民事抗訴權的性質與功能變遷

劉英俊

一、問題的提出

“在當前法學界內,對于檢察監(jiān)督議題之爭論可謂盛況空前。綜觀全局,可以說迄今為止,還沒有任何其他一場爭論能夠引起法律各界如此之長久的關注,也沒有任何其他一場論爭能夠如此深層次地觸動學界、立法、司法和檢察等實務界的神經。如果對檢察制度史略加考察,則不難發(fā)現(xiàn),有關檢察監(jiān)督制度的爭論在我國至少已經延綿了一個多世紀?！雹賱骸端痉ㄉ鷳B(tài)：我國民事訴訟檢察監(jiān)督制度架構的邏輯取向——基于法律社會學的深描》,載張衛(wèi)平主編：《民事程序法研究》(第9輯),廈門大學出版社2013年版。在民事訴訟檢察監(jiān)督制度中,相比于檢察建議、糾正違法通知書等監(jiān)督方式,抗訴是最有力、最有效的檢察監(jiān)督方式。從我國民事訴訟立法和司法解釋層面,在2015年前,檢察機關所享有的民事抗訴權僅僅表現(xiàn)為再審程序抗訴權,其性質為檢察機關基于法律監(jiān)督者憲政地位中立行使的訴訟監(jiān)督權,關于這一點在民事訴訟理論界和實務界不持異議。正如龍宗智教授所言,在民事案件中,訴權(包括起訴權與應訴權)是在相關的單位與個人,檢察機關是訴訟外主體,它作為國家的審判監(jiān)督機關對不公正的判決提出糾正意見,代表的是國家意志而非訴權持有者的個體意志。它提出抗訴從而發(fā)動法院再審程序,是擬制的國家意志主體對訴訟程序的強行進入。①龍宗智：《論檢察》,中國檢察出版社2013年版,第47頁。但是,隨著2015年最高人民檢察院《檢察機關提起公益訴訟試點方案》、2016年最高人民檢察院《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》和最高人民法院《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》的頒布與實施,檢察機關對民事公益訴訟案件享有二審民事抗訴權和再審民事抗訴權。至此,關于民事抗訴權的性質開始變得撲朔迷離,尤其是民事二審抗訴權是否還屬于訴訟監(jiān)督權,這對學術界產生嚴重困擾。遺憾的是,目前學術界對民事抗訴權的性質未有人進行系統(tǒng)的、深入的研究。

此外,關于民事抗訴權的功能,一直以來民事抗訴權都發(fā)揮著訴訟監(jiān)督,維護法制統(tǒng)一的效用。但是,隨著2012年《中華人民共和國民事訴訟法》的第二次修正和2015年之后檢察機關提起公益訴訟制度的實施,民事抗訴權的功能也在悄然發(fā)生變化,值得關注和深入研究。事實上,對民事抗訴權性質的科學界定和功能的轉向研究和闡釋,不但是科學配置民事抗訴權的基礎,而且是追尋民事抗訴權發(fā)展和完善的根據(jù)。

二、民事抗訴權的性質界定

從嚴格意義上來說,性質是指事物的本質,是一個事物所區(qū)別于其他事物的根本屬性。民事抗訴權的性質是民事抗訴權研究中的前沿性理論問題,如何定位民事抗訴權,民事抗訴權到底是一種什么性質的權力,這是一個帶有終極意味的問題。

(一)認識民事抗訴權性質的理論準備

1.法律監(jiān)督權與檢察權之關系

從我國《憲法》文本角度來看,對于檢察機關的職權只存在“檢察權”這一術語,并未出現(xiàn)“法律監(jiān)督權”一詞。可以說,“‘檢察權’一詞是我國檢察機關職權的‘法定’用語,‘法律監(jiān)督權’一詞則是理論術語”。②王玄瑋：《中國檢察權轉型問題研究》,法律出版社2013年版,第89頁。關于檢察權和法律監(jiān)督權之間的關系,學界有兩種不同的觀點：

