輔助性原則的歷史背景與我國的實(shí)踐1

袁文峰

（惠州學(xué)院 政法學(xué)院，廣東 惠州 516007）

輔助性原則的歷史背景與我國的實(shí)踐1

袁文峰

（惠州學(xué)院 政法學(xué)院，廣東 惠州 516007）

輔助性原則最早發(fā)端于古希臘、古羅馬的思想家的著述中，近代提出生存照顧概念的福斯多夫從全能國家、萬能行政到主張公私法分野，并提出輔助性原則，其意義深遠(yuǎn)。輔助性原則適用的前提是：具有層級劃分結(jié)構(gòu)的社會和不同層級間存在權(quán)力競合現(xiàn)象。目前，我國對輔助性原則的運(yùn)用限于法規(guī)范領(lǐng)域，可操作性的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)尚待發(fā)展。

輔助性原則；出生存照；權(quán)力分配

輔助性原則非今日才有，其源有自。就像衡平原則一樣，輔助性原則也在多種學(xué)科中廣泛運(yùn)用。由于該原則針對個人、社會和國家以及國家上下層級之間的互相關(guān)系，所以在憲法學(xué)和行政法學(xué)中尤顯其價值。需要事先予以說明的是，因?yàn)榉g方式和含義理解的不同，該原則又稱為備位性原則、補(bǔ)充性原則等等。

一、生存照顧的提出及其弊端

在20世紀(jì)30年代，德國行政法學(xué)巨擘福斯多夫最早提出“生存照顧”是國家的任務(wù)的觀點(diǎn)，并且主張行政法已經(jīng)從奧托·邁耶時代以行政權(quán)力為中心構(gòu)建的以行政行為為核心的行政法學(xué)體系轉(zhuǎn)向以服務(wù)行政為中心的體系。相對人的權(quán)利重心也已從自由權(quán)經(jīng)轉(zhuǎn)向至請求權(quán)。在其著作中，福斯多夫極力推崇行政權(quán)，主張“集體國家”。認(rèn)為只要能夠提供生存照顧，政府就具有正當(dāng)性。這當(dāng)然與其身處的納粹主政德國的時代背景有關(guān)。到了20世紀(jì)50年代，德國從廢墟中重生，經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步發(fā)展，福斯多夫修正了其生存照顧方面的觀點(diǎn)，提出來令人矚目的“輔助性原則”。因此，欲了解行政法上的輔助性原則，應(yīng)先回顧與福斯多夫相關(guān)的歷史。

（一）生存照顧理論提出的歷史背景

福斯多夫最先提出服務(wù)行政理論，主張干涉行政與服務(wù)行政并列。其提出的“生存照顧”一詞彰顯現(xiàn)代國家行政任務(wù)的重心。由此，福斯多夫獲得“新行政法學(xué)”巨擘的美譽(yù)。有關(guān)“服務(wù)行政”的代表作是在1938年福斯多夫任教于柯尼斯堡大學(xué)時所發(fā)表的《當(dāng)成是服務(wù)主體的行政》一文。福氏認(rèn)為以往“個人生存負(fù)責(zé)”的時代早已過去，如果個人想保障其生存的可能，那么只有依靠社會團(tuán)體的力量，即集體負(fù)責(zé)。所以，即便一個人掌握了相當(dāng)程度的生活空間（物理存在的），也不免有“取用”于社會的必要性，生存依賴于外部。所有已滿足人們這種“取用必要性”的設(shè)備，如果用一個詞來概括，這便是“生存照顧”。在19世紀(jì)末，公行政才大幅度地承擔(dān)了生存照顧任務(wù)。但政法學(xué)原理并沒有跟進(jìn)與提供理論支持，也沒有以法律概念及法律形式去規(guī)范由行政積極提供的服務(wù)，除了“公營造物”，行政的服務(wù)行為都沒有列入行政法的范疇內(nèi)。但是，到了福氏的時代，其認(rèn)為以往自由主義法治國時代國家“無力化”的情況，已經(jīng)徹底舍棄。所以，人們必須依賴生存照顧機(jī)構(gòu)才能生存的意識，應(yīng)該作為當(dāng)時每個國民“政治理念”的主要內(nèi)容。福氏在他的文章中高度贊揚(yáng)了國社黨，認(rèn)為國家社會主義完全扭轉(zhuǎn)了以往靠社會團(tuán)體的團(tuán)結(jié)以集體負(fù)責(zé)的形式來保障個人生存，但卻績效不彰的情況。把個人的生存責(zé)任交予政治權(quán)力擁有者國社黨手上。由此可見，生存照顧的發(fā)展脈絡(luò)是由“個人負(fù)責(zé)”轉(zhuǎn)為“集體負(fù)責(zé)”，最終轉(zhuǎn)入“政治負(fù)責(zé)”之中。由政治權(quán)力的擁有者負(fù)有滿足人民生存照顧的義務(wù)，即“政治的生存負(fù)責(zé)”制度，目的是要創(chuàng)造一個合乎正義、合乎社會現(xiàn)狀的“取用機(jī)會”［1］46-60。

