刑事法學(xué)應(yīng)當加大關(guān)注犯罪的“供給側(cè)”問題*

楊興培

刑事法學(xué)應(yīng)當加大關(guān)注犯罪的“供給側(cè)”問題*

楊興培**

今天的中國犯罪情勢依然十分嚴峻，各級司法機關(guān)面臨著極大的辦案壓力，各地監(jiān)獄也是人滿為患。面對犯罪的日益高發(fā)現(xiàn)象，我們不能一味地強調(diào)嚴刑峻法，僅僅從犯罪的“需求側(cè)”方面揚湯止沸。我們有必要變換思維方式，提倡和形成加大關(guān)注犯罪“供給側(cè)”的理念，對犯罪進行多方面的釜底抽薪，努力從犯罪的“供給側(cè)”方面去遏制犯罪的形成和高發(fā)。加大關(guān)注犯罪“供給側(cè)”的理念，有助于摒棄“先刑重刑思維”的治理方式，有助于推動社會制度革新和社會政策完善，有助于社會疾病的自我檢查。實現(xiàn)犯罪的“需求側(cè)”向“供給側(cè)”的轉(zhuǎn)變，其路徑可以有：在刑事立法方面，提高犯罪的入罪門檻，構(gòu)建刑法立法的檢查機制和退出機制；在刑事司法方面，彰顯司法內(nèi)斂節(jié)制對犯罪合理反應(yīng)的約束作用；在犯罪預(yù)防方面，不斷創(chuàng)新方式以加強犯罪的源頭預(yù)防和制度預(yù)防。

犯罪現(xiàn)象 刑事法學(xué) “供給側(cè)”

據(jù)傳，春秋戰(zhàn)國時期名醫(yī)扁鵲有弟兄三人。有一次魏文王會見扁鵲時問道：“你們兄弟三人，誰的醫(yī)術(shù)最高？”扁鵲答曰：“大哥為最，二哥次之?！蔽何耐跤謫枺骸澳菫楹文懵劽谶?，而你的大哥二哥卻默默無聞呢？”扁鵲回答道：“大哥治病重在預(yù)防，人將發(fā)病即能知曉，從而及時調(diào)理使其不病。大哥治病于無形，故他人有所不知，以為其無能也。二哥治病于早，人有小恙即能對癥下藥便使其治愈。二哥治病于小輕，故他人以為其不能，只能默默無聞。而我則專治病于膏肓之間，故他人盡以我為能。竊以為天下醫(yī)術(shù)皆如我大哥，則天下無病，更無需扁鵲。即使如我二哥，也不至于病入膏肓，回天無術(shù)?！蔽何耐趼牶笊钣懈锌裕骸罢媸侵螄缰尾。灾劣跓o形勝于有形啊?！惫适虏贿^傳說而已，無需考證真?zhèn)?。但其中的道理卻是震撼人心，穿越古今。筆者不由得感嘆：治罪亦如治病，貴在無形勝于有形！遂有此文之思考。

一、當前我國犯罪問題的突出表現(xiàn)

毋庸諱言，在今天的中國犯罪情勢不容樂觀，犯罪的總量依然在高位運行，殺人、綁架、搶劫、盜竊、金融詐騙等嚴重的刑事犯罪集群式爆發(fā)，貪污賄賂犯罪依然是一個見不到底的“黑洞”。根據(jù)最高人民檢察院、最高人民法院近三年來的工作報告披露，2014年以來，全國檢察機關(guān)每年批準逮捕的各類刑事犯罪嫌疑人分別為879615、873148和828618人，每年提起公訴的被告人分別為1391225、1390933和1402463人；全國法院每年審結(jié)的一審刑事案件分別為102.3萬、109.9萬和111.6萬件，判處的罪犯分別為118.4萬、123.2萬和122萬人。①曹建明：在第十二屆全國人大第三次會議所作的《最高人民檢察院的工作報告》；周強：在第十二屆全國人大常委會第三次會議所作的《最高人民法院的工作報告》。這組數(shù)字清晰地告訴我們，每年都會有90萬左右的人因涉嫌犯罪被批準逮捕，120萬左右的人因構(gòu)成犯罪而鋃鐺入獄。值得注意的是，近年來刑法新增加的一些犯罪呈現(xiàn)出激增的態(tài)勢，例如醉酒駕車的危險駕駛罪。據(jù)蘇州檢方在2014年1月發(fā)布的一份危險駕駛案審理分析報告指出，②蘇州市檢察院：《蘇州檢方發(fā)布危險駕駛案審理報告》，http://www.suzhou.jcy.gov.cn/zdxw/201401/t20140107_1299878.shtml，2017年7月25日訪問。截至2013年10月，酒駕入刑17個月以來，蘇州檢方共受理4754件危險駕駛案，其中4367人被提起公訴、4210人被法院判刑，從案件數(shù)量和犯罪人數(shù)上看，危險駕駛已成為僅次于盜竊犯罪的第二大刑事犯罪，且已審結(jié)的被告人絕大部分被判處3個月以下拘役。其實，這種情況并非蘇州一地的個別現(xiàn)象。以至于據(jù)不完全統(tǒng)計，近年來醉酒駕車的犯罪比例達到了整個犯罪總數(shù)的10%左右。③周強：在第十二屆全國人大常委會第四次會議所作的《最高人民法院的工作報告》。而在刑法理論的層面，為了迎合我國傳統(tǒng)政治刑法觀的口味，以維護社會秩序、保護人民利益為出發(fā)點，讓刑事司法實踐保持高壓態(tài)勢為由，不斷有學(xué)者提出“敵人刑法觀”“風(fēng)險刑法觀”和“積極刑法觀”的理論主張，在這種偏頗的觀點引領(lǐng)下，要求不斷擴張刑事法網(wǎng)、降低入罪門檻、將犯罪入口不斷前移、加重既有犯罪之刑罰的理論時時可見、處處可聞，以至于有學(xué)者認為“迄今為止，目前刑法中只有500來個的罪名，這對有著13億人口的大國的治理來說是不夠的”。④周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。而在刑法學(xué)理論領(lǐng)域中不斷創(chuàng)新的種種危險犯、預(yù)備轉(zhuǎn)化為實行犯以及持有犯，無疑對犯罪現(xiàn)象的不斷擴大和向新的領(lǐng)域延伸拓展起著推波助瀾的作用。

