法眼看待霸道“生育條款”

汪洋 張佳琪

法律服務(wù)

法眼看待霸道“生育條款”

汪洋 張佳琪

據(jù)媒體報(bào)道，某婦幼保健院女員工懷孕前需向醫(yī)院申請，并在醫(yī)院審批后設(shè)定的3個(gè)月內(nèi)懷孕，超時(shí)或提前懷孕的要進(jìn)行罰款，罰款金額從幾千元到上萬元不等，并且“超時(shí)”懷孕的職工，3年內(nèi)不得評優(yōu)提職。北京市通州區(qū)衛(wèi)計(jì)委相關(guān)部門介入調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，自2012年1月1日起至今，該醫(yī)院已對11名懷孕的在職職工進(jìn)行處罰，共計(jì)收取罰款19萬元。

其實(shí)為了應(yīng)對接連不斷的生育高峰，早在幾年前，不少單位就已經(jīng)采取各種措施，防止女員工集中生育導(dǎo)致人手短缺。某學(xué)校為避免出現(xiàn)此類狀況，與初婚初育女教師簽訂《計(jì)劃生育責(zé)任書》，不僅要求員工上報(bào)預(yù)備懷孕時(shí)間，且如出現(xiàn)計(jì)劃外懷孕生育，將可能“工作不?！保送膺€限定了各科“可懷孕生二胎”的教師名額，有的學(xué)科女教師的相關(guān)名額甚至要排到10年后。

如今，該婦幼保健院行為的曝光，再次將女職工權(quán)益保護(hù)的問題推至臺(tái)前。廣受輿論詬病的焦點(diǎn)集中于：1．女職工懷孕需向單位申請；2．限期3個(gè)月必須準(zhǔn)時(shí)懷上；3．違反規(guī)定要課以罰金。另外，作為為“準(zhǔn)媽媽”們保駕護(hù)航的婦幼保健院，卻對自己醫(yī)護(hù)人員的生育大加限制，頗有諷刺意味。

首先，“限期懷孕”“排隊(duì)生子”的規(guī)定已觸法律底線

一是與自然規(guī)律相悖

何時(shí)懷孕生子，原本應(yīng)該是女性根據(jù)自我意愿、身體狀況、家庭安排等因素自主決定的事情，出于自愿，而非強(qiáng)制。而要求女職工必須在3個(gè)月內(nèi)懷孕，從自然規(guī)律上，很難實(shí)現(xiàn)。作為專業(yè)醫(yī)院，做出這類違背生理科學(xué)的規(guī)定，原本就是不應(yīng)該的，即使技術(shù)手段可能，這一規(guī)定也是對育齡女性基本人權(quán)的不尊重。

二是與我國相關(guān)法律精神相悖

從法律上而言，女職工享有平等就業(yè)的權(quán)利，其結(jié)婚、生育不應(yīng)成為被用人單位拒之門外的理由。婦女兒童權(quán)益保護(hù)法、勞動(dòng)合同法、《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》等法律法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定單位不得侵犯婦女生育自由的權(quán)利，在勞動(dòng)聘用合同或服務(wù)協(xié)議中不得規(guī)定限制女職工結(jié)婚生育的內(nèi)容。單位采用明文規(guī)定或“潛規(guī)則”暗示等方式，要求本單位女職工接受“限制生育”，是對法律精神與內(nèi)容的挑戰(zhàn)與對抗。