（二）生存照顧理論的內(nèi)涵

生存照顧概念涉及兩個特點(diǎn)：一是服務(wù)關(guān)系的“雙方性”，貧病救助、失業(yè)救濟(jì)等“濟(jì)助”因其單方性并不屬于生存照顧。二是個人對此服務(wù)關(guān)系的“依賴性”。所以，電影院、劇院也不屬于生存照顧，但是澡堂，特別是具醫(yī)療作用的溫泉澡堂應(yīng)計(jì)入。雖然這兩個特點(diǎn)并不能涵括所有的生存照顧。但是，卻可以把握部分最具爭議性及原則性的理論部分。因?yàn)樵S多的服務(wù)是在最近才由行政權(quán)力所承擔(dān)。生存照顧的范圍究竟有多大？判斷的標(biāo)準(zhǔn)可能無法完全確定，但至少水、電、瓦斯等所有公用事業(yè)應(yīng)該包括在內(nèi)。國內(nèi)交通運(yùn)輸應(yīng)該包括“全面性之運(yùn)輸”，不單是“人員運(yùn)輸”，即使是“貨運(yùn)”也應(yīng)包括在內(nèi)。以往，“每個人都應(yīng)該自求多?！笔巧鐣男艞l。19世紀(jì)時代，人民要自己照顧自己，即“不靠國家地生活下去”。而法律也沒有請求國家扶助人民的觀念，即生存保障觀念的存在。在自由主義法治國家時代，個人無限制擴(kuò)張其自由是該時代的原則，同時，國家權(quán)力受到限制。然而，現(xiàn)今人們不再依賴基本人權(quán)進(jìn)行生活，而是依賴“分享權(quán)”?！胺窒頇?quán)”的主張，只有在公權(quán)力所能提供的范圍內(nèi)才有可能。可以說，只有在每個人享有生存照顧而得以生存后，警察、文化行政等所有其他的國家任務(wù)方有開展的可能。就此，生存照顧便具有優(yōu)先地位，所有的行政法原理必須在此基礎(chǔ)上發(fā)展而來［1］72-75。

在《當(dāng)成是服務(wù)主體的行政》一文中，福斯多夫設(shè)問了兩個問題。一是，是否應(yīng)該縮小生存照顧的范圍？二是，國家是否可以卸去生存照顧的責(zé)任，將其交至社會團(tuán)體的手中？對于第一個問題，福氏認(rèn)為，由于人民對生存照顧設(shè)施依賴越來越深，而且個人財(cái)力無法興建科技化的公用設(shè)備，國家的經(jīng)濟(jì)規(guī)模也不允許個人建設(shè)，所以生存照顧的范圍只會擴(kuò)大，不會縮小。對于第二個問題，在可預(yù)見的將來，都是不可能的。德國國家規(guī)劃、國防經(jīng)濟(jì)、國防政策要求國家力量不能退縮，必須堅(jiān)持。雖然政策變化后允許鄉(xiāng)鎮(zhèn)地方機(jī)關(guān)提供生存照顧，但其規(guī)模與組織形態(tài)能否承擔(dān)，值得懷疑［1］77。可見，福斯多夫在當(dāng)時并不認(rèn)為在服務(wù)行政領(lǐng)域，可以通過公私合作為社會通過生存照顧，他更相信行政權(quán)力能夠?qū)⑸鐣磺邪才磐．?dāng)，個人的生存空間只會縮小，甚至私人領(lǐng)域也應(yīng)該成為公共領(lǐng)域，如個人財(cái)產(chǎn)要賦予公法責(zé)任。