面對犯罪急劇上升的現(xiàn)象，我們不能簡單地歸責于社會處在轉(zhuǎn)型時期，各種矛盾集中爆發(fā)而沒有得到妥善的解決這個因素。在任何時候?qū)⒎缸锏脑蚝唵蔚貧w責于某個方面總是容易讓其他方面的原因得以疏忽。但是當犯罪以其不以人的意志轉(zhuǎn)移為轉(zhuǎn)移的方式不斷肆虐著社會的時候，我們有責任和有必要全面審視整個社會的問題。

由于在曾經(jīng)的國家意識形態(tài)中，刑法就是鎮(zhèn)壓之法，刑事法學(xué)就是關(guān)于鎮(zhèn)壓的學(xué)說，對犯罪的研究就是對犯罪如何進行鎮(zhèn)壓和懲罰的研究。這種研究忽略了為什么有這么多的犯罪猶如春草一樣，野火燒不盡，春風(fēng)吹又生，使得刑罰之器再豐富、再鋒利，依然顯得疲于奔命而應(yīng)接不暇。歷史和現(xiàn)實常常給我們提供各種參照系，讓人從中發(fā)現(xiàn)犯罪發(fā)生、存在和走勢呈現(xiàn)出的種種原因和奧秘。古人有言：“文德者，帝王之利器；威武者，文德之輔助也。夫文之所加者深，則武之所服者大；德之所施者博，則威之所制者廣。三代之盛，至于刑錯兵寢者，其本末有序，帝王之極功也?！雹荨稌x書·刑法志》。歷史上有過諸多囹圄空虛的故事，無非是形容一個時代的統(tǒng)治者治世有道，理政有術(shù)，以至于國家政治清明、社會安定有序，百姓安居樂業(yè)，沒人愿意犯罪，也很少有人犯罪，監(jiān)獄里幾乎都是空空如也?！肮噬茷檎撸锂爥ǘ鴩貙?，朝廷閑而官府治，公法行而私曲止，倉廩實而囹圄空?！雹蕖豆茏印の邃仭贰＿@是一幅多么令人向往的社會和諧圖景。

據(jù)史書記載，為成康之治開辟道路、奠定基礎(chǔ)的周文王時代，就有“畫地為牢，刻木為吏；洽政恤民，囹圄皆空”之說。⑦《武王伐紂 評話》。周朝正式成立以后，奉儒家學(xué)說，建禮樂制度，到成王、康王當政之時達到了鼎盛時期，“四夷賓服，海內(nèi)晏然，囹圄空虛，刑罰不用”就是對當時盛世的一個寫照。⑧《史記·周本紀》?！渡袝た嫡a》也記載道：成康之時，“刑厝四十余年不用”。所以成康時代一直被奉為中國遠古時期盛世的典范。

《漢書·刑法志》記載：西漢初年經(jīng)歷了諸呂亂政，及至孝文帝劉恒即位，政治上提倡無為而治，躬修玄默；經(jīng)濟上勸趣農(nóng)桑，減省租賦；用人上將相皆為故舊功臣，少文多質(zhì)；獄政上懲惡亡秦之政，論議務(wù)在寬厚，恥言人之過失，化行天下，告訐之俗易。以至短短幾年中，吏安其官，民樂其業(yè)，畜（蓄）積歲增，戶口浸息。風(fēng)流篤厚，禁罔（網(wǎng)）疏闊。特別是漢文帝任用張釋之為廷尉大臣，其公正執(zhí)法，獄事簡省，斷獄從輕；持政務(wù)在寬厚，不事苛求，疑罪從無，所以刑罰大省，一年斷獄不過四百，大有刑錯（措）之風(fēng)，幾近囹圄空虛。加上孝文、孝景連續(xù)四十多年清靜無為、與民生息，稅率從十五稅一、三十稅一，到景帝之時全國免稅（田租）。史稱文景之治、文景之盛也不為過。⑨《漢書·刑法志》。然而，同是一個漢朝，漢武帝被后世譽為雄才大略、志向高遠之帝，在文景之治基礎(chǔ)上登基的漢武帝劉徹性格剛愎自用，在政治上奉行專制獨斷、任人唯親；文化上實行廢黜百家，外儒內(nèi)法；法制上嚴刑峻罰，執(zhí)法無度。于是乎“外事四夷之功，內(nèi)盛耳目之好，征發(fā)煩數(shù)，百姓貧耗，窮民犯法，酷吏擊斷，奸軌不勝。于是招進張湯、趙禹之屬，條定法令，作見知故縱、監(jiān)臨部主之法，緩深故之罪，急縱出之誅。其后奸猾巧法，轉(zhuǎn)相比況，禁罔浸密。律、令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬三千四百七十二事。文書盈于幾閣，典者不能遍睹。是以郡國承用者駁，或罪同而論異。奸吏因緣為市，所欲活則傅生議，所欲陷則予死比，議者咸冤傷之?！雹馔ⅱ?。所以正如孔子所說：“如有王者，必世而后仁；善人為邦百年，亦可以勝殘去殺矣?！?同注⑨。言下之意就是圣王承衰撥亂而起，被民以德教，變而化之，必世然后仁道成焉；至于善人，不入于室，然猶百年勝殘去殺矣。此為國者之程式也。