其一,同一論觀點,認為檢察機關所行使的職權均包含在法律監(jiān)督范圍內,都是法律監(jiān)督的實現(xiàn)方式和途徑,檢察權即為法律監(jiān)督權,其代表學者主要來自檢察系統(tǒng),如石少俠、孫謙、張智輝等。其中,石少俠認為,檢察權與法律監(jiān)督權之間既不是并列概念關系,又不是上下位概念關系,二者的含義相同。①石少俠：《論我國檢察權的性質——定位于法律監(jiān)督權的檢察權》,載《法制與社會發(fā)展》2005年第3期。這實質上是堅持法律監(jiān)督一元論,反對將檢察職能定位多元化。對此,孫謙也認為,檢察機關不能定位為法律監(jiān)督機關和刑事訴訟中的公訴機關,法律監(jiān)督職能不能與刑事訴訟中檢察機關行使的偵查職能與公訴職能相并列。只有堅持法律監(jiān)督一元論的觀點才符合檢察機關的憲法定位,才能正確認識檢察機關各種職能之間的相互關系。②孫謙主編：《中國特色社會主義檢察制度》,中國檢察出版社2009年版,第42頁。

其二,區(qū)別論觀點,認為檢察權和法律監(jiān)督權是兩個不同的概念。有學者認為,在刑事訴訟中,檢察權表現(xiàn)為以刑事公訴權為本質和核心的各種程序性權力,與法律監(jiān)督權并不具有必然的相關性。③陳衛(wèi)東：《我國檢察權的反思與重構——以公訴權為核心的分析》,載《法學研究》2002年第2期。這種觀點實際上否定了檢察機關在刑事訴訟中的法律監(jiān)督權。也有學者認為,我國檢察機關具有檢察權和法律監(jiān)督權這兩種不同的權力,二者之間存在明顯的分野。法律監(jiān)督的對象是違法行為,其目的在于預防和糾正,實踐中采取的手段為檢察建議、糾正違法通知書等；而檢察權的對像是犯罪行為,其目的在于實現(xiàn)對犯罪的懲罰,所采取的手段為偵查和公訴。④蔣德海：《論我國檢察機關的雙重國家權力》,載《復旦學報(社會科學版)》2010年第5期。

對于上述“同一論”和“區(qū)別論”之爭,筆者贊同“同一論”觀點。從比較法的視野來看,“古今中外各種類型的檢察權在不同的范圍內和不同的程度上以不同的形式具有法律監(jiān)督的性質,因而法律監(jiān)督是檢察制度的本質屬性”。⑤李征：《中國檢察權研究》,中國檢察出版社2008年版,第162頁。在檢察權與法律監(jiān)督權之間的關系上,二者是對同一事物從不同角度的兩種表述,“當我們提及法律監(jiān)督權的時候,強調的是它的性質和功能；當我們提及檢察權的時候,強調的是它的具體權能和實際行使”。⑥張智輝：《檢察權研究》,中國檢察出版社2007年版,第21頁。

2.訴訟職權與訴訟監(jiān)督職權之關系

在刑事司法實踐中,因檢察機關承擔公訴與審判監(jiān)督的雙重任務,扮演著雙重角色,這兩個角色之間有著不可調和的矛盾,猶如同一競技場上的一方既是運動員,又是裁判員,這本身就帶有一定的“烏托邦”的意味,對于這種身兼兩職角色沖突的現(xiàn)象頗為學界所詬病。在這種情況下,學者們在研究檢察權這一理論問題時會按照檢察機關的職權功能將檢察權職能劃分為訴訟職權和訴訟監(jiān)督職權,并主張在職權行使上保持訴訟職權和訴訟監(jiān)督職權的適當分離。訴訟職權行使的重心在于追求訴訟目的的實現(xiàn),保障訴訟程序的完成。具體到民事訴訟中,檢察機關典型的訴訟職權為支持起訴權和起訴權。訴訟監(jiān)督職權行使的重心在于監(jiān)督其他公權力依法行使,保障國家法律正確實施。①王玄瑋：《中國檢察權轉型問題研究》,法律出版社2013年版,第44頁。實踐中,在這種“分離論”理論的指導下,一些地方的檢察機關在刑事訴訟中已經積極進行探索和實踐。但是,也有學者提出反對意見,認為訴訟職能與訴訟監(jiān)督職能完全分離的模式是不可能的,因為這兩種職能難以完全分開,非此即彼,如果分開的話可能影響監(jiān)督的效能,損害司法效率。雖然職能分離在一定程度上避免了檢察人員一身二任,但是,在我們國家實行檢察長負責制和一體化管理的情況下,兩種職能的分離僅具有技術意義,不能從根本上解決角色沖突問題。②龍宗智：《訴訟職能與監(jiān)督職能的關系及其配置》,載《人民檢察》2011年第24期。