尤其是德國名學(xué)者Frits Ossenbühl提出公私法規(guī)范是分流的，各有其作用的領(lǐng)域，并批評像福斯多夫主張外在形式不管公法和私法的觀點(diǎn)，都可以可作為行政提供生存照顧的法律形式，如此公法學(xué)學(xué)理將變得“支離破碎”［1］82。福氏這種公私法不分的觀點(diǎn)，顯然沒有公私合作與生存照顧領(lǐng)域的可能。因?yàn)?，公私合作的基礎(chǔ)是公、私法的分野，國家和社會的分野。

（三）生存照顧理論的弊端

福斯多夫早年成名作并非是《當(dāng)成是服務(wù)主體的行政》一文，而是非法學(xué)著作《極權(quán)國家論》（Der totale Staat），在書中他表達(dá)了強(qiáng)烈的反猶思想，希望通過納粹一黨獨(dú)裁的強(qiáng)勢領(lǐng)導(dǎo)來挽德國于狂瀾。作為法學(xué)家，福斯多夫在二戰(zhàn)前關(guān)于服務(wù)行政的文章并未與他本人聯(lián)系起來，直到二戰(zhàn)后，他才因此聲名鵲起［1］78-79。人們在了解其生存照顧理論時，不應(yīng)忘記他推崇的政治觀點(diǎn)和思想源流。

依循歷史發(fā)展度，福氏的老師著名憲法學(xué)家卡爾·施密特提出了“總體國家”的概念，認(rèn)為18世紀(jì)是絕對主義國家的時代，19世紀(jì)為不干涉的自由主義國家，20世紀(jì)則是總體國家的階段。但施密特沒有對此進(jìn)行界定，該概念由福斯多夫完成。他認(rèn)為這是指：“一種國家大政特別受托者之貴族政治式的統(tǒng)治秩序，并包括各種職業(yè)階層合作關(guān)系的全民秩序。”里面包括了對國家社會主義特征的概括和描述。其中，個體被壓制成為政治實(shí)體任意處置的對象，一切權(quán)力集中在國家社會主義黨，集中在該黨的領(lǐng)袖［2］239。在總體國家下，實(shí)際上“生存照顧”的范圍和給付取決于行政機(jī)關(guān)制訂的行政措施，最終的決定者為領(lǐng)袖的意志。在民主國家，則由民主機(jī)制來討論和決定，通過法律的形式為給付行政提供法律根據(jù)［3］。施密特區(qū)分了正當(dāng)性和合法性，正當(dāng)性被用來代表政治權(quán)威或國家權(quán)力的實(shí)質(zhì)的正當(dāng)（規(guī)范上的認(rèn)可，或事實(shí)上的承認(rèn)），而合法性則指的是形式的合法。正當(dāng)性取代合法性（其存在、行使及運(yùn)用，合乎法定的條件）。施密特繼續(xù)指出：歡呼式民主的正當(dāng)性代替秘密投票的合法性、公民投票的正當(dāng)性代替立法國家的合法性、行政措施的正當(dāng)性代替國會立法的合法性、總體國家的正當(dāng)性代替法治國家的合法性、政治實(shí)體存在的正當(dāng)性代替國際法秩序的合法性等［2］234。福氏延伸了其師的理論，為國社黨繼續(xù)尋找正當(dāng)性基礎(chǔ)。這個基礎(chǔ)就是，因?yàn)楝F(xiàn)代社會人民對設(shè)施的依賴才能有生存的可能，所以能夠?yàn)樯鐣峁┥嬲疹櫟冉o付行政的權(quán)力就是正當(dāng)?shù)摹?/p>

綜上，福斯多夫服務(wù)行政的提出源于國家對社會的生存照顧之責(zé)，但卻有走向極端的立場。當(dāng)其認(rèn)為自由法治國已經(jīng)是明日黃花的時候，總體國家在其觀念里便登上了時代的舞臺。其主張國家包攬一切，同時化私為公、公私混同，不但公私合作沒有空間，而且扼殺了民間的創(chuàng)造力量，造成民主、人權(quán)和自由處于危險境地。再者，福斯多夫其時完全信任行政權(quán)力，相信國家能夠?yàn)槿嗣駧硪磺校鏌o憂，所以極力推動行政權(quán)力擴(kuò)張，為國社黨執(zhí)政尋找正當(dāng)性的資源，所以其理論的骨子里含有專制的基因。