唐朝在中國古代歷史上具有重要的地位，在盛唐故事中，單是獄政一事，也足以彪炳史冊。唐太宗李世民在隋末亂世中爭雄而起，深知暴政害民。執(zhí)政之后，奉行與民休養(yǎng)政策。在制訂唐律過程中，確定了刑政的指導(dǎo)思想是：以禮為本，以刑為用，教化萬民，一準于禮；立法簡約寬平、明法慎刑，以仁義治天下；終結(jié)肉刑，恤刑慎殺，創(chuàng)立死刑的諸州三復(fù)奏、京師五復(fù)奏制度。貞觀年間二十多年政治清明、社會安定，犯人寥寥。貞觀四年，全國死刑犯僅29人，簡直到了令人匪夷所思的境地。即使到了開元盛世，依然實行寬刑簡政，有的年份全國死刑罪犯也不過58人，以至群臣稱賀，以為幾致刑厝。盛唐故事，雖可圈可點，但貞觀之治到開元盛世，中間夾雜著武則天篡唐自立。整個武周時期，則天臨朝嚴于用刑。當下屬徐敬業(yè)興兵“討逆”，武則天恐天下人心動搖，便一改成例，欲以威嚴制治天下，漸引酷吏，務(wù)令深文，以案刑獄，方興未艾。而酷吏周興、來俊臣、索元禮等人，本是一幫善于投機鉆營的無德無恥小人。當武則天私心發(fā)作、濫施淫威之時，便是酷吏們吮痛癰舐痔，飛黃騰達之際。于是酷吏們相次受制推究大獄，共為羅織，以陷善良。前后枉遭殺害者，不可勝數(shù)。特別是來俊臣、萬國俊編造《告密羅織經(jīng)》一卷，其意旨皆網(wǎng)羅前人，織成反狀。是時海內(nèi)懾懼，道路以目。即使開元之盛，也是好景不長，緊接著便是安史之亂，由是禍亂繼起，兵革不息，盜賊群生，生民涂炭，流離顛沛，死傷無計，無所控訴，凡二百余年。?《舊唐書·刑法志》。

犯罪是一個社會的副產(chǎn)品，犯罪問題不是一個能夠避而不談的問題。一個治理良好的社會，莫不先春風(fēng)而播恩，后秋霜而動憲。然而近年來，隨著各種社會矛盾不斷凸顯和疊加，加之長期過度依賴刑法治理社會的思維模式和立法慣性，我國刑法對犯罪的補充修改一直呈現(xiàn)高頻率、大面積、擴充化的特點。一個突出的表現(xiàn)就是“整個社會對刑法作為社會災(zāi)禍的‘消防隊’而寄予過高的‘救火’治世的期望”，社會生活中的任何“風(fēng)吹草動”或司法個案均能引發(fā)一場犯罪化、重刑化的動議或修刑沖動，?特別是每年全國“兩會”期間，代表、委員提議增設(shè)新罪、擴容舊罪、加重刑罰的呼聲不斷或?qū)乙姴货r，如今年有主張增設(shè)“兒童監(jiān)護疏忽罪”的，有主張降低故意傷害罪入罪標準的，還有建議加重對制假售假的刑罰處罰的，等等。使得刑法在整個國家的社會治理體系中一直充當著“馬前卒”和“清道夫”的角色。由此可想而知，犯罪總量在今后相當長的一段時間內(nèi)不可能出現(xiàn)令人樂觀的大幅度下降趨勢。

其實，犯罪呈現(xiàn)出越來越多的趨勢對國家和社會來說，都不是一件幸事，真是“事愈煩天下愈亂，法愈滋而奸愈熾，兵馬愈設(shè)而敵人愈多”。?陸賈：《新語·無為》。通過刑罰所進行的特殊預(yù)防和一般預(yù)防在日益增長的犯罪總量面前似乎顯得心有余而力不足甚至無能為力。其實歷史上也有過很多的教訓(xùn)，隋朝曾有盜一文者棄市的規(guī)定。隋煬帝更立嚴刑，敕天下竊盜已上罪無輕重，不待奏聞皆斬。然而百姓轉(zhuǎn)相群聚，盜賊風(fēng)起，攻剽城邑，誅罰不能禁。宋朝也有類似規(guī)定，而宋朝的盜賊犯罪在歷朝中也恰恰是最多的。

