中立的幫助行為之可罰性
——以“快播案”為視角

李萬生

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

中立的幫助行為之可罰性
——以“快播案”為視角

李萬生

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

中立的幫助行為就其行為內(nèi)容而言，具有日常生活的“普遍性”，在討論是否將其入刑處罰時，需要考慮處罰這種行為可能對正常生活秩序的影響。具有可罰性的中立性幫助行為從客觀方面來看，需要判斷此中立的幫助行為是否為法益侵害結(jié)果的發(fā)生提供了原因力。作為一種幫助行為，需要通過正犯的行為才能作用于犯罪結(jié)果，所以在此我們需要討論中立性幫助行為對正犯行為及其導(dǎo)致的犯罪結(jié)果是否具有因果關(guān)系，也就是說中立的幫助行為之可罰性需要從具體的因果關(guān)系上來進行界定。

中立的幫助行為；可罰性；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任

1 “快播案”引發(fā)的中立的幫助行為探討

今年的1月7日和8日兩天，北京市海淀區(qū)人民法院連續(xù)兩天對深圳快播科技有限公司及其管理人員涉嫌傳播淫穢物品牟利案依法進行公開審判，且對該案進行全程微博直播。審判過程中，快播公司及王欣等高管堅稱無罪，提出“技術(shù)不可恥”，“技術(shù)中立”等辯護理由，繼而引發(fā)廣泛的討論。

“快播案”引發(fā)的大討論，將技術(shù)中立的定性和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任等問題推到了公眾的視線之內(nèi)。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和發(fā)展，利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施的新型犯罪與日俱增。司法實踐中出現(xiàn)的為犯罪行為提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、費用結(jié)算等案件也是屢見不鮮。對此2004年兩高頒布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的第7條規(guī)定：“明知他人實施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、費用結(jié)算等幫助的，對直接責(zé)任人員和其他直接責(zé)任人員，以共同犯罪論處?！钡遣]有明確規(guī)定類似快播公司這樣只是為傳播淫穢物品者提供播放器服務(wù)的行為應(yīng)該如何定性。假如按照司法解釋內(nèi)容所體現(xiàn)的邏輯，只要在客觀上為傳播淫穢物品的行為提供了幫助，認定為共犯似乎合理。這樣的疑問同樣體現(xiàn)在2010年兩高最新頒布的《關(guān)于利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體運用法律若干問題的解釋（二）》中，第四條規(guī)定：以牟利為目的，網(wǎng)站的建立者和直接負責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他在自己所有或者管理的網(wǎng)站、網(wǎng)頁上發(fā)布，達到一定數(shù)量和數(shù)額，按傳播淫穢物品牟利罪處理。

這里就需要引入一個概念——中立的幫助行為，在德日刑法理論中將這種行為稱為“外部的中立行為”、“日常行為”、“中立的行為”或者“職業(yè)上相當(dāng)?shù)男袨椤?。[1]即：在外表看來通常屬于無害的、不涉及犯罪的、沒有非法目的的行為，但在客觀上又對他人的犯罪行為起到了促進作用的情形。我們經(jīng)常會舉到出租車司機將犯罪行為人運抵犯罪現(xiàn)場的行為；雜貨鋪的老板將菜刀賣給一位殺人犯，爾后殺人犯利用這把新菜刀實施了殺人行為的情形；還有我們這里要分析的“快播案”中所體現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的服務(wù)被用來傳播淫穢物品、侵害他人著作權(quán)等情形。