綜上,上述學界的爭論從不同的角度分析都有一定的合理性,為我們研究民事抗訴權的性質提供了新的視角和思路。民事抗訴權究竟屬于檢察機關的訴訟職權還是訴訟監(jiān)督職能,或者二者兼而有之,需要進行準確的定位。訴訟職能體現(xiàn)了訴權的行使,而訴訟監(jiān)督職能表現(xiàn)為法律監(jiān)督權在民事訴訟領域的運用。

(二)民事抗訴權職權本位“一元”：法律監(jiān)督權

在我國民事訴訟程序中,檢察機關的民事抗訴權包括二審程序抗訴權和再審程序抗訴權,其中二審程序抗訴權專指民事公益訴訟案件二審抗訴權。首先,民事抗訴權從屬于民事檢察權,對于民事檢察權的范圍,學術界有不同的觀點。有學者認為,民事檢察權包括民事公訴權、訴訟監(jiān)督權和司法彈劾權。其中,民事抗訴權屬于訴訟監(jiān)督權能。③徐漢明、蔡虹：《中國民事法律監(jiān)督程序研究》,知識產權出版社2009年版,第8頁。也有學者認為,一方面,基于“公益維護”目的下的檢察機關在民事訴訟中配置的職權為民事起訴權；另一方面,基于“訴訟監(jiān)督”目的,檢察機關在民事訴訟中配置的職權為民事參訴權、抗訴權和執(zhí)行監(jiān)督權。④甄貞、溫軍：《檢察機關在民事訴訟中的職權配置研究》,載《法學家》2010年第3期。其次,“民事檢察權是檢察權在民事訴訟領域的體現(xiàn),而檢察權的性質也直接決定了民事檢察權的性質”⑤王德玲：《民事檢察監(jiān)督制度研究》,中國法制出版社2006年版,第13頁。。換言之,檢察權的法律監(jiān)督性質決定了民事檢察權的性質為法律監(jiān)督性質。為此,民事檢察權的法律監(jiān)督性質決定了民事抗訴權職權本位應為法律監(jiān)督權。

2015年7月,最高人民檢察院發(fā)布的《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》中第1條目標和原則中已經明確,檢察機關提起公益訴訟是立足于檢察機關的法律監(jiān)督的職能定位,既強化對公共利益的保護,又嚴格規(guī)范行使民事檢察權。2015年12月16日,最高人民檢察院通過了《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》,該《辦法》第25規(guī)定：“地方各級人民檢察院認為同級人民法院未生效的第一審判決、裁定確有錯誤,應當向上一級人民法院提出抗訴。”該條表述的檢察機關民事二審抗訴權與我國《刑事訴訟法》第217條中檢察機關的刑事二審抗訴權的規(guī)定是一致的,檢察機關提起二審抗訴的條件均為“確有錯誤”,其背后的理論基礎為檢察機關的法律監(jiān)督權理論。事實上,通過抗訴引發(fā)的民事二審程序與當事人通過上訴所引發(fā)的二審程序本身并無本質的區(qū)別,只不過抗訴體現(xiàn)了對檢察機關法律監(jiān)督權的重視。2016年3月1日,《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》開始實施,在該《辦法》第10條規(guī)定了對于公益訴訟案件,檢察機關不僅具有二審抗訴權,還具有再審抗訴權。檢察機關對公益訴訟案件具有的再審抗訴權與對普通民事案件具有的再審抗訴權背后的理論基礎均為法律監(jiān)督理論,但是從程序上來看,這兩類案件的再審抗訴權存在一定的區(qū)別。檢察機關對公益訴訟案件行使再審抗訴權以檢察機關參與了第一審、第二審程序為前提,而檢察機關對普通民事案件行使再審抗訴權不以檢察機關介入民事訴訟為前提。