人民日報曾發(fā)表《病人為何越治越多》一文，文章指出：“醫(yī)生與其在下游打撈落水者，不如到上游筑牢堤壩，讓河水不再泛濫?！笨陀^世界本身是普遍聯(lián)系的，醫(yī)學(xué)上的治病應(yīng)當以預(yù)防為主。對于犯罪來說，國家也不應(yīng)該把很多精力放在準備工具、磨練技術(shù)，僅僅做到對已經(jīng)發(fā)生的犯罪準確定罪量刑上。面對犯罪的日益高發(fā)現(xiàn)象，我們即使再一味地強調(diào)嚴刑峻法、從嚴打擊、從重懲處，也不過是以暴制暴、揚湯止沸而已。我們有必要變換思維方式，對社會進行必要的“自我體檢”和對以往的工作重點進行必要的全面審視，并由此引發(fā)深層次的思考：對于刑事犯罪，我們應(yīng)更加正視犯罪預(yù)防的重要性，對犯罪進行多方面的釜底抽薪，從犯罪的“供給側(cè)”方面去遏制犯罪的形成和高數(shù)量的爆發(fā)。

二、 “供給側(cè)”理論對遏制犯罪的啟示和參考價值

對于嚴重的刑事犯罪高潮來說，目前我們只是在應(yīng)付“需求側(cè)”方面下功夫，比如說不斷增加批捕率、起訴率，不斷增加員額編制，不斷提高工作強度，這不過是抱薪救火而已。當這些工作努力仍然無法奏效時，我們有必要進行反思，是否應(yīng)把工作的重點放在“供給側(cè)”方面來。長期以來，我國的刑法理論界和刑事司法實踐更習(xí)慣站在犯罪“需求側(cè)”的角度，精雕細琢何種行為應(yīng)規(guī)制為犯罪、當如何量刑、該怎樣處罰，然而歷史和事實都已經(jīng)反復(fù)告訴我們，嚴刑峻罰從來沒有、也無法真正遏制住犯罪。因此，只有改變犯罪的“供給側(cè)”方面的問題，降低犯罪“供給側(cè)”造成的犯罪高發(fā)的“繁榮景象”，這才是一個于國、于民都是雙贏、多贏和全贏的結(jié)果。

“供給側(cè)”理論是一個現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)上的概念。供給是指生產(chǎn)者(企業(yè))在某一特定時期內(nèi)，在每一價格水平時愿意而且能夠供應(yīng)的某種商品量。對于經(jīng)濟學(xué)上“供給側(cè)”理論我們在這里僅僅取其義而已。也就是說當犯罪急劇上升的時候，我們不斷增加司法力量，增加工作強度，這僅僅解決了“需求側(cè)”的問題，如果我們能遏制犯罪的發(fā)生，降低犯罪的總量，即使在不增加司法力量的情況下，我們也能夠平穩(wěn)地應(yīng)付犯罪問題和保持社會秩序的穩(wěn)定。這是因為在刑法理論和實踐中，僅僅研究對犯罪如何定罪量刑的刑法理論和技術(shù)方法，充其量不過是在授人以如何使用“度量衡”的技術(shù)問題，而很難起到對社會“疾病”進行診斷的“智囊醫(yī)師”的作用。從社會經(jīng)濟學(xué)的意義上說，度量衡的使用是建立在生產(chǎn)產(chǎn)品的基礎(chǔ)上的。當社會的物質(zhì)產(chǎn)品越多，度量衡的技術(shù)作用就越重要，其使用技術(shù)也就越講究，使用技術(shù)的要求也就越高。在刑法公正的意義上說，刑法的使用是建立在犯罪的存在基礎(chǔ)上，犯罪越多，刑法適用才越多，刑法適用越多，越需要講究刑法的適用技術(shù)，越要求講究適用技術(shù)的質(zhì)量。而刑法適用的技術(shù)再嫻熟，刑法適用的質(zhì)量再高，對于整個社會的犯罪情勢而言，依然于事無補。真正起釜底抽薪作用的是一個國家應(yīng)當如何有效地防止犯罪的大量發(fā)生。從這一意義上來說，一個國家的刑事司法實踐再公平、再公正、再正義，即使不發(fā)生一個冤假錯案，也遠遠比不上防止犯罪的發(fā)生來得意義重大、功德無量。加大關(guān)注犯罪“供給側(cè)”，對于防范犯罪的高發(fā)狀態(tài)能夠起到“降壓”和“滅火”的作用。

（一）加大關(guān)注犯罪“供給側(cè)”的理念，有助于摒棄“先刑重刑思維”的治理方式

對待犯罪，以刑法處置作為治理的主要方式，既是我國傳統(tǒng)的刑法工具主義、萬能主義和重刑思想的體現(xiàn)，也暴露出我國當前社會治理體系和治理能力還不夠完善，難以滿足應(yīng)對和處置復(fù)雜社會形勢和刑事犯罪高發(fā)、易發(fā)現(xiàn)狀的需要。