二、輔助性原則的內(nèi)容

（一）輔助性原則的提出

二戰(zhàn)之后，德國在納粹的廢墟上重建，對納粹集權(quán)、非實(shí)質(zhì)法治進(jìn)行了深刻反思。福斯多夫也在其列，故而其在1959年發(fā)表的《服務(wù)行政的法律問題》一文中，在重申生存照顧的概念無法以形式來確定其范圍而有賴于各個事項(xiàng)進(jìn)行判斷時，一改以前的觀點(diǎn)，認(rèn)為行政權(quán)力在建立此服務(wù)關(guān)系時，采用公法或私法的形式，要按照事項(xiàng)的性質(zhì)來確定，不限于公法的方式，但卻要依賴公法來確保人民的分享權(quán)［1］84。福斯多夫在此文中，不再強(qiáng)調(diào)行政權(quán)的壓倒性，強(qiáng)調(diào)公私法的分野，這為公私合作留下了空間。

福斯多夫在論文中提出了輔助性理論。除了在非常時期，應(yīng)依靠“社會之力”解決其成員的生存照顧問題，而不是依賴國家及行政的力量。國家不是和社會“相對”的組織，只有成員已獲得穩(wěn)定后，社會和國家才會獲得穩(wěn)定。在現(xiàn)代工業(yè)社會生存照顧所扮演的角色猶如“消費(fèi)者保護(hù)”，一般消費(fèi)者無法結(jié)成組織，或即使結(jié)成也無力保障其權(quán)利以對抗強(qiáng)大的生產(chǎn)者時，生存照顧才有出場的必要。在此福斯多夫正式提出了生存照顧“輔助性理論”，當(dāng)社會不能憑己力維持生存照顧時，國家才發(fā)揮補(bǔ)充功能?？梢姡Ｊ弦褜ι嬲疹櫟母拍钸M(jìn)行了大的修改。一是生存照顧從主動變?yōu)楸粍?，所以才有“補(bǔ)充性功能”的見解。二是生存照顧不是“行政”權(quán)力的獨(dú)攬任務(wù)。強(qiáng)調(diào)“國家補(bǔ)充功能”，而不是“行政補(bǔ)充功能”，可看出福氏心目中的行政權(quán)力比重在下降。1953年，另一位學(xué)者G.Durig發(fā)表了一篇名為《福利國家的憲法及行政法》的論文。主張國家提供的福祉應(yīng)屬輔助性質(zhì)，只有當(dāng)個人無法照顧自己時，國家公權(quán)力才能介人。此時學(xué)界普遍接受新自由主義的人權(quán)觀，認(rèn)為應(yīng)盡量擴(kuò)張人民的自由權(quán)利范圍，讓人民有追求幸福的動力，避免國家在公益的幌子下擴(kuò)張權(quán)力，最終成為人民幸福的“唯一供應(yīng)者”?！拜o助性理論”在20世紀(jì)70年代引起德國公法學(xué)界的熱烈討論［1］84-86。

1920年公布的“國社黨黨綱”第24條要求私人財(cái)產(chǎn)公用先于私用，個人被團(tuán)體掩蓋。1934年，久負(fù)盛名的學(xué)者美克（W.Merk）發(fā)表著名的論文《公益思想在德國國家法律學(xué)中的發(fā)展》中，也提出相同的看法，認(rèn)為個人對其權(quán)利必須負(fù)有社會責(zé)任，不能獨(dú)自的享有和掌握。這種過度借用公共利益以剝奪私人自由的行為后果不堪設(shè)想。國家行為輔助性原則否認(rèn)國家擁有動輒可援引公共利益之名作為其行為合法性的借口。1962年，衛(wèi)斯頓菲（W.Weustenfeid）發(fā)表《現(xiàn)代法律及國家思想的公益意義》博士論文。1968年，學(xué)者依什熱（J.Isensee）發(fā)表了《輔助性原則與憲法》一文。都在強(qiáng)調(diào)，國家追求公共利益時，須在個人之力無法獲得時，方可進(jìn)行。其行為是“一種次要性的補(bǔ)助性質(zhì)的輔助行為”。國家只是法律的保護(hù)者，并不是制造福祉的機(jī)器。20世紀(jì)70年代初，彼德斯（Hans Peters）也極力提倡這項(xiàng)原則。起源于探討國家經(jīng)營事業(yè)的權(quán)限的輔助性理論，有助于闡明國家在何時應(yīng)采行措施為人民提供福利，也涉及人民的工作權(quán)（營業(yè)自由）及財(cái)產(chǎn)權(quán)等憲法基本權(quán)利保障問題。但輔助性理論沒有說清楚國家到底應(yīng)在何時方能介人生存照顧？如何判斷個人、社會不能實(shí)現(xiàn)公共利益而有迫切需求的時刻？［4］雖然公共利益受到意識形態(tài)等多重因素的影響而有變動不安的性格，但是理論是發(fā)展的，后人總能在前人的基礎(chǔ)上有所推陳出新。