(三)民事抗訴權職權行使“二元”：公訴權與訴訟監(jiān)督權

在我國,檢察機關行使民事二審抗訴權前提是檢察機關以公益訴訟人身份提起了一審民事公益訴訟。檢察機關直接提起民事公益訴訟體現(xiàn)了國家干預原則,“無論從理論上或實際上說,提起訴訟是檢察機關實現(xiàn)其法律監(jiān)督職能的基本手段”①王桂五：《敬業(yè)求是集》,中國政法大學出版社1992年版,第330頁。?；谇拔膶υV訟職能與訴訟監(jiān)督職能的區(qū)分,檢察機關提起公益訴訟行使的是訴訟職權,而非訴訟監(jiān)督職權。因此,對于當前理論界和實務界部分學者將檢察機關提起訴訟的職權作為訴訟監(jiān)督職權加以研究的觀點和做法是值得商榷的。

1.對民事公訴權的正確理解

(1)關于公訴權理論

現(xiàn)代的公訴權理論認為,公訴權作為專屬于檢察機關的一項法定職權,其功能在于請求國家司法機關啟動訴訟程序,對案件予以裁判。從訴訟的結構進行分析,公訴權對法院的審判權具有制約作用：其一,基于不告不理原則,沒有公訴就沒有審判,公訴的主動性決定了審判的被動性；其二,基于訴審一致原則,法院的審判范圍受公訴請求的限制,法院不能超過公訴請求作出裁決,否則違反了中立的訴訟地位。由于公訴權是一種絕對權,其行使乃是檢察機關的職責要求,當具備提起公訴條件的時候,檢察機關必須提起公訴,不適用處分原則。同時,基于權力行使的特性,公訴權的行使也要受到法律規(guī)范的限制,要遵循合法、合理和程序性原則,以防止公訴權的濫用。為此,現(xiàn)代公訴權理論的兩個基本立足點為：一是保障公訴權的行使；二是防止公訴權的濫用。其中,防止公訴權的濫用是現(xiàn)代公訴權理論的重點。

對于公訴權所包含的具體權能,龍宗智教授認為,公訴權是公訴權力要素的集合體,其基本權能有四項：提起公訴、支持公訴、變更公訴(包括公訴的改變、撤回和追加)和上訴(抗訴)。在這四項權能中,提起公訴權是其他三項權能存在和行使的前提和基礎。提起公訴意味著一個訴訟的產生,即訴訟法律關系的成立。無提起公訴,就無所謂支持和變更公訴,支持公訴是公訴權的重要體現(xiàn),但其作用因訴訟的結構和性質而有所不同。在職權主義庭審中,庭審的推進由法官主導,在事實查明上實行法官探知主義,檢察官的作用不十分積極；相反,在當事人主義的庭審中,根據(jù)誰主張誰舉證的原則,檢察官要充分舉證證明自己的主張成立,其行為積極主動,對訴訟結局產生關鍵性影響。對于公訴變更職權,是公訴權的酌定性和靈活性的體現(xiàn),意在保證公訴的正確和有效性。上訴(抗訴)作為對法院裁判不服要求重審并因此而引起再審判程序的一種法定方式,是特殊情況下對公訴的繼續(xù)和補充,是公訴權制度中的一項救濟性權能。①龍宗智：《相對合理主義》,中國政法大學出版社1999年版,第295～296頁。