提倡和形成加大關(guān)注犯罪“供給側(cè)”問題的觀念，有助于刑法在整個法律體系中的定位回歸。誠然，刑法在打擊和遏制犯罪方面具有重要作用，但其在整個法律體系中畢竟始終居于保障法和最后法的地位。刑法的結(jié)果雖然非常嚴厲，但只能懲罰犯罪，不能消滅犯罪，而且刑法的處置只能是事后的，其預(yù)防犯罪的功能有限。馬克思就曾一針見血地指出，“歷史和統(tǒng)計科學(xué)非常清楚地證明，從該隱以來，利用刑罰來感化或恫嚇世界就從來沒有成功過”。?《馬克思恩格斯全集》第八卷，人民出版社1974年版，第578頁。其實，以暴易暴，倚仗暴力來解決問題，容易形成社會的對立，但社會不能在兩極對立中走向危險的毀滅邊緣。因此應(yīng)強調(diào)預(yù)防、應(yīng)對和處置各種刑事犯罪問題的作用，如不能充分重視民法、經(jīng)濟法、行政法、治安管理處罰法等刑法前置性法的作用與價值，就會使刑法有難以承受之重，也起不到應(yīng)有的治理效果。

提倡和形成加大關(guān)注犯罪“供給側(cè)”問題的觀念，就是要盡最大限度地減少社會治理對刑法的路徑依賴，“迫使國家和全社會在刑法之外尋求解決犯罪之道，促使國家和社會反犯罪措施走向理性化、科學(xué)化”。?何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。事實上，就作為自由人和犯罪人大憲章的現(xiàn)代刑法而言，其存在的意義也根本不是為了制止犯罪和打擊犯罪，而是為了保障人權(quán)、限制國家刑罰權(quán)的任意發(fā)動。?［日］西園春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》，上海三聯(lián)書店1991年版，第33頁。人們應(yīng)該要懂得：刑罰如雙刃之劍,用之不當則國家與個人兩受其害。?林山田：《刑法學(xué)》，臺灣商務(wù)印書館1985年版，第167頁。

（二）加大關(guān)注犯罪“供給側(cè)”的理念，有助于推動社會制度革新和社會政策完善

犯罪是文明社會的衍生品，是社會各種矛盾與問題堆積、交織和相互作用的結(jié)果。針對有規(guī)律性的犯罪生成，國家應(yīng)該著力采取措施摧毀產(chǎn)生這些罪行的基礎(chǔ)。如果只是一味依靠刑法來解決已經(jīng)生成的犯罪，仍然是一個社會不負責任的滯后表現(xiàn)?！敖鉀Q社會問題的根本手段應(yīng)當是動用社會力量消除犯罪的社會致罪因素”。?梁根林、何慧新：《二十世紀的中國刑法學(xué)（中）——反思與展望》，載《中外法學(xué)》1999年第3期。這句話高度契合了德國刑法學(xué)者李斯特提到的那句至理名言：“最好的社會政策是最好的刑事政策”。相反，如果片面站在犯罪“需求側(cè)”的立場去思考，就會把眼光局限在定罪量刑的泥潭中、糾纏于刑法適用的質(zhì)量上。那么一個國家的刑事立法再完美，也無非是“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”，甚至因立法的不當而形成了新的社會矛盾。

提倡和形成加大關(guān)注犯罪“供給側(cè)”問題的觀念，就是要從源頭和制度層面加強對社會制度的革新和社會政策的完善。就拿當今依然十分嚴重的貪腐犯罪來說，懲罰不可謂不重，然而貪腐行為依然故我，貪腐者前“腐”后繼，表面上著實讓后來者費盡心機難解其中玄機。其實玄機不玄，人性本然，制度不嚴不密而已。只要不好的制度母體還在，貪腐就會像寄生蟲一樣依附在制度上成長發(fā)育。即便刑事法網(wǎng)再過嚴密、懲罰再過嚴重，到最后不得不形成官員的貪腐犯罪數(shù)額越來越高、普通社會成員的盜竊犯罪數(shù)額一路走低的鮮明對比情形，給人留下一個“寬官嚴民”的口實。顯然，貪腐犯罪要完成“供給側(cè)”改革，除了要嚴格依法、重懲貪腐犯罪之外，更重要的是從嚴治官，將權(quán)力關(guān)進制度的籠子里，注重抓早抓小，盡可能在萌芽狀態(tài)發(fā)現(xiàn)貪腐行為，這才是依規(guī)治官，依法治國，制度反腐，標本兼治，重在治本的“零容忍”反腐敗國家戰(zhàn)略應(yīng)有的正確態(tài)度和方式。

（三）加大關(guān)注犯罪“供給側(cè)”的理念，有助于社會疾病的自我檢查

提倡和形成加大關(guān)注犯罪“供給側(cè)”問題的觀念，使得人們的視線能夠跳出刑法看犯罪，實現(xiàn)既能夠聚焦孤立犯罪的特殊性成因，又能夠思考類型化犯罪的普遍性原因。對犯罪原因的持續(xù)關(guān)注，必將倒逼刑法學(xué)和犯罪學(xué)的良性互動，表現(xiàn)在國家在治理某類危害社會的行為時，將由動輒刑法化處置方式轉(zhuǎn)向全面預(yù)防和消除該類行為產(chǎn)生原因的方向，通過對犯罪原因的深入研究，逐步建立起有效的制度檢疫機制、風(fēng)險預(yù)警機制和犯罪預(yù)防機制。顯然，對犯罪原因的研究和對危害社會行為的預(yù)防，遠比嚴刑峻法的懲罰手段來得更為高明、有效。這是因為對犯罪的懲罰畢竟是事后的社會反映，一個聰明的社會應(yīng)當將犯罪消滅在萌芽之中，這既包括還未進入刑法視野的一定程度的危害社會行為，還包括刑法雖然已經(jīng)規(guī)定為犯罪行為，但國家和社會通過有效的犯罪原因分析、風(fēng)險預(yù)警機制和預(yù)防機制有效阻止該“犯罪”成為犯罪的情形。其實一個社會，能用語言解決的問題，就盡量不要用手銬；能用手銬解決的問題，就盡量不要用槍炮，不然對社會來說就不是福音。犯罪的大量發(fā)生實際上就是向人們發(fā)出一個信號，說明這個社會出了問題。在一個總體通過暴力維持社會穩(wěn)定的國家里，社會管理者階層可以陶醉在自我欣賞之中，但也會貽誤治理犯罪原因的社會良機。