要判定某種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為是否具有可罰性，就需要界定其服務(wù)行為本質(zhì)是什么。有學(xué)者認為，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為的具體內(nèi)容，可以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為三種：第一種是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，是指自己組織信息通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾傳播的；第二種是接入服務(wù)提供者，是指為信息傳播提供光纖等基礎(chǔ)設(shè)施或網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)；第三類是網(wǎng)絡(luò)平臺提供者，是指為用戶提供服務(wù)器空間，或為用戶提供閱讀他人信息、發(fā)送自己信息的空間，甚至進行實時信息交流；或使用超文本鏈接等方式的搜索引擎，為用戶在網(wǎng)絡(luò)上提供信息搜索工具的主體。[2]在“快播案”中體現(xiàn)出來的問題就是，快播播放器并不是一個內(nèi)容網(wǎng)站，只是一個技術(shù)中立的播放工具，其本身不發(fā)布涉及淫穢內(nèi)容的視頻。也即快播軟件既不是一個淫穢信息的內(nèi)容提供者，也不是一個專門用來發(fā)布淫穢信息的平臺，但作為一款可以播放各種視頻信息的軟件，客觀上為那些分享淫穢信息的用戶提供了便利和幫助。[3]這就是“快播案”所體現(xiàn)的有別于傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服提供者行為的事實。要判定這種中立的幫助行為其可罰性的依據(jù)，就需要從學(xué)理上加以探討。

按照傳統(tǒng)刑法對幫助犯的理解，這種中立的幫助行為要成立幫助犯，行為人必須知道正犯的犯罪意圖，客觀上其行為又對正犯的行為和結(jié)果起到了促進作用，[4]似乎作為幫助犯處罰沒有什么疑問。但是這里的中立行為通常具有反復(fù)實施性、個人日常生活性、易替代性等特點，其經(jīng)常發(fā)生在日常民事行為領(lǐng)域。因此如果將這些行為均認定為可罰的幫助行為，不僅會對社會正常公共秩序產(chǎn)生影響，也是對公民個人自由的一種限制。刑法的目的是通過懲罰和預(yù)防犯罪來保護法益，進而維護社會秩序。刑法在具體實施的過程中，既要合理的保護法益，也要注意社會秩序與公民自由的保障。這是理論中具體劃定中立行為的處罰界限所應(yīng)當(dāng)堅持的原則。

2 中立的幫助行為理論探索

有關(guān)于中立的幫助行為可罰性的討論在德日刑法學(xué)界引發(fā)過激烈的討論，一般來說可以分為全面處罰說和限制處罰說兩個大部分。全面處罰說認為只要行為在客觀上與正犯行為及其導(dǎo)致的結(jié)果有因果關(guān)系和促進作用，在主觀上有故意認識，就應(yīng)該認定為一般的幫助犯，應(yīng)當(dāng)具有可罰性。全面可罰說不顧及中立的幫助行為的特殊性，一律認定為可罰的幫助犯，可能造成刑法的泛化。刑法的泛化使社會面臨巨大的風(fēng)險。一方面，刑法的過度化意味著國家刑罰權(quán)的不適當(dāng)膨脹，相應(yīng)的導(dǎo)致了公民權(quán)利的不適當(dāng)限制與壓縮，形成對公民行動自由的妨礙；另一方面，刑法作為高度專業(yè)化的社會控制手段，只有在針對特定目的時才有效用，超越目的之外的不適當(dāng)使用將是無效的，不僅損害刑法的正常功能，引起刑法不公，而且會導(dǎo)致更大的社會危害。[5]在現(xiàn)代日常生活中，很多日常的生活行為可能被犯罪行為人加以利用，引起法益侵害或者威脅。但是為了社會生活秩序的正常運轉(zhuǎn)，任何國家都不會對所有與危害結(jié)果有聯(lián)系的行為加以處罰。全面處罰說正是由于其處罰的過度化而被理論界所淘汰。

第二大部分是限制可罰說，現(xiàn)階段對中立幫助行為的討論主要集中在限制可罰說內(nèi)部。其大體可以分為主觀說、客觀說以及折衷說。主觀說持有者主要著眼于對行為人的主觀方面來限制處罰范圍，如對他人犯罪行為的確切認識，促進他人犯罪行為的意思，幫助他人犯罪的目的等?？陀^說則是從行為的客觀方面來限定可罰的范圍，這是目前德日刑法學(xué)界的多數(shù)說，下文將有代表性的舉例，筆者的分析也主要是從客觀的因果關(guān)系展開。折衷說論者主要以客觀歸責(zé)理論為基礎(chǔ)而展開論述。