長期以來,公訴權作為刑事訴訟的專有名詞而使用,使人產生一種誤解,認為公訴權這個概念是專屬于刑事訴訟的,或者一提到公訴權就理解為刑事訴訟中追究犯罪和刑罰的權力。對此,有學者指出：“不能認為是刑事訴訟的出現(xiàn)孕育了公訴權,公訴權只源于訴權。那么,公訴權實際上就可以認為是訴訟法意義上的訴權與刑事訴訟中所要求的訴權具體表現(xiàn)方式的結合。”也就是說,“公訴權也是一種訴權,是一種高級形態(tài)的訴權。或者說,公訴權是訴權的一種發(fā)展形態(tài)。歷史已經證明,并非刑事訴訟孕育了公訴權,而僅僅是由于公訴權表現(xiàn)的諸多特征與刑事訴訟有著更多的共通性,從而使公訴權與刑事訴訟緊密相聯(lián),但并非因為公訴權更適合于刑事訴訟就斷定公訴權專屬于刑事訴訟”。②宋世杰、王志華：《公訴權理論新探》,載孫謙、張智輝主編：《檢察論叢》(第5卷),法律出版社2002年版。在民事訴訟中也存在公訴權,將公訴權長期禁錮在刑事訴訟領域中實際上扼殺了訴權本應具有的旺盛的生命力,與訴權發(fā)展的未來趨勢也不符,這種觀點和做法應予改變。在當前的學術研究中,檢察機關的提起民事公益訴訟的權力被有些學者稱為民事公訴權。從世界各國立法和實踐情況來看,在兩大法系國家檢察機關作為國家利益和公共利益的代表提起民事公訴是一個非常普遍的現(xiàn)象,已成為各國立法通例和發(fā)展趨勢,公訴權發(fā)展到民事訴訟領域的勢頭方興未艾。

(2)民事公訴權的性質

在民事公益訴訟案件一審程序中,雖然檢察機關以公益訴訟人的身份提起訴訟,但是其不是為了維護自身的利益,也不是單純地實施法律監(jiān)督,而是為了保護公共利益。在訴訟主體上,檢察機關仍然屬于民事訴訟原告的范疇,享有訴權?！叭绻怀姓J檢察機關是原告,在訴權理論和訴訟結構上,就難以定位,所有的訴訟權和程序都難以安排。因此,檢察機關是原告,這是一個十分重要的理論前提?！雹汆圌i程：《如何認識檢察機關在公益訴訟中的地位》,載《檢察日報》2016年12月11日,第3版。根據(jù)2016年《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》第3條、第4條、第8條、第9條等規(guī)定,檢察機關在訴訟中的權利和義務參照原告訴訟權利義務的規(guī)定,在一審訴訟中有和解、調解、申請撤訴的權利。

檢察機關行使民事公訴權是對傳統(tǒng)當事人適格理論的重大突破,傳統(tǒng)的當事人適格理論從實體法律關系角度來界定在具體案件中當事人適格的標準,強調當事人與訴訟案件應該具有直接的利害關系。但是,在司法實踐中,傳統(tǒng)的當事人適格理論不能解釋訴訟擔當、群體訴訟中當事人適格的問題,在這種情況下需要創(chuàng)設新的理論來回答實踐問題。“訴的利益”理論的提出突破了傳統(tǒng)當事人適格理論的局限,使訴訟中當事人的概念也從實體意義的當事人向程序意義上的當事人進行轉變。需要說明的是,在民事公益訴訟中,檢察機關作為程序意義上的當事人已經被各國立法和司法實踐所確認。比如說,作為現(xiàn)代檢察制度的發(fā)源地,法國現(xiàn)行的新《民事訴訟法》與過去民事訴訟立法一脈相承,規(guī)定檢察機關可以主當事人或從當事人(聯(lián)合當事人)身份參與民事訴訟。在日本,“就民事而言,檢事于裁判有關公益時參與裁判,提出裁判所所不知之訴訟材料,或陳述意見,或立于當事人之地位而為訴訟”。②何勤華主編：《檢察制度》,[日]岡田朝太郎、松岡正義、小河滋次郎、志田鉀太郎授,鄭言筆述,蔣士宜編撰,陳頤點校,中國政法大學出版社2003年版,第100頁。在普通民事訴訟中,一般不存在檢察官參與訴訟的情況,這是因為當事人爭訟的對象為在訴訟外可以進行自由處分的私法上的權利或法律關系,并無需檢察官加以維護的公益存在。然而,由于人事訴訟、破產案件和非訟案件本身具有公益性的原因,立法賦予檢察官提起訴訟權。以人事訴訟為例,檢察官參與人事訴訟的方式之一為以當事人身份參與,檢察官可以原告身份提起婚姻撤銷訴訟。①[日]松本博之：《日本人事訴訟法》,郭美松譯,廈門大學出版社2012年版,第128～129頁。