三是處罰措施設(shè)置違反法律規(guī)定

根據(jù)我國勞動(dòng)合同法的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)紀(jì)律等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)和切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。上述法律規(guī)定要求用人單位在建立內(nèi)部制度時(shí)需滿足的條件，即內(nèi)容合法、程序適當(dāng)、平等協(xié)商、公示告知。其一，如前文所述，“限期懷孕”“批準(zhǔn)生子”的規(guī)定本身有違自然規(guī)律和法律精神，其基礎(chǔ)內(nèi)容已經(jīng)不被認(rèn)可；其二，單位規(guī)定對違反“限期懷孕”的女職工課以罰金、暫停評優(yōu)評職，甚至降級開除，已屬于“直接涉及勞動(dòng)者切身利益”的事項(xiàng)，需要經(jīng)過民主程序、平等協(xié)商方能出臺(tái)適用，否則在程序上存在瑕疵；其三，用人單位的規(guī)章制度只有在送達(dá)、公示或明確告知女職工后，方能產(chǎn)生效力，否則將不對女職工產(chǎn)生約束；其四，如果用人單位以女職工未按規(guī)定懷孕生子而將其開除或解聘，將因解除理由缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)而承擔(dān)違法解除的賠償責(zé)任。

其次，此問題的產(chǎn)生暴露出深層次的矛盾交織

一、女職工特殊權(quán)益VS用人單位保護(hù)缺位

女性因生理特點(diǎn)和家庭角色，在勞動(dòng)力市場中總體處于較為弱勢的地位，因此為了更加平等的職業(yè)環(huán)境，往往給予女性更多權(quán)利與保護(hù)?；魻柲匪乖凇稒?quán)利的成本》中曾主張任何權(quán)利的行使均是需要成本的付出及人為制度的支持；否則，權(quán)利易受侵害。因此為了公正與平等，在勞動(dòng)法等法律領(lǐng)域及社會(huì)政策中均有體現(xiàn)出對于女性，尤其是處在孕期、產(chǎn)期和哺乳期（以下簡稱“三期”）內(nèi)的女性，以傾斜和優(yōu)待，以消除固有的歧視。根據(jù)我國勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法等相關(guān)法律規(guī)定，女職工在職場中主要受到以下保護(hù)：1．女職工在“三期”的，用人單位不得依照提前30日以書面形式以及裁員的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。如果勞動(dòng)合同在“三期”內(nèi)屆滿的，合同期限自動(dòng)順延至“三期”情形消失，即除勞動(dòng)合同法第39條規(guī)定的情形以外，用人單位不享有單方與“三期”女職工解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。2．用人單位應(yīng)當(dāng)為女職工及時(shí)、足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)，女職工在懷孕、分娩等暫停工作期間，享受產(chǎn)假、產(chǎn)假工資或生育津貼、生育醫(yī)療費(fèi)報(bào)銷等福利待遇。

但法院通過案件審理發(fā)現(xiàn)，女職工的上述權(quán)益在現(xiàn)實(shí)中并沒有獲得全面落實(shí)，用人單位對于法律給予女職工特殊保護(hù)的條款沒有給予足夠的重視和正確的理解。在勞動(dòng)合同的履行過程中，普遍存在欠繳生育保險(xiǎn)，違法調(diào)崗、辭退“三期”女員工、產(chǎn)假工資支付不及時(shí)、不足額等情形；同時(shí)亦存在規(guī)避法律變相損害女員工權(quán)益的情形，如隨意調(diào)整懷孕女員工的崗位，強(qiáng)迫其主動(dòng)離職；利用單位考勤制度漏洞，以“曠工”等理由開除“三期”女職工；對女職工懷孕、生育設(shè)置苛刻的障礙等。產(chǎn)生爭議訴至法院后，用人單位往往因沒有合法的制度規(guī)定、沒有合理的解除依據(jù)、沒有履行強(qiáng)制的法定義務(wù)，而承擔(dān)違法后果。