1、主觀說，主觀說是德國刑法學(xué)界較早提出的學(xué)說，只有在中立行為人出于確定的故意時才成立可罰的幫助，若僅具有未必的故意則否定幫助犯的成立。陳家林教授稱之為“未必的故意否定說”。[6]之后為了進一步限定處罰范圍，又提出了“促進意思有無標準說”，認為僅認識到他人的犯罪行為還不夠，還需具有通過自己行為促進正犯行為的認識和意思。缺乏“促進的意思”，則不認為構(gòu)成幫助犯。對于主觀說的批評主要是，無論是“未必的故意否定說”還是“促進意思有無標準說”都主要從行為人的主觀要素出發(fā)來限制中立行為的處罰范圍，忽視了行為本身的客觀中立性，因而沒有抓住中立行為問題的本質(zhì)，可能將本來來具有正當(dāng)性的行為因為具有反價值的意圖而視為反價值的行為。[7]

2、客觀說，這是德日刑法理論界最主流的觀點，主要是通過行為的客觀樣態(tài)來界定可罰性的范圍。具有代表性的觀點有：

其一，社會相當(dāng)性說，這是基于韋爾策爾的社會相當(dāng)性理論來解決中立行為可罰性的問題。在已經(jīng)形成的社會倫理規(guī)范體系內(nèi)，被這種規(guī)范體系所認可的行為，即使發(fā)生了侵害法益的結(jié)果，也不認為違法。只要中立的幫助行為沒有超出日常行為的形態(tài)，特別是沒有超出職務(wù)行為的內(nèi)容，就一般都認為符合社會相當(dāng)性，排除其可罰性。批評這一觀點的學(xué)者認為，社會相當(dāng)性具有不明確性，用一種不明確的標準去圈定中立行為可罰性的范圍，可能導(dǎo)致適用的任意性。

其二，職業(yè)相當(dāng)性說，這是基于社會相當(dāng)性理論精細化出來的學(xué)說，試圖將社會相當(dāng)性理論中抽象的標準具體化。德國學(xué)者哈賽默主張根據(jù)各種職業(yè)領(lǐng)域來判斷中立行為是否具有相當(dāng)性?！爸辛⒌?、為社會所允許的、遵守規(guī)則的業(yè)務(wù)行為是職務(wù)上具有相當(dāng)性的行為。這種職業(yè)只要是為了實現(xiàn)國家和社會所承認的任務(wù)，并且公示了行為規(guī)范，即使這種行為實現(xiàn)了犯罪的構(gòu)成要件，侵害了法益，也不屬于刑法所關(guān)心的對象，不構(gòu)成幫助犯”。[8]職業(yè)相當(dāng)性說在一定程度上彌補了社會相當(dāng)性說的模糊性缺點，但是仍然存在一些問題。首先就是職業(yè)規(guī)范并非全部符合刑法規(guī)范，不可將二者等同視之，而應(yīng)當(dāng)透過刑法規(guī)范來評價職業(yè)規(guī)范的合法性；其次，對于具有明確犯罪目的的幫助行為，是否可以援用職業(yè)相當(dāng)性說予以免責(zé)？按職業(yè)相當(dāng)性理論得出的結(jié)論似有不妥；最后，對職業(yè)行為運用職業(yè)相當(dāng)性學(xué)說特殊對待，有違平等原則之嫌。

其三，利益衡量說，從利益衡量的角度對中立的幫助行為可罰性的范圍進行圈定。在中立幫助行為的法益侵害性與社會行為的自由之間進行利益衡量，結(jié)果一般是認為中立的幫助行為不具有可罰性。這種判斷思路是基本正確的。中立行為雖然侵害或者威脅了法益，但是中立行為人依然享有一定的正當(dāng)利益，如職業(yè)自由的保障、日常交往自由不受干涉等。[9]學(xué)者們的批評就在于該觀點過于抽象，難以在實踐中加以操作。