三、解決犯罪“供給側(cè)”問題的實現(xiàn)路徑

由于傳統(tǒng)思維習(xí)慣的影響和當前刑法立法活性化的現(xiàn)狀，提倡和形成加大關(guān)注犯罪“供給側(cè)”問題的觀念即使是意義重大、符合人類社會的良好發(fā)展規(guī)律，也并不可能自我實現(xiàn)，更不可能一蹴而就，需要我們在凝聚共識的基礎(chǔ)上，不斷探尋合適路徑。犯罪是一種人類社會的普遍現(xiàn)象，是社會發(fā)展的副產(chǎn)品，但對犯罪的研究并不僅僅為了懲罰。如何減少犯罪，其善莫大焉。然而當下中國社會和中國法學(xué)界存在一個嚴重的思維邏輯誤區(qū)，即在認識和對待犯罪問題，不是首先去尋找和發(fā)現(xiàn)犯罪的真正原因，以此來努力消除大規(guī)模犯罪的社會原因，而是在犯罪發(fā)生之時或發(fā)生之后例行嚴厲的打擊。筆者認為，在解決犯罪“供給側(cè)”問題方面，有著太多的問題值得人們?nèi)ニ伎迹覀兤鸫a要在以下幾個方面優(yōu)先考慮并著力：

（一）在刑事立法方面：提高犯罪的入罪門檻，構(gòu)建刑法立法的檢查機制和退出機制

犯罪當然是觸犯刑法的行為。然而在現(xiàn)代法治意義上，是先有刑法而后有犯罪。刑事立法的態(tài)度直接決定了犯罪圈的大小。在中國古代歷史上，既有過商鞅變法后，秦朝的刑事立法呈現(xiàn)出“網(wǎng)密于凝脂、毒甚于秋荼”的嚴刑峻法現(xiàn)象。也有過漢高祖劉邦有感于“天下苦秦久矣”，一旦率兵先入關(guān)中，便號令天下，約法三章，蠲削煩苛，以致兆民大悅的寬刑簡政景象。?同注⑨。唐高祖李淵效仿漢高祖劉邦故事，當初起義師于太原，即布寬大之令。旬月之間，遂成帝業(yè)。既平京城，約法為十二條。惟制殺人、劫盜、背軍、叛逆者死，余并蠲除之。后又盡削大業(yè)所用煩峻之法，制刑五十三條格，務(wù)在寬簡，取便于時。?同注?。明太祖朱元璋在制定大明律時反復(fù)告誡群臣，曰：“法貴簡當，使人易曉。若條緒繁多，或一事兩端，可輕可重，吏得因緣為奸，非法意也。夫網(wǎng)密則水無大魚，法密則國無全民?！庇纱丝梢姡淌铝⒎▽τ诜缸锏某鋈肫鹬e足輕重的決定性作用。

犯罪的“供給側(cè)”問題，首先是一個刑事立法對犯罪的準入機制，入罪的門檻越高，犯罪就越少；門檻越低，犯罪就越多。但入罪的門檻高，勢必導(dǎo)致大量的違法罪錯行為得不到刑法的有力制止，社會秩序是否又會因此受到極大的沖擊？這是一個問題。但是，“社會是一個有機的整體，為了維護社會基本的秩序和安全，人類制定了各種的規(guī)范與戒律，這里既有規(guī)范調(diào)整又有非規(guī)范調(diào)整，既有法律規(guī)范又有非法律規(guī)范，既有刑法規(guī)范又有其他法律規(guī)范。在這個預(yù)防和抗制違法犯罪的系統(tǒng)中，刑法以其嚴厲性的調(diào)整手段為依托而將其觸角深入到社會生活的方方面面，因而刑罰是保障其他社會規(guī)范得以實施的最嚴厲的手段，現(xiàn)代刑法在國家的法律體系中應(yīng)當處于保障法的地位。今天我國已經(jīng)明確宣告已經(jīng)建成了社會主義的法律體系”，?參見楊興培、許其勇：《論刑事立法中的刑事違法性——解讀刑法具有的二次性規(guī)范屬性》，載賈宇主編：《刑事違法性理論研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第116頁。因此除了在司法實踐中，牢固樹立罪刑法定和刑法是第二次違法行為的規(guī)范形式的刑法理念，充分彰顯刑法前置性法的功效，始終堅守刑法保障法的地位之外，在刑法立法層面，首先應(yīng)當把刑法正當性的概念引入刑法立法的自我檢查和退出機制，經(jīng)常性地對刑事立法的正當性進行推敲和提煉，積極推進立法中的非罪化和非刑罰化進程，進一步扭轉(zhuǎn)刑法修正中的不斷擴充和趨重的運行現(xiàn)象，已顯得猶為必要。

