被害人承諾法益范圍研究

梁露

摘 要：對被害人可承諾法益的范圍這一理論爭議頗大的問題進(jìn)行了粗略探討。被害人承諾放棄的法益是個人專屬法益，根據(jù)法益內(nèi)容的不同，個人承諾放棄的法益主要有人身法益和財產(chǎn)法益。為此，重點論述了人身法益中的生命法益、身體健康法益、性法益，并對中國被害人承諾立法提出大致的立法方向建議，有限制的允許生命法益之承諾，允許身體健康法益之承諾，對成年人性法益承諾范圍放寬，對除此之外的其余個人專屬法益原則上允許自由承諾。

關(guān)鍵詞：被害人承諾法益范圍；生命法益；身體健康法益；性法益

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2016.33.136

被害人承諾，又稱“被害人同意”，濫觴于古羅馬法學(xué)家烏爾比安《學(xué)說匯纂》第47卷：“以被害人意志所產(chǎn)生的，不是不法的?！?/p>

根據(jù)“法益侵害說”刑法之所以以刑罰禁止某種行為，是因為它侵害或者威脅了法益。按照法益主體的不同我們又可以將法益分為個人法益和超個人法益，其中超個人法益能再次分為國家法益和社會法益。國家法益是社會成員共同的利益，以維護(hù)國家統(tǒng)治、組織的存續(xù)為目標(biāo)，不在個人自由處分范圍之內(nèi)。社會法益是刑法規(guī)范保護(hù)社會生存和發(fā)展的利益，一般也不為個人意愿所左右。我們在這里探討的被害人承諾放棄的法益首先一定是個人法益。學(xué)界關(guān)于被害人承諾成立的范圍爭議頗大，筆者在下文將按照承諾法益的內(nèi)容在下文對幾種較為重要的法益進(jìn)行論述。

1 關(guān)于生命法益的承諾

就生命法益而言，被害人承諾是否可以排除殺人行為的違法性，傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為，生命權(quán)作為公民最重要權(quán)利，其是個人自由決定之物質(zhì)基礎(chǔ)。因此除去特殊情形（手術(shù)知情同意書、醫(yī)療實驗中知情同意書等）不允許個人進(jìn)行自由處分。

1.1 學(xué)界觀點

對于被害人是否可以自由承諾生命法益，學(xué)界的主流觀點是不允許。日本學(xué)者山口厚認(rèn)為由于生命這種法益至高的重要性，當(dāng)個人意欲放棄生命時，法律必須違反法益主題之意思表示對其進(jìn)行強(qiáng)行保護(hù)。國內(nèi)馬克昌教授則持這樣觀點，“個人作為國家、社會的成員，不能隨便舍棄這種權(quán)益。個人不能同意他人將自己殺死?！?/p>

可以看出多數(shù)學(xué)者盡管對反對生命法益承諾的原因解釋各不相同，但是在結(jié)果上對生命法益的承諾大都采取了絕對禁止的態(tài)度。

1.2 筆者觀點

生命法益的承諾是指，被害人允許行為人對其生命權(quán)益直接進(jìn)行侵害的行為。但是在這里我們首先要對生命權(quán)進(jìn)行界定與限制，被害人可以承諾的生命法益僅限于兩種。第一種是受社會保護(hù)力度微弱和保護(hù)期望值小的生命法益，比如安樂死中臨終病人的生命法益。第二類是行為人通過某種途徑使之陷入高度危險狀態(tài)的生命法益，主要有醫(yī)療手術(shù)、人體醫(yī)學(xué)實驗、活體器官移植中的生命法益，這一類承諾，主要由于其目的的正當(dāng)而弱化了生命法益的保護(hù)。對于這兩類生命法益承諾的承諾應(yīng)當(dāng)予以允許。

傳統(tǒng)觀點這種只重視保護(hù)生命法益的“量”，對生命法益承諾絕對禁止的態(tài)度筆者不能認(rèn)同。筆者認(rèn)為對生命法益之承諾，應(yīng)當(dāng)更加注重對生命法益“質(zhì)”的保護(hù)，采取相對禁止的態(tài)度，即有限制的承認(rèn)生命法益的承諾。對受社會保護(hù)力度微弱和保護(hù)期望值小的生命法益，和行為人通過合法途徑使之陷入高度危險狀態(tài)的生命法益（醫(yī)療手術(shù)、人體醫(yī)學(xué)實驗、活體器官移植中的生命法益），立法應(yīng)予以在一定限制條件下允許生命權(quán)益之承諾。