其四，共犯構(gòu)造理論，這一理論從共犯的處罰根據(jù)來探討中立行為的可罰性，共犯的不法及處罰根據(jù)不僅在于引起了法益侵害的結(jié)果，還在于共犯具有“與他人不法的連帶”。認為幫助行為與正犯行為的距離遠近和該行為是否脫離了日常的行為方式來判定可罰與否。在正犯著手后所實施的幫助行為，一般具有可罰性。批評者認為如何解釋與正犯行為的接近性能夠判定成立幫助犯？實際上對幫助犯成立影響最大的是對正犯行為的促進效果，而非其實施時間性。

3、折衷說，洛克辛的犯罪意義關(guān)聯(lián)說是其中最具代表性的學(xué)說。他認為要確定中立的幫助行為可罰性，不僅需要有中立行為引導(dǎo)致結(jié)果和危險的增加，還必須判定是否制造了法所不允許的危險，在此基礎(chǔ)上，區(qū)分為具有確定故意的場合與只有未必故意的場合。只有對犯罪行為的參與具有“犯罪的意義關(guān)聯(lián)”時，才能認定為是法所不允許的幫助行為。判斷是否具有犯罪意義的關(guān)聯(lián)要看幫助行為除了援助正犯行為外是否具有獨立意義，行為人明知其行為主要是為了援助正犯行為的，成立可罰的幫助；行為具與獨立意義，且行為人相信不會被犯罪所利用的，不具有可罰性。此學(xué)說也受到了廣泛的批評，首先，以確定的故意和未必的故意作為區(qū)分中立行為可罰與否的標準，具有根本性缺陷，與主觀說的觀點無異，易導(dǎo)致心情刑法；其次，以幫助者認識到正犯者的犯罪決意即存在必要的犯罪關(guān)聯(lián)性作為處罰的理由，在判斷基準上并不明確；最后，在幫助者僅認識到正犯具有未必的犯意之場合，只要正犯具有明顯的犯罪意圖時，就肯定中立的幫助行為具有可罰性，不得不認為這種由正犯的犯意決定中立行為可罰性的判定是有問題。[10]

筆者認為上述列舉的學(xué)說觀點具有啟發(fā)性的價值，但是也存在種種缺點。[11]主觀說容易導(dǎo)致心情刑法的出現(xiàn)，在判斷基準上也具有不確定性。因此筆者贊成從幫助行為的本質(zhì)上來劃定可罰的中立性幫助行為的范圍，行為的客觀的法益侵害性是行為可罰性的依據(jù)之所在。

3 中立的幫助行為可罰性的本質(zhì)及判斷依據(jù)

中立的幫助行為的可罰性在理論中存在較大爭議，是因為它在外觀上看來與傳統(tǒng)的幫助犯無異，但是具有反復(fù)實施性、個人日常生活性、易替代性等特點，其經(jīng)常發(fā)生在日常民事行為領(lǐng)域。也就是行為人的行為客觀上為正犯行為提供了方便，行為人本人對此也是有認知的，否則就沒有可罰性討論的必要了。所以單純的從行為人主觀上是否具有故意或過失，來探討中立行為的可罰性問題是沒有意義的。筆者認為我們在此要探討的是一種類似于片面幫助犯的中立的幫助行為，主觀上對幫助正犯行為具有認識，但是與正犯沒有意思上的聯(lián)絡(luò)，即使被幫助的正犯也可能意識到了中立的行為人具有幫助意思，但雙方未進行意思交流。在明確這一點之后，我們才能界定中立的幫助行為真正的可罰性之所在。