（二）輔助性原則的內(nèi)容

考慮到現(xiàn)代國家積極主動的特征，以輔助性原則對其作出要求，可能使他失去行為能力。反之，國家沒有該原則的限制，也可能像脫韁的野馬，使人民無行為能力，加深依賴性和從屬性，喪失自我奮斗抵抗極權(quán)的能力［5］。輔助性原則如何作用，必須了解它的內(nèi)容。

所謂輔助性原則，是指社會、個人不能或不愿從事經(jīng)濟(jì)活動，或獲得福祉時，國家才可以介入，從而賦予國家介入行為的正當(dāng)性。該原則源于天主教的社會哲學(xué)。中世紀(jì)的S.Thomas已經(jīng)對此進(jìn)行過解釋，詳細(xì)論述了為達(dá)社會福祉目的的交換正義、一般正義（法律正義）和分配正義等三個國家正義。并認(rèn)為國家對經(jīng)濟(jì)弱者的照顧，將麻痹其主動性。為了避免這種弊端，國家應(yīng)尊重個人，或與較小集團(tuán)進(jìn)行合作，或讓其自治。三種正義中，以交換正義為主，分配正義為輔。按照S.Thomas的國家理論，個人人格是實(shí)體的、自主，相對于國家其尊嚴(yán)、價值具有不受侵犯的優(yōu)越性。個人是自由的和理性的，所以，他的存在充足與自我完成的生存使命是通過個人的主動行為、個人的責(zé)任和社會自律途徑實(shí)現(xiàn)的。國家在本質(zhì)上是多元的統(tǒng)一體，對個人僅負(fù)輔助責(zé)任。輔助性原則的目的是為了激勵并要求各人自我形成，同時“保護(hù)國家”免于個人需索［6］。補(bǔ)充性原則適用的兩個條件是：一是處于層級劃分的社會結(jié)構(gòu)之中，在無層級劃分的單一式、集中式的社會團(tuán)體中，不存在任務(wù)歸屬的先后順序和協(xié)助、補(bǔ)充的問題。二是各不同層級團(tuán)體間須存在共同的任務(wù)范圍，即發(fā)生權(quán)限競合的情形。否則就不會發(fā)生事項(xiàng)權(quán)限歸屬的爭議［7］285。

作為權(quán)限分配的標(biāo)準(zhǔn)，輔助原則要求完善上位組織進(jìn)行干預(yù)的基礎(chǔ)，包括實(shí)質(zhì)和過程兩個層面。實(shí)質(zhì)層面要求上位組織進(jìn)行干預(yù)時須有實(shí)質(zhì)性的理由：（1）干預(yù)更好地實(shí)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)；（2）干預(yù)效果更優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)；（3）干預(yù)成本更低的效率標(biāo)準(zhǔn)；（4）跨地域或影響范圍標(biāo)準(zhǔn)，如環(huán)境保護(hù)、無線電波的規(guī)制等；（5）干預(yù)必要性標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)須引借其他因素加以具體化①。第二個層面為了獲得充分的意見表達(dá)空間，強(qiáng)調(diào)受上位組織干預(yù)所影響的組織參與決策的過程充分展開。上位組織與下位組織之間共享權(quán)限的再次分配是輔助原則所要解決的主要問題，分配涉及三個分析步驟。第一步，首先推定下位組織優(yōu)先享有。第二步，只有基于特定的目標(biāo)、理由，上位組織才能進(jìn)行干預(yù)。結(jié)合各國規(guī)定，這些目標(biāo)、理由包括維持一定程度的生活水平與安全、法律和經(jīng)濟(jì)的統(tǒng)一等。第三步，基于特定的標(biāo)準(zhǔn)，上位組織的干預(yù)是可取的。相對下位組織優(yōu)先而言，這些標(biāo)準(zhǔn)可以是效果標(biāo)準(zhǔn)、效率標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)等。這些是綜合判斷的標(biāo)準(zhǔn)，如這對地方自治事項(xiàng)，即使上位組織實(shí)施更有效率，也是未必可取的［8］155。