二、職工生育自由VS單位生存利益

一方面，生育權(quán)作為一項(xiàng)自然權(quán)利，育齡婦女有選擇生育或不生育自由；作為一項(xiàng)基本人權(quán)，在我國的憲法、人口與計(jì)劃生育法、婦女權(quán)益保護(hù)法等多部公法都有所體現(xiàn)，如我國《婦女兒童權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定：婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。任何單位不得以結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等為由，辭退女職工或者單方解除勞動(dòng)合同。但是，即使法律對職場女性進(jìn)行了特別的保護(hù)，仍不能完全遏制現(xiàn)實(shí)中侵害女職工權(quán)益的種種行為。未婚未育女性在求職時(shí)遇到各種隱性障礙；在職女性因懷孕、生子等受到單位冷落、排擠、邊緣化等情形時(shí)有發(fā)生，面對不公待遇，為了保住“飯碗”，女性勞動(dòng)者往往忍氣吞聲或者屈從于單位安排。雖然伴隨著社會(huì)不斷進(jìn)步，傳統(tǒng)男權(quán)時(shí)代的壁壘逐漸破除，女性在更新的領(lǐng)域中扮演的角色日漸豐富，但是面對家庭和職場的雙重壓力，女性自主與自由之困擾仍然存在。

另一方面，也不能對單位一味苛責(zé)?？紤]到“三期”女職工的身體狀況，用人單位往往會(huì)在工作安排和強(qiáng)度上有所減少，而且女職工從孕期開始，直至哺乳期結(jié)束，一般需要兩年左右的時(shí)間。這期間用人單位除了負(fù)擔(dān)對于“三期”女職工的各項(xiàng)法定義務(wù)，往往需要附加更多的管理或經(jīng)營成本。一旦出現(xiàn)女職工“扎堆”生育的情形，將會(huì)沖擊單位日常工作的運(yùn)轉(zhuǎn)。如果用人單位規(guī)模較小，恐怕面臨難以為繼的風(fēng)險(xiǎn)；如果用人單位處于業(yè)務(wù)高峰，或許會(huì)打亂整個(gè)團(tuán)隊(duì)的工作節(jié)奏。用人單位為了保障生存和發(fā)展，有權(quán)選擇有利于風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避、效益最大化的管理政策，因此，許多單位通過內(nèi)部規(guī)定，約束女職工的生育自由，雖然有違法律規(guī)則，卻也有其苦衷。此外，若將全部責(zé)任加之于企業(yè)，必然會(huì)增加其運(yùn)營及風(fēng)險(xiǎn)的成本，用人單位為追求更高的商業(yè)利益，極有可能會(huì)在聘用員工時(shí)表現(xiàn)出更大的性別歧視，由此則更不利于保護(hù)女性員工的權(quán)益。

三、鼓勵(lì)生育的政策導(dǎo)向VS社會(huì)資源的分配緊張

2013年，第十二屆全國人大常委會(huì)第六次會(huì)議表決通過《關(guān)于調(diào)整完善生育政策的決議》，決定放開單獨(dú)兩孩政策，以應(yīng)對人口老齡化；從2016年1月1日，全國范圍全面依法放開兩孩政策實(shí)施。據(jù)統(tǒng)計(jì)，北京市實(shí)行“單獨(dú)二孩”政策首年，北京市就收到再生育申請人數(shù)30305例，“全面二孩”政策放開后，申請生育人數(shù)進(jìn)一步增長，2016年3月，北京市社區(qū)孕產(chǎn)婦建冊數(shù)量首次突破3萬。