綜上,民事公訴權屬于檢察機關的訴訟職能,在本質上是一種司法請求權,這是民事公訴權最重要的特性。檢察機關行使民事公訴權,將公益糾紛提交給法院,請求法院行使審判權,對公共利益進行保護。但是,啟動民事訴訟程序不是民事公訴權行使的目的,民事公訴權行使的最終目的是通過法院向被告主張實體權利。

2.民事抗訴權的重新定位

當前以立法者和中國檢察系統(tǒng)為代表的“官方派”的觀點認為無論是二審民事抗訴權還是再審民事抗訴權的性質均為訴訟監(jiān)督權,從檢察機關對法院的審判活動的合法性以及審判結果的公正性進行監(jiān)督角度來看,筆者對此不持異議。但是,在前述公訴權理論的指導下,如果僅僅把民事抗訴權定位于訴訟監(jiān)督職能將不能形成與實踐相符合的理論自洽,明顯缺乏理論上的解釋力。

(1)民事抗訴權公訴職能的回歸

在我國公益訴訟中,根據(jù)2016年最高人民法院《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》第4條規(guī)定,人民檢察院可以提出要求公益訴訟中的被告停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠禮道歉或賠償損失等訴訟請求?；诓桓娌焕?訴審一致的司法原則,法院的判決對停止侵害、排除妨礙、消除危險等訴訟請求或者支持或者不支持,對賠償損失的請求如要支持的話,對于具體的數(shù)額法官有自由裁量權。如果一審判決未能滿足檢察機關的訴訟請求,檢察機關認為“確有錯誤”時,基于我國民事訴訟兩審終審制和司法救濟原則,檢察機關作為程序意義上的原告人有權通過抗訴的方式啟動二審程序。根據(jù)民事訴訟審判規(guī)律與司法經驗,檢察機關提交的二審抗訴書將指出一審判決在事實認定、適用法律,以及程序方面的錯誤,其指出錯誤的目的仍然是希望二審法院在實體上支持自己在一審中的訴訟請求,并不會出現(xiàn)在實體上不利于自己而有利于被告進行抗訴的情況。這是民事訴訟二審抗訴與刑事訴訟二審抗訴的區(qū)別,刑事訴訟的二審抗訴可能存在有利于被告和不利于被告的抗訴情形。比如說,如果檢察機關認為一審刑事判決量刑過重,可提起二審抗訴主張輕判,這時刑事二審抗訴權的目的不是懲罰犯罪,而是保證法律的正確實施實施,檢察機關針對的對象不是被告人,而是一審的判決,檢察機關與被告不存在對抗的關系,因此這樣的抗訴屬于檢察機關履行訴訟監(jiān)督職能。