刑事立法的自我檢疫和退出機制對于實現(xiàn)犯罪“供給側(cè)”改革具有奠基性的作用。刑法的過度擴充必然帶來犯罪的大面積生存，犯罪入罪門檻的過低，必然帶來犯罪高數(shù)量的觸發(fā)。而刑法保持內(nèi)斂、節(jié)儉的態(tài)度并不意味對危害社會的行為放任自流、置之不理，只不過是采取了前置性法或非刑法方式予以應(yīng)對和處置而已。比如相當于準立法的一些司法解釋，只要將入罪的標準稍微提高一點，就會大量減少犯罪的生存能力，在這方面，盜竊犯罪、醉酒駕車的危險駕駛罪表現(xiàn)得特別突出。誠如意大利著名刑法學(xué)家貝卡里亞早所告誡的那樣，“對大量無關(guān)緊要的行為加以禁止，防止不了（有）可能由此產(chǎn)生的犯罪。相反，是在制造新的犯罪，是在隨意解釋那些被宣傳為永恒不變的美德和邪惡”。?［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第104頁。

（二）在刑事司法方面：彰顯司法內(nèi)斂節(jié)制對犯罪合理反應(yīng)的約束作用

徒法不能以自行。法律本為人心所設(shè)，亦為人心所解，更為人所執(zhí)行。盡管今天的中國，要做到刑法久厝，囹圄空虛還很不現(xiàn)實，但是通過嚴格解釋刑法，運用犯罪二次性違法特征的評價機制，在刑民交叉的一些疑難案件中形成國家“讓利”于民的思維觀念，也會使得犯罪得到司法層面的控制和減少。我們以中國社會發(fā)案率長期居第一位的盜竊犯罪作一樣本分析。我國1979年制定刑法之時，通過1984年11月2日的司法解釋，規(guī)定在全國范圍內(nèi)，盜竊數(shù)額達到200～300元就可以作為構(gòu)成犯罪認定處罰，少數(shù)發(fā)達的地區(qū)可以提高到400元。當時一般發(fā)達的地區(qū)以300元作為起刑點。以上海為例，當時上海居民的一般平均工資在50元左右，也就是說當時的盜竊犯罪一般要盜竊一個人六個月的工資收入才應(yīng)當構(gòu)成犯罪。1997年刑法修訂以后，隨著我國經(jīng)濟形勢的發(fā)展和貨幣含金量的變化，2013年3月“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定“盜竊公私財物價值一千元至三千元以上應(yīng)當認定為刑法第264條規(guī)定的‘數(shù)額較大’”，以此作為盜竊罪的起刑點。上海規(guī)定盜竊犯罪的起刑數(shù)額為一千元。而2016年上海居民的平均工資水平為6504元。?載東方網(wǎng)，2017年8月5日訪問。這就意味著現(xiàn)在只要盜竊一個人五天不到的工資收入就可以構(gòu)成犯罪了。這樣與1979年相比較而言，今天的盜竊數(shù)額含金量只是1979年的1/36。所以由此推想盜竊長期保持刑事犯罪第一“拳頭品種”就不足為奇了。

我們再對現(xiàn)在已躍升為整個刑事犯罪第二位的醉酒駕車犯罪為例進行樣本分析。根據(jù)現(xiàn)行的司法解釋，醉酒者每100毫升血液中的酒精含量達到80毫克時，就可以構(gòu)成了危險駕駛罪。在2011年“刑修八”剛剛通過時曾發(fā)生了一次很大的如何進行刑事執(zhí)法爭論后，公檢法三家執(zhí)法機關(guān)最后一致作出規(guī)定，只要符合醉酒駕車標準就一律構(gòu)成犯罪，并一律判處實刑。然而近年來醉酒駕車行為入罪處刑的比例令人震憾高達整個刑事犯罪的10%左右，而如此大的醉酒駕車犯罪比例產(chǎn)生了一個使立法者和司法者始所未料的又必須直面和思考的法治問題和社會問題。面對如此大的犯罪基數(shù)，面對因醉酒駕車而人滿為患的囹圄盈市，面對因醉酒駕車想悔過改錯而已無門的現(xiàn)象，我們是否需要反思：對醉酒駕車采取一律入罪處刑的所謂“嚴格依法辦事”的法治態(tài)度，是否就是一種值得推崇的執(zhí)法觀念和一成不改的價值追求？盡管面對這一實踐困境和理論責難，近日最高人民法院勇敢地作出司法解釋，規(guī)定醉酒駕駛可以根據(jù)實際情況并不一定要一律入罪，即使入罪也未必一定要一律入刑。于2017年5月1日正式實施的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）（試行）》規(guī)定：“對于醉酒駕駛機動車的被告人，應(yīng)當綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況，準確定罪量刑。對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。”由此可見在罪刑法定原則的前提下，給情節(jié)輕微的醉駕者一個可以改過自新的機會也是現(xiàn)代刑法特殊預(yù)防倡導(dǎo)的旨趣所在，甚至于對醉駕者在有條件的情況下施行社會矯正制度也未嘗不可，從而達到法律規(guī)范效果和社會治理效果雙贏的良善目標。古人云：“滿堂歡飲，有一人向隅而泣，則滿堂不得為之歡矣！”?同注⑨。古人尚有如此胸懷，況今人耶？