中立的幫助行為是幫助行為的一種，要討論其可罰性之所在，就無法避免討論刑法意義上幫助行為的本質(zhì)。我國臺灣地區(qū)學(xué)者林山田教授認為，幫助行為“乃指對于被幫助者之犯罪行為，予以物質(zhì)或者精神之支持，而使其得以或者易于實現(xiàn)構(gòu)成要件，或使其行為造成更大的損害”。[12]筆者贊同這種觀點，幫助行為的本質(zhì)就在于幫助行為與正犯的實行行為或者危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。而在因果關(guān)系的實現(xiàn)上，筆者贊同促進說，即幫助行為必須對正犯行為有促進作用，使正犯的實行行為更容易實施。[13]在理論中存在行為促進與結(jié)果促進的爭論，筆者認為，幫助行為對實行行為的促進通常意義也是對幫助結(jié)果的促進，但是，在正犯的實行行為是未遂狀態(tài)的情形下，幫助行為并沒有促進犯罪結(jié)果而只是對犯罪實行行為具有促進作用。如果采取結(jié)果促進說，那么就會否認未遂犯幫助的可罰性，這是不甚合理的。

所以如何理解“促進”，就是判斷幫助行為因果關(guān)系的關(guān)鍵，筆者認為，判斷幫助行為是否促進實行行為，需要具備以下條件：首先，幫助行為必須具有影響犯罪實現(xiàn)的可能性，也就是能夠通過物理上或者心理上的影響，使正犯實行行為更容易、更快速、更安全、更妥當(dāng)?shù)膶崿F(xiàn)犯罪；其次，物理幫助的效果必須持續(xù)至正犯開始著手實行犯罪，否則就是不處罰的幫助行為；最后，在無法肯定物理幫助的情形下，如果能夠肯定在心理上對正犯者在實施實行行為時，具有強化犯罪意圖的作用，也可以認定為可罰的幫助行為。

基于以上幫助犯的本質(zhì)分析，筆者認為要界定中立性幫助行為的可罰性，需要從以下幾方面進行判斷：

第一，中立的幫助行為要認定成立幫助犯，最本質(zhì)的問題是根據(jù)行為的促進作用來判斷幫助行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系。筆者認為此處應(yīng)當(dāng)采取相當(dāng)因果關(guān)系說，從社會一般生活經(jīng)驗來判斷中立的幫助行為對危害結(jié)果的的作用力，將現(xiàn)實的事實與除去該行為的狀況加以對比，看該中立的幫助行為是否增加了正犯行為侵害的法益的危險。如果有這種危險增加，可以說該中立的幫助行為對正犯的行為及其危害結(jié)果具有促進作用，二者之間具有因果關(guān)系，成立可罰的幫助犯。

第二，考察中立的幫助行為是否具有可替代性，假如可替代性高，根據(jù)一般生活常識，一般不會促進犯罪行為的發(fā)生，只是很偶然的被正犯者加以利用，此時應(yīng)當(dāng)否定其因果關(guān)系存在。如出租車司機載客的行為，在市中心車流如織的情況下，載客的行為一般不會對殺人行為提供幫助，而且載客行為也具有高度的可替代性，不坐你的車可以坐其他車；但是在偏僻的城郊，可能只有這么一輛出租車，沒有其他選擇，此時很難說出租車司機載殺人犯到犯罪現(xiàn)場的行為對殺人的結(jié)果不具有實質(zhì)上的因果關(guān)系。

第三，即使中立行為具有很強的可替代性，但是在正犯的實行行為對法益侵害具有緊迫性的情形下，假如此時中立的幫助行為對正犯實行行為具有促進作用，進而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生具有高度的蓋然性。此時可以肯定中立的幫助行為與實行行為的之間的因果關(guān)系。經(jīng)常會舉的賣刀的例子，二人在一家刀具店外發(fā)生口角，進而赤手肉搏，刀具店老板明知這一情況，而向吃虧的一方賣了一把菜刀，最后造成對方被殺的后果，刀具店老板賣刀的行為對持刀者殺人的行為具有促進作用，與被害人被殺死這一危害結(jié)果無疑具有因果關(guān)系。