三、輔助性原則在我國公私合作中的運(yùn)用

自2003年到2013年間，我國行政審批事項(xiàng)精簡共2490多項(xiàng)，審批事項(xiàng)總數(shù)從4300多項(xiàng)減至1700多項(xiàng)?，F(xiàn)任政府的施政目標(biāo)是以目前基礎(chǔ)上再減少1/3。政府目前的這些改革，在經(jīng)濟(jì)層面和政治層面，對重塑國家與社會的關(guān)系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響［8］150。重塑國家與社會的關(guān)系的方向是轉(zhuǎn)變政府的角色，將政府不該管、管不好的事項(xiàng)交還給社會、市場或個人。收縮政府的疆域，恢復(fù)其“輔助性”的角色。在公私合作中，輔助性原則發(fā)揮作用最明顯的地方在于立法確立合作領(lǐng)域和社會自主性管制兩個方面。

（一）立法確立的合作領(lǐng)域

在立法確立合作領(lǐng)域方面的規(guī)定，如《行政許可法》第13條規(guī)定公民、法人或者其他組織能夠自主決定的事項(xiàng)、市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的事項(xiàng)、行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的事項(xiàng)、行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的事項(xiàng)，可以不設(shè)行政許可。2004年國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》確立轉(zhuǎn)變政府職能、深化行政管理體制改革的基本政策為：“推進(jìn)政企分開、政事分開，實(shí)行政府公共管理職能與政府履行出資人職能分開，充分發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用。凡是公民、法人和其他組織能夠自主解決的，市場競爭機(jī)制能夠調(diào)節(jié)的，行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)通過自律能夠解決的事項(xiàng)，除法律另有規(guī)定的外，行政機(jī)關(guān)不要通過行政管理去解決要加強(qiáng)對行業(yè)組織和中介機(jī)構(gòu)的引導(dǎo)和規(guī)范。”《城市居民最低生活保障條例》第3條規(guī)定：“城市居民最低生活保障制度遵循保障城市居民基本生活的原則，堅(jiān)持國家保障與社會幫扶相結(jié)合、鼓勵勞動自救的方針?！薄董h(huán)境保護(hù)法》第6條規(guī)定：“一切單位和個人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)對本行政區(qū)域的環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)。企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)防止、減少環(huán)境污染和生態(tài)破壞，對所造成的損害依法承擔(dān)責(zé)任。公民應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)環(huán)境保護(hù)意識，采取低碳、節(jié)儉的生活方式，自覺履行環(huán)境保護(hù)義務(wù)?！?/p>

（二）社會自主性管制

因?yàn)榉晒苤剖ъ`，加之全球自由化的趨勢，現(xiàn)代國家以命令與禁止形式的單方高權(quán)性管制手段已經(jīng)不相適應(yīng)，立法與管制政策于是放棄了這種形式，而采用合作管制（Cooperative Regulierung）的新形式。將原有的部分國家管制責(zé)任分擔(dān)給私人和社會，讓他們自我管制，由此提高效率、減輕負(fù)擔(dān)［7］147。《食品安全法》第89條第1款規(guī)定：“食品生產(chǎn)企業(yè)可以自行對所生產(chǎn)的食品進(jìn)行檢驗(yàn)，也可以委托符合本法規(guī)定的食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)?！边@是食品生產(chǎn)領(lǐng)域中社會自我管制的條款，符合社會自我管制為了實(shí)現(xiàn)公益和自愿的特征?！妒称飞a(chǎn)加工企業(yè)質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》第3條規(guī)定：“取得食品生產(chǎn)許可證并具有產(chǎn)品出廠檢驗(yàn)?zāi)芰Φ钠髽I(yè)，可以自行檢驗(yàn)其生產(chǎn)加工的、屬于食品生產(chǎn)許可證許可范圍內(nèi)的食品。國家對于某些特殊食品的檢驗(yàn)另有規(guī)定的，按照國家有關(guān)規(guī)定辦理。實(shí)施自行檢驗(yàn)的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)每年將樣品送到質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門指定的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行比對?！笨梢韵胂螅谵r(nóng)業(yè)時代，食品并沒有所謂的檢驗(yàn)制度，武大郎炊餅、快活林及張青酒店的食品、至近代全聚德烤鴨，初創(chuàng)之時也沒有相關(guān)檢驗(yàn)的法規(guī)。到了商品社會，尤其是風(fēng)險社會后，人民對市場的依賴加深，風(fēng)險增大。原本完全由制造者自查自檢的狀態(tài)，改為特殊食品的檢驗(yàn)、抽檢、比對等由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的相對自行檢驗(yàn)的制度。面對食安問題，國家的介入符合以下五個標(biāo)準(zhǔn)：（1）干預(yù)更好地實(shí)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)；（2）干預(yù)效果更優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)；（3）干預(yù)成本更低的效率標(biāo)準(zhǔn)；（4）跨地域或影響范圍標(biāo)準(zhǔn)；（5）干預(yù)必要性標(biāo)準(zhǔn)。社會和國家在食安檢驗(yàn)中有檢驗(yàn)交叉的領(lǐng)域。在此基礎(chǔ)上，運(yùn)用輔助性原則劃分雙方檢驗(yàn)的項(xiàng)目，而國家介入檢驗(yàn)的項(xiàng)目較自檢顯為更優(yōu)。