我國大多城市存在基礎(chǔ)資源過度集中的現(xiàn)象，以醫(yī)療衛(wèi)生資源為例，孕產(chǎn)婦更傾向于擠進(jìn)三級醫(yī)院或公立婦幼醫(yī)院，造成醫(yī)院產(chǎn)科或者專業(yè)化婦幼醫(yī)院人滿為患。北京市相關(guān)醫(yī)院面對的產(chǎn)婦分娩壓力一直巨大，從2004年開始，北京市的產(chǎn)婦分娩量從10萬一路增至2014年的25萬，平均年增幅10%?！岸⒄摺狈砰_后，面對突如其來的高分娩量、高危量，北京市在床位、人員等幾乎所有孕產(chǎn)資源上全面告急，而在醫(yī)護(hù)人員數(shù)量上，三級助產(chǎn)機(jī)構(gòu)醫(yī)生數(shù)量卻不升反降，從2013年的2447人下降到2015年的2383人。助產(chǎn)士增長也十分緩慢，其中還有30%～40%擁有助產(chǎn)資質(zhì)者不在產(chǎn)科崗位。各大型婦幼醫(yī)院的現(xiàn)有醫(yī)護(hù)力量人員處于“連軸轉(zhuǎn)”狀態(tài)，諸如北京通州婦幼保健醫(yī)院作為依靠財(cái)政的事業(yè)單位，在人員編制上自主性不大，擴(kuò)編增招往往需要層層審批，面對“二孩”媽媽井噴式的增長，醫(yī)護(hù)資源超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)，“一個(gè)蘿卜一個(gè)坑”的現(xiàn)狀使得崗位一旦出現(xiàn)空缺，勞動(dòng)力無法及時(shí)補(bǔ)充，將造成更嚴(yán)重的工作積壓，為了保證組織機(jī)構(gòu)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)或?yàn)榱吮ＷC更多產(chǎn)婦幼兒得到照顧，院方想到犧牲自己員工的利益。這就造成了新聞事件中一面是受到政策鼓勵(lì)的“準(zhǔn)媽媽”們“搶號建檔”“一床難求”；一面是醫(yī)護(hù)人員自身的順利生育難以保障的尷尬局面。

最后，走出尷尬窘境呼喚治理“良方”

國家鼓勵(lì)生育的政策導(dǎo)向無疑是整個(gè)社會(huì)的紅利，但同時(shí)也使得部分用人單位陷入勞動(dòng)力缺口擴(kuò)大化的尷尬境地，不得已劍走偏鋒。為解決集中生育帶來的“副作用”，避免類似“限期懷孕”的“奇葩”規(guī)定再次出現(xiàn)，需要社會(huì)各方的持續(xù)努力。

一是不合理的規(guī)定需要整改，人社部門、工會(huì)也要指導(dǎo)女職工懷孕人數(shù)比較集中的用人單位與有生育意愿的女職工加強(qiáng)溝通，在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上盡量錯(cuò)開生育時(shí)間，提前做好預(yù)案、安排工作，保證單位的正常運(yùn)行。

二是政策的變化必然會(huì)對用工市場造成沖擊，從長遠(yuǎn)計(jì)，應(yīng)該從源頭上解決問題，用人單位主動(dòng)調(diào)整用工制度及人事安排，加強(qiáng)人員結(jié)構(gòu)合理化和用工機(jī)制的多元化，亦可探索政府購買社會(huì)服務(wù)，成立人才儲(chǔ)備庫，建立健全相關(guān)行業(yè)人員交流機(jī)制，通過配套制度安排來積極應(yīng)對。

三是加強(qiáng)、細(xì)化對女職工的保護(hù)，既要保護(hù)女職工生育等特殊權(quán)利，也要保護(hù)用人單位對女職工的管理權(quán)力，同時(shí)，加強(qiáng)對女職工保護(hù)的執(zhí)行力度。盡管我國各項(xiàng)法律對女職工實(shí)行了特殊優(yōu)待，但由于執(zhí)行力度不夠、違法成本低，女職工在就業(yè)甚至職位晉升方面難免會(huì)受到生育的影響。

結(jié)語：在醫(yī)院、學(xué)校等女職工集中的單位，極容易出現(xiàn)生育集中的現(xiàn)象，的確給單位的工作安排造成被動(dòng)。但用人單位在應(yīng)對洶涌而來的“生育潮”時(shí)，應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識(shí)到不能觸碰法律賦予職工的基本權(quán)利，當(dāng)前仍有不少單位對勞動(dòng)法律等認(rèn)識(shí)程度不夠深刻，規(guī)章制度存在諸多漏洞，甚至采取專橫、簡陋的管理方法，這樣不僅無益于勞動(dòng)者權(quán)益的維護(hù)，對抗法律精神的規(guī)定也阻斷了單位與員工的親近與信任。隨著法律制度的持續(xù)完善、社會(huì)政策的不斷細(xì)化，基礎(chǔ)資源的分配會(huì)逐漸趨于合理，而當(dāng)前用人單位在處理女職工生育休假與工作開展之矛盾時(shí)，應(yīng)將重心置于科學(xué)的管理制度、完善的員工培養(yǎng)和適度的經(jīng)濟(jì)投入，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)注重對“三期”女職工的特殊關(guān)懷，這不僅僅是為了應(yīng)對國家的強(qiáng)制性規(guī)定，更是為了維護(hù)勞資雙方的合法利益。