4 對“快播案”定性的思考

“快播案”的定性依據(jù)是本案的最大爭議點。正如案件本身所展現(xiàn)的那樣，快播作為一個視頻播放器，使用的是P2P點對點協(xié)議。但是快播公司通過技術(shù)研發(fā)，已突破了傳統(tǒng)的P2P模式，只要有一個資源，每一個用快播播放此影片的電腦都會形成一個新的站點，為想獲得該影片的快播會員提供下載源，快播同時也提供影片搜索功能。在此，我們不僅要看到快播播放器作為一個普通播放工具的一面，也要看到快播技術(shù)的過人之處，即利用技術(shù)將用戶數(shù)據(jù)架構(gòu)成了分享和傳播平臺，此時的快播已然具有了平臺的功能。刑法修正案九增加了一個新條文，作為第287條之二，按這條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施犯罪，而仍然提供技術(shù)支持和平臺服務(wù)的，要獨立的追究其刑事責(zé)任。筆者同意多數(shù)學(xué)者的意見，貿(mào)然將一個中立性幫助行為正犯化，在論證上有其難度。但是在“快播案”中，有學(xué)者認為真正實行犯罪的是廣大的快播用戶，快播只是提供了技術(shù)支持，現(xiàn)在不將廣大用戶認定為正犯，而只追究快播的幫助責(zé)任，是不合理的，正所謂“沒有正犯，哪來的共犯”。[13]但是筆者并不贊同車浩老師的看法，根據(jù)共犯獨立理論，是可以存在無正犯之共犯的。

基于上文筆者對中立的幫助行為可罰性判斷的結(jié)論，快播公司的行為無疑是可罰的中立性幫助行為。首先，通過快播公司的日常運營和對其多次接受涉黃的行政處罰來看，在主觀上快播公司對用戶通過快播播放器傳播淫穢物品具有明知的認識，而客觀上放任這種行為的存在。其次，快播公司所辯稱的“中立技術(shù)”實際上卻促進了用戶在網(wǎng)絡(luò)上肆意傳播淫穢物品，看似中立的快播技術(shù)，大大增加了淫穢物品廣泛傳播的危險，對淫穢物品的傳播具有促進作用，也自然具有因果關(guān)系。最后，相比較其他的播放器而言，快播為何成為淫穢物品泛濫的陣地？因為其所稱的“中立技術(shù)”相比較其他播放器的技術(shù)而言，傳播淫穢物品更加方便快捷，可替代性較弱。雖然我們常說，一個國家需要技術(shù)創(chuàng)新，就必須對創(chuàng)新者盡量減少束縛，但是技術(shù)的創(chuàng)新不能觸碰法律的界限，應(yīng)由法律為其保駕護航。打開窗戶總會飛進一些蒼蠅，我們還是要打開窗戶，但是我們是否可以安上薄薄的紗窗，這樣在呼吸新鮮空氣，欣賞窗外風(fēng)景的同時，也可以防止蒼蠅肆意飛入屋內(nèi)。

[1]陳洪兵.中立的幫助行為論[J].中外法學(xué),2008,(6):931-957.

[2]皮勇.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任問題[N].光明日報, 2005-6-28.

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[13]車浩.法律無需掌聲，也不能嘲弄[J/OL]，http://mp.we i x in. qq.com/s__bi z=M z A5ND I0M z gy M A==&m i d=402174092&i d x =1&s n=22c70e680f b c b d5656775e811e34a d35&sce n e=2& src i d=0122C t IZ i J HYV b5c Vv M a p n p G#wech a t_red i rect.

責(zé)任編輯：鄧榮華

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1672-2094（2017）02-0011-05

2017-02-15

李萬生（1992-），男，江西豐城人，武漢大學(xué)法學(xué)院2014級刑法學(xué)碩士研究生。