另外，許多的行業(yè)組織，也存在類似的狀況。明顯以輔助性原則進(jìn)行改革（但方案沒有提出）卻不是社會自主管制的《中國足球改革發(fā)展總體方案》（于2015年1月26日經(jīng)國務(wù)院審議通過，報由中央深改領(lǐng)導(dǎo)小組進(jìn)行審議），提出在組織結(jié)構(gòu)方面，改革方向是舉國體制與市場機(jī)制相結(jié)合，“發(fā)揮社會主義制度優(yōu)勢，整合資源，形成合力；充分發(fā)揮市場機(jī)制作用，激發(fā)活力，創(chuàng)造公平誠信環(huán)境，鼓勵保護(hù)平等競爭?！彪m然，我國實(shí)務(wù)中沒有明確輔助性原則，但卻在不自覺地運(yùn)用。輔助性原則“絕不是內(nèi)容空洞的流行語，或是符合時代精神的口號，而倒是如同一位美人，是一項(xiàng)明智的規(guī)則［9］”。

注釋：

①實(shí)質(zhì)性理由部分原自Ken Endo，The Principle of Subsidiarity：From Johannes Althusius to Jacques Delors，載北海道大學(xué)法學(xué)部《北大法學(xué)論集》第44卷，第631頁以下。

［1］陳新民.公法學(xué)札記［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

［2］吳庚.政法理論與法學(xué)方法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：239.

［3］張步峰.福爾斯托霍夫給付行政理論的反民主傾向及其批判［M］∥楊建順.比較行政法——給付行政的法原理及實(shí)證性研究.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：110.

［4］陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，2001：189-192.

［5］林子儀.國家從事公營事業(yè)之憲法基礎(chǔ)及其界限［D］.臺灣大學(xué)，1983：109.

［6］謝世憲.全球化與行政私法相關(guān)概念之變遷與界限［D］.臺北大學(xué)，2009：183-184.

［7］詹鎮(zhèn)榮.民營化法與管制革新［M］.臺北：元照出版公司，2005.

［8］畢洪海.國家與社會的限度：基于輔助原則的視角［J］.中國法律評論，2014（1）：149-155.

［9］羅爾夫·斯博特.德國經(jīng)濟(jì)行政法［M］.蘇穎霞，陳少康，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：115.

【責(zé)任編輯：趙佳麗】

The Historical Background of the Principle of Subsidiarity and Its Practice in China

YUAN Wenfeng
（School of Politics and Law，Huizhou University，Huizhou 516007，Guangdong，China）

The principle of subsidiarity first appeared in the works of ancient Greece and ancient Roman thinkers，Ernst Forsthoff who put forward the concept of modern life care advocated universal government，and omnipotent administration，then he distinguished public law from private law，and put forward the principle of subsidiarity，that is of far-reaching significance.The premise of application of the principle of subsidiarity is the society of hierarchy structure and the concurrence of power among different levels.At present，the application of the principle of subsidiarity is limited in the legal norm in China，and the operability of the concrete standard has yet to be developed.

the principle of subsidiarity；life care；division of powers

D922.1

A

1671-5934（2017）02-0002-05

2016-12-03

國家社科基金項(xiàng)目（13BFX036）；中國博士后科學(xué)基金資助（2014M560230）

袁文峰（1973-），男，江西贛州人，教授，法學(xué)博士，研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)。