認(rèn)為的，法律是一種地方性的知識(shí)，這種地方性包括了“情調(diào)”，即事情發(fā)生經(jīng)過自有地方特性并與當(dāng)?shù)厝藢?duì)事物之想象能力相聯(lián)系。因此，由于文化和語言的差異，那些法律移植并非完全適合于中國人們的實(shí)踐生活，更無法替代曾經(jīng)起到規(guī)制人們生活作用的地方性習(xí)慣和習(xí)俗。其次，蘇力引用哈耶克關(guān)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的論斷，指出正如通過計(jì)劃無法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一些突發(fā)狀況作出有效反應(yīng)一樣，僅僅依靠法學(xué)家制定的文字法規(guī)以及所建立的一套司法體系是無法滿足法治現(xiàn)代化建設(shè)要求的。蘇力認(rèn)為，一個(gè)社會(huì)法治的形成，需要無限的知識(shí)，必須依靠中國人們的實(shí)踐，而并非僅僅依靠少數(shù)法學(xué)家的有限理性就能完成。因此，在法治建設(shè)中，我們必須考慮到國家間或者地區(qū)之間的差異性以及法學(xué)家們的有限理性，立足于我國的本土資源，尊重人們的生活實(shí)踐，使制度更易被人們所接受和認(rèn)可。

3.中國法律多元化及法律規(guī)避現(xiàn)象更加凸顯了本土資源的重要性

首先，蘇力立足于馬克思、韋伯等前一代思想家的結(jié)論，通過法律多元化研究，提出每個(gè)社會(huì)的法律都存在多元化問題，中國也不例外。其次，他指出中國法律多元化主要分為三層。第一層是法律制度中移植引入的外來法律制度、術(shù)語等，第二層是傳統(tǒng)法制、在實(shí)踐中積累起來的行為模式和風(fēng)俗習(xí)慣，改革開放造成的與不同經(jīng)濟(jì)模式相適應(yīng)的法律制度之間、地方法律與國家制定法之間的共存和沖突，又反映了另一層。然而，在法律多元化的社會(huì)中，蘇力認(rèn)為最根本的問題在于“民間法”與“國家法”之間的沖突。在書中，蘇力通過一個(gè)男青年強(qiáng)奸女青年的私了案件，證明了在中國特定的社會(huì)條件下，特定的案件中，選擇國家制定法可能使受害人付出更大的代價(jià)。即某些國家制定法存在些許不完善的地方，而使受害人不得不選擇規(guī)避這些制定法，采用民間法。因此，只有“民間法”與“國家法”之間的通力合作或是妥協(xié)，才能盡量地減少法律規(guī)避現(xiàn)象，推動(dòng)法治現(xiàn)代化建設(shè)。

四、關(guān)于法治建設(shè)必須重視本土資源的評(píng)價(jià)

1.對(duì)我國法治現(xiàn)代化的貢獻(xiàn)

蘇力以交叉學(xué)科為背景進(jìn)行論述，使筆者意識(shí)到，我們不僅要認(rèn)真學(xué)習(xí)法律的相關(guān)知識(shí)，更要注重實(shí)踐，充分了解法律服務(wù)對(duì)象的運(yùn)作原理。此外，本書中，蘇力關(guān)于本土資源的理論打破了國家強(qiáng)制立法和法律移植的常態(tài)，指出“現(xiàn)代法制”和“本土資源”并非使我們處于兩難困境。并且，積極地將這兩種物質(zhì)的差別轉(zhuǎn)化成知識(shí)上的差別，挑戰(zhàn)并且反思了當(dāng)時(shí)盛行的法治現(xiàn)代化模式，對(duì)中國法治現(xiàn)代化建設(shè)作出了較大的貢獻(xiàn)。

因而，雖然有些學(xué)者從結(jié)論上或是理解上可能誤解了蘇力的意思，但是并不能否定本土資源理論的價(jià)值。中國法治現(xiàn)代化建設(shè)必須立足于中國人們的實(shí)踐，積極發(fā)揮本土資源的積極作用，為營造和諧社會(huì)、推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供有力的保護(hù)手段。

2.本土資源理論的不足之處

正如鄧正來所說，無論是批判者還是贊揚(yáng)者，都無法否認(rèn)蘇力提出本土資源論對(duì)當(dāng)時(shí)學(xué)界所造成的沖擊，甚至對(duì)于在改變中國法學(xué)轉(zhuǎn)向上所起到的推動(dòng)作用。雖然從總體上看來，蘇力的論證邏輯甚是嚴(yán)密，但是筆者認(rèn)為，其在法治建設(shè)必須重視本土資源的個(gè)別觀點(diǎn)存在些許問題。

首先，筆者認(rèn)為蘇力對(duì)于地方性知識(shí)有一種誤讀，“地方性”絲毫不意味著空間上的封閉。地方性情境是可以改變、擴(kuò)展的，而地方性知識(shí)也并未給知識(shí)的構(gòu)造與辯護(hù)框定界限。相反，它為知識(shí)的流通、運(yùn)用和交叉開啟了廣闊的空間。其次，蘇力在論證本土資源時(shí)，未充分論證其本身所具有的消極性。雖然其意識(shí)到本土資源存在自身的弱點(diǎn)，并指出利用本土資源并非恢復(fù)以往的所有做法，但這些解釋似乎仍不夠充分、全面。再次，從書中我們不難看出，蘇力將本土資源直接等同于非規(guī)范制度和民間法。而筆者認(rèn)為，蘇力應(yīng)該細(xì)分一下邏輯轉(zhuǎn)化的過程，這種直接從社會(huì)學(xué)概念轉(zhuǎn)變?yōu)榉筛拍畹奶幚盹@得有點(diǎn)倉促。雖然蘇力通過前人的經(jīng)驗(yàn)對(duì)這種方式進(jìn)行論證，證明其具有可行性，但仍不具有很強(qiáng)的說服力。

五、結(jié)語

本土資源理論，作為中國法治建設(shè)中的一個(gè)閃光點(diǎn)，在推動(dòng)法學(xué)家關(guān)注中國實(shí)際、促進(jìn)法治現(xiàn)代化建設(shè)上具有不可估量的作用。筆者在文中所指出的些許問題，只是筆者的一些想法，并不是批評(píng)，更談不上批判。筆者也贊同蘇力的觀點(diǎn)，認(rèn)為我們必須從中國實(shí)際出發(fā)，重視發(fā)揮本土資源的積極作用，取其精華，去其糟粕，正確處理其與法律移植的關(guān)系，才能促進(jìn)中國法治現(xiàn)代化。

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作者簡介：陳瓊（1991—），女，浙江舟山人，華東政法大學(xué)2014級(jí)法律碩士（非法學(xué)）研究生，研究方向：稅收法制實(shí)務(wù)。