2 關(guān)于身體健康法益的承諾

2.1 學(xué)界爭議

當(dāng)前學(xué)界關(guān)于被害人是否可以承諾處分自己的身體健康法益頗有爭議，主要觀點如下：

侵害公序良俗的身體健康法益承諾無效。持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，即便是經(jīng)被害人承諾侵害其身體健康，仍不能更改其違背了公序良俗或者社會善良道德觀念的性質(zhì)。

危及生命安全的重大傷害承諾無效。持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，對于輕微傷害的身體健康法益被害人可以承諾放棄，但對于危及生命安全的重大身體健康法益，被害人無權(quán)承諾放棄。

對身體健康法益可自由承諾。此種觀點又稱為“不可罰說”。持此觀點的學(xué)者將被害人承諾原理貫徹到底，賦予法益主體以最大的承諾權(quán)限。前田雅英教授認(rèn)為，只要本人有真誠之承諾，承諾傷害原則上否定故意傷害罪之成立。

2.2 筆者觀點

筆者認(rèn)為身體法益可以自由承諾。以是否違背公序良俗來判斷承諾之效力，實際上更改了故意傷害罪保護(hù)的法益，即變身體健康權(quán)為公序良俗。這種觀點實質(zhì)上忽視了被害人承諾原理的本質(zhì)，被害人承諾成了判斷傷害行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)之一，在考慮傷害行為合法性時又要考慮被害人承諾的主觀動機(jī)、承諾是否符合善良風(fēng)俗。認(rèn)為危及生命安全的重大傷害承諾無效的觀點沒能解釋為什么法律在涉及重大健康權(quán)益的承諾時可以強(qiáng)制其承諾無效？承諾殺人在有些國家因法律之規(guī)定而成立承諾殺人罪（如日本），但是可否就能因此而得出承諾傷害構(gòu)成故意傷害罪？筆者認(rèn)為，若是得出肯定結(jié)論則違反罪刑法定之原則。此外，故意傷害罪是結(jié)果犯而非目的犯，其行為的性質(zhì)并不受是否需要保護(hù)其他重大利益的影響，如果是為了保護(hù)其他重大利益而承諾放棄自身重大利益，用緊急避險理論來解釋或許更為妥當(dāng)。

而認(rèn)為身體法益可以自由承諾，則不僅認(rèn)為對于輕微健康法益之承諾有效，對于重大健康法益之承諾也有效。如果一個國家的刑法一直在代替被害人做出選擇，對于法律文衛(wèi)侵犯個人利益的行為法律直接代替?zhèn)€人做出抉擇，那么這個社會的法律必然表現(xiàn)為刑法的和刑化，法律也會出現(xiàn)倒退趨勢。在現(xiàn)代社會，法律應(yīng)當(dāng)相信，一個具有完全辨認(rèn)、控制能力的人有能力做出放棄自己權(quán)利的判斷，盡管有時會判斷出錯，但是法律一定要對人有這種判斷和選擇能力持信任態(tài)度。所以，筆者認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)允許對身體健康法益做出承諾。

3 其它人身法益和財產(chǎn)法益的承諾

這里的其它人身法益，主要包括性法益以及個人的人身自由、名譽(yù)、人格等專屬法益。對于這類法益和財產(chǎn)法益的放棄，各國的立法多予以認(rèn)可，理論上爭議也不大。筆者在這里重點論述性法益之承諾。

3.1 學(xué)界觀點

對于強(qiáng)奸罪中被害人承諾阻卻犯罪，學(xué)界基本無爭議。強(qiáng)奸罪中被害人是否可以承諾放棄性法益是與強(qiáng)奸罪的本質(zhì)有著密切關(guān)聯(lián)的。學(xué)界認(rèn)為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)，主要有三種觀點。即強(qiáng)制手段說，此說以《刑法》236條只規(guī)定了“以暴力、脅迫或者其他手段”而沒有規(guī)定“違背婦女意志”為理由，認(rèn)為強(qiáng)奸罪本質(zhì)在于強(qiáng)制手段。這樣持此說的學(xué)者就認(rèn)為被害人雖然放棄其性法益，但由于強(qiáng)奸罪的本質(zhì)是強(qiáng)制手段，所以犯罪者仍然成立強(qiáng)奸罪。