12年前協(xié)議離婚，兒子跟誰生活，撫養(yǎng)費(fèi)如何承擔(dān)，離婚協(xié)議白紙黑字，作出了明確約定。然而，離婚協(xié)議中的撫養(yǎng)條款未能經(jīng)受住時(shí)間考驗(yàn)，保質(zhì)期不過三五年，撫養(yǎng)費(fèi)問題時(shí)時(shí)讓這對離異夫妻藕斷絲連。12年3場官司，每一場官司都指向撫養(yǎng)費(fèi)增加。物價(jià)漲，工資漲，撫養(yǎng)費(fèi)是不是也該綁在一起，連年上漲呢？

2016年，第三場官司又起訴到法院，撫養(yǎng)費(fèi)增加的“快進(jìn)”模式能否再度開啟？湘西南某縣法院又會(huì)如何判決？

工資漲 物價(jià)漲撫養(yǎng)費(fèi)也要漲

“你這樣不顧家，日子過得還有什么意思！”

“每天風(fēng)里來，雨里去，還不是為了這個(gè)家。你不要橫挑鼻子豎挑眼，不體諒的話，這日子是沒法過了。”

“我不體諒？你說，每天早上出去，半夜才回，孩子才幾個(gè)月，一大攤的家務(wù)事，全部拋給我，這難道是顧家！”

“你以為我樂意??？人在江湖飄，身不由己，天天守在家里，西北風(fēng)都沒得喝。今晚還有應(yīng)酬，有事等我回來再說?！?/p>

2004年7月的一天，湘西南某縣城，郭明剛回到家，便被妻子吳琳劈頭蓋臉一頓埋怨，聽得煩了，借口還有應(yīng)酬，逃之夭夭。在外游蕩兩個(gè)小時(shí)，郭明估摸著妻子氣順了，才悄悄回到家，哪料妻子怨怒未消，又是一頓搶白，風(fēng)波再次爆發(fā)。這樣的日子，已經(jīng)持續(xù)好幾個(gè)月，而從前，生活不是這樣的，夫妻倆也曾恩恩愛愛，和和睦睦……

2000年，經(jīng)過3年戀愛跋涉，郭明和吳琳在親友祝福聲中，手牽著手走進(jìn)了婚姻殿堂。都是23歲，都想在兩人世界里再瀟灑幾年，結(jié)婚后，小兩口不急著要孩子，直到2003年，雙方父母催得急了，才著手孕育愛情結(jié)晶?！霸烊恕惫こ淌猪樌?，2004年初，他們的兒子小光呱呱墜地。如期降臨的孩子，沒能讓夫妻倆更緊密地粘合在一起，平添的家務(wù)瑣事，卻讓兩人陷入不停的爭吵之中。

兒子哭鬧，妻子嘮叨，郭明不想待在家里。他在一家公司工作，本就公務(wù)繁忙，應(yīng)酬多多，早出晚歸，有著天然的借口。吳琳呢，初為人母，育兒經(jīng)驗(yàn)缺乏，雖有父母相助，還是手忙腳亂，心情越來越煩躁，見丈夫早晚不見，心中怨氣郁積，疑惑更是越來越大。多疑的妻子碰上整天見首不見尾的丈夫，這日子還能平靜嗎？自此，爭吵替代了和諧，夫妻倆3天一小吵，5天一大吵……

爭來吵去，難道要離婚？他們的孩子才幾個(gè)月??！按照婚姻法的規(guī)定，女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后6個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚。吳琳分娩不到半年，郭明根本沒有離婚