檢察機關通過行使抗訴權啟動的民事二審程序,與民事一審程序相比較而言,具有以下共同點：首先,在訴訟結構上,二審程序和一審程序沒有實質性的區(qū)別,仍然是訴訟中兩造平等對抗,法官聽取訴辯雙方意見居中裁判的訴訟構造。檢察機關提起抗訴的目的是希望二審法院作出有利于自己,而不利于被告的裁判。如果一審被告同時提起上訴,則訴辯雙方之間的對抗就愈加突出。其次,在訴訟地位上,檢察機關的角色沒有變化。無論是一審程序還是二審程序,檢察機關一直站在與對方當事人對立的立場,檢察機關與被上訴人(一審被告)的地位沒有改變,雙方仍然要圍繞一審的訴訟請求是否應該獲得支持展開訴訟活動,二審庭審中檢察機關的地位不僅不具有明顯的居中性和超然性,而且檢察機關仍置自己于糾紛之中。最后,在法律效力上,檢察機關的抗訴權與被告享有的上訴權沒有區(qū)別,都具有啟動二審程序的效力。因此,不能將檢察機關享有的二審民事抗訴權簡單地理解為訴訟監(jiān)督權?；谖覈袷略V訟的二審終審制度,第二審程序給第一審程序的雙方當事人提供了一個救濟機會,相比于一審程序,第二審程序體現(xiàn)是權利救濟功能。檢察機關在一審程序中出庭支持公訴,一審結束后如進入二審程序,民事訴訟活動繼續(xù)進行,檢察機關支持公訴的任務并沒有結束。當事人上訴或檢察機關抗訴而使案件進入二審程序后,檢察機關仍需出庭支持公訴。為此,檢察機關提起的二審抗訴,以及出庭支持公訴應作為民事公訴職能的延伸。由此可見,在公益訴訟案件中,檢察機關的二審抗訴其實行使的就是訴權,可以說是檢察機關民事公訴行為的延伸。實際上,這與一審被告不服一審未生效裁判提起上訴沒有實質性的區(qū)別,甚至也可以用“上訴”這一概念。在我國民事訴訟立法中之所以采用抗訴而非上訴一詞,主要是在于強調檢察機關的法律監(jiān)督職能。在域外國家,檢察機關不服一審判決是通過行使上訴權來啟動二審程序的。

肯定二審民事抗訴權的公訴職能,在理論上可以實現(xiàn)圓融,在實踐中也可以產生積極的效果：其一,強化檢察機關責任承擔,充分調動行使公訴權的積極性。檢察機關履行民事公訴職能,必須在庭前認真搜集證據(jù),積極進行庭審準備,履行充分舉證的義務,在庭審中積極進行辯論,否則將承擔敗訴的結果。如果僅僅把二審民事抗訴權定位為訴訟監(jiān)督權,就會使檢察機關有一種天然的優(yōu)勢感,可能造成舉證、辯論等行為的懈怠,認為如果一審判決沒有滿足自己的訴訟請求,就通過訴訟監(jiān)督權來制約審判權,靠權力而不是靠證據(jù)贏得訴訟。其二,有利于實現(xiàn)訴辯平等和程序正義。訴辯平等對抗是程序正義的底線要求,如果檢察機關在二審中僅履行監(jiān)督職能,而不履行公訴職能,訴訟平等對抗的格局就要被打破,民事訴訟的三角結構會發(fā)生變異。所以,檢察機關的二審民事抗訴權必須回歸到公訴職能上。在這里,也許有人會提出質疑,認為檢察機關行使民事抗訴權啟動的二審程序中,出庭支持抗訴的檢察人員不是原一審檢察機關指派的,而是其上一級檢察機關指派的,因此以主體變更為由來否定二審民事抗訴權的公訴職能。對此,筆者認為,基于檢察一體化原則,整個檢察系統(tǒng)作為一個有機整體統(tǒng)一行使檢察權,該權力在行使過程中已經形成上下一體、配合協(xié)作的機制。由此,這種質疑的理由是不成立的。

對于公益訴訟審判監(jiān)督程序中的民事抗訴權,根據(jù)公訴權理論,檢察機關對二審生效裁判行使再審抗訴權,應當認定為公訴權的進一步延伸。①龍宗智：《論檢察》,中國檢察出版社2013年版,第221～222頁。正如有學者所言,賦予檢察機關作為代表國家利益、社會公共利益提起訴訟、參加訴訟的當事人的主體地位,使其享有完整的訴權——起訴權、上訴階段的抗訴權、再審階段的提起抗訴權,這些權力產生的基礎是檢察機關的當事人訴權。②宋朝武：《關于改革民事再審程序的幾點思考》,載《法學評論》2003年第2期。因此,公益訴訟再審抗訴權具有訴權的性質。但是,再審抗訴權與當事人申請再審權不同,再審抗訴權必然啟動民事再審程序,而當事人申請再審權不一定啟動再審程序,在司法實踐中表現(