違背婦女意志說。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，不論暴力、脅迫手段怎樣，只要根據(jù)行為時的具體情況，能夠說明是“違背婦女意志”，成立強(qiáng)奸罪。

強(qiáng)制手段加違背婦女意志說，這種觀點是我國當(dāng)前的主要觀點。該觀點認(rèn)為，“違背婦女意志”與“采取暴力、脅迫”等手段，是強(qiáng)奸罪兩個本質(zhì)特征。持“違背婦女意志說”與“強(qiáng)制手段加違背婦女意志說”的學(xué)者都認(rèn)為被害人可以承諾放棄性法益，加害人因此而不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

3.2 筆者觀點

對于性法益這種個人專屬法益，筆者也贊同允許被害人承諾，同時，禁止幼女對性法益的承諾。幼女由于缺乏辨別是非的能力，不能準(zhǔn)確理解性行為的意義，不管行為人采取何種手段，也不問幼女（幼男）是否愿意，只要與其性交，就構(gòu)成犯罪。再者，對成年人性法益承諾范圍予以放寬。

這里主要是針對我國刑法典中規(guī)定的聚眾淫亂罪而言，此罪名是一個與被害人性法益承諾有關(guān)的犯罪。該罪一般是參加者自愿承諾放棄性法益，但是這種行為卻不被刑法所允許，我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，此罪侵犯的客體是社會公共秩序，個人無權(quán)對其做出放棄的承諾。

實踐中，部分聚眾淫亂并不是公然進(jìn)行的，而是成年人之間自愿在特定圈子、隱蔽場所進(jìn)行。對于這種情況，有學(xué)者主張是參加者行使性權(quán)利選擇性對象和性方式的結(jié)果，不能予以法律的譴責(zé)。筆者對此種觀點表示認(rèn)同。淫亂根據(jù)其公開程度分為公然性淫亂與秘密性淫亂，前者會引起不自愿的旁觀者的羞恥，并且此種行為也妨害了社會管理秩序；后者則沒有一定的社會危害性，因此，不宜對后者進(jìn)行刑法規(guī)制。

筆者認(rèn)為，只處罰這種具有公然性的淫亂行為的做法具有可取之處。給予了行為人一定自由處分性法益，同時又對其權(quán)利的行使予以限制，符合人們?nèi)找娓碌男杂^念。

4 對中國關(guān)于被害人承諾范圍立法建言

我國刑法目前關(guān)于被害人承諾沒有明文的規(guī)定，包括1979年刑法和1997年刑法在總則中均無描述，對被害人承諾的范圍的規(guī)定自然也是缺失。

筆者認(rèn)為，在我國被害人承諾的立法中，對于被害人承諾之范圍，應(yīng)當(dāng)有限制的承認(rèn)生命法益的承諾，允許身體健康法益的承諾，對性法益的承諾范圍放寬，對除此之外的其余個人專屬法益的承諾刑法原則上不做限制。具體而言，可在《刑法》總則第20條、第21條，正當(dāng)防衛(wèi)緊急避險違法阻卻事由之后增加被害人承諾也可作為違法阻卻事由。然后出臺司法解釋，對被害人可承諾法益的范圍予以具體的規(guī)定，可規(guī)定“被害人可承諾的法益只能限于個人專屬法益，生命法益中受社會保護(hù)力度微弱和保護(hù)期望值較小的生命法益和行為人通過自身合法行為使之陷入高度危險狀態(tài)的生命法益（醫(yī)療手術(shù)、人體醫(yī)學(xué)實驗、活體器官移植中的生命法益），允許被害人承諾；身體健康法益和性法益允許被害人承諾；但承諾不得損害其他人合法權(quán)益；財產(chǎn)法益允許被害人承諾?！?/p>

參考文獻(xiàn)

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