然而我們更應(yīng)當想到，對于醉酒駕車的犯罪，我們能否經(jīng)歷一個由松到緊、由高到低逐步進行規(guī)范的過程，適當提高醉酒的標準。雖然自古以來，中國社會一直有亂世用重典之說，然而對于醉酒駕車的這種行為，如果真正把它看成是一種罪孽深重的犯罪，那么直接進行禁酒才能是一種釜底抽薪的懲治行為。既然我們做不到，那么考慮到中國社會飲酒的社會習(xí)氣，由輕到重的逐步禁止與懲治，應(yīng)當不失為一種明智的司法對策，也用不著像現(xiàn)在這樣施策如此之反復(fù)無常了。

還有大量的刑民交叉疑難案件的處理上，我們很難看到司法機關(guān)作出“讓利”于民的處理決定來。這樣犯罪的“供給側(cè)”能不犯罪如云嗎？刑民交叉類的疑難案件是當下刑法理論和司法實踐的熱點問題，也是社會生活的熱門話題。對于刑民交叉的疑難案件是采信“先刑觀念”的思維模式還是信奉“先民后刑”的司法原理，往往會造成兩種截然不同的司法結(jié)果和社會效果。在我國目前的司法實踐中，“先刑觀念”的現(xiàn)象還十分明顯和強烈，這里既有歷史的原因，又有現(xiàn)實的原因，更有功利的原因。但“先刑觀念”這一思維模式本質(zhì)上是一個錯誤的社會發(fā)展向?qū)АＨ找鎻娀孕虨橄?、以刑為主和重刑輕民的思維觀念，會使得刑法日益坐大、一法獨強甚至甚囂塵上，這勢必會成為中國社會不可避免的累贅現(xiàn)象，由此會給社會的文明發(fā)展和法治社會的建設(shè)目標帶來諸多消極的影響和負面的作用。?楊興培：《刑民交叉案件中“先刑觀念”的反思與批評》，載《法治研究》2014年第9期。梅因在《古代法》一書中指出：一個國家的文明程度高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家，民法少而刑法多，進化的國家，民法多而刑法少。此言甚重，但此言也甚是。法國資產(chǎn)階級啟蒙思想家盧梭曾說過：刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是對其他一切法律的制裁法。?［法］盧梭：《社會契約論》，商務(wù)印書館1962年版，第63頁。所以對于那些刑民交叉的案件，我們應(yīng)盡可能通過刑法的前置性法律，包括民法、經(jīng)濟犯、行政法來解決，在這方面，司法機關(guān)應(yīng)當要有“讓利”于民的雅量思維觀念和技術(shù)操作要求。

（三）在犯罪預(yù)防方面：不斷創(chuàng)新方式以加強犯罪的源頭預(yù)防和制度預(yù)防

解決犯罪“供給側(cè)”方面“材料豐富、資源不斷”的“繁榮景象”，我們更要防范罪錯行為風(fēng)起于青萍之末、浪成于微瀾之時，及時將各種罪錯行為扼殺于萌芽之中。在這方面，我們需要做到的是：必須努力減少犯罪“供給側(cè)”的數(shù)量，提高犯罪“供給側(cè)”的質(zhì)量。

我們還是以盜竊和醉駕為例進行社會學(xué)意義上的分析。行為人一旦構(gòu)成犯罪通過刑事方法處置，就得大動干戈，各種法律程序一道不能少，導(dǎo)致浪費大量的司法資源。如果我們適當提高入罪的門檻，對于輕微的罪錯行為通過行政處罰的手段處置的話，不但能節(jié)省大量的司法資源，而且也能取得殊途同歸的效用。再以醉酒駕車行為分析對象，每逢有人操辦婚喪喜事之際，或者在宴會酒樓場所，執(zhí)法機關(guān)派員進行現(xiàn)場宣傳、就地監(jiān)督，則不知要減少多少醉酒駕車的行為發(fā)生。應(yīng)當看到這些行為人畢竟不是毒品犯罪分子，甚至不像盜竊犯罪分子具有較大的慣犯習(xí)性、再犯可能性，也許過了某一時間節(jié)點就沒有社會危害性了。能否進行提前預(yù)防，救人于水火之中，輕者是減少犯罪，重者也是積德。要知道抓住這樣的罪犯越多越有政績并非是文明社會的標志。畢竟國家規(guī)定某種犯罪，不是希望犯罪越多越好。由此可以看出一旦忘記了惻隱之心，忘記了公正正義，正如“鬻棺者欲歲之疫也”，治獄之吏欲陷人罪的思想觀念隨時可能死灰復(fù)燃的，古今相同。在推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的過程中，司法機關(guān)始終要有發(fā)現(xiàn)罪錯行為于青萍之末的能力、運用和完善制度預(yù)防犯罪于微瀾之間的技能?！渡袝酚醒裕骸傲⒐α⑹拢梢杂滥辍?。意思是為政而宜于民者，功成事立，則受天祿而永年命。然則可謂“一人有慶，兆民賴之”者也。?《漢書·刑法志》，意指一個人（是指掌握國家權(quán)力或者負有社會管理職能的人）有仁愛之心，那就是整個社會黎民百姓的福份了。

*本文系“高水平特色法學(xué)學(xué)科建設(shè)與人才培養(yǎng)工程（085工程）”和“上海市一流學(xué)科建設(shè)項目”的階段性成果。

**作者簡介：楊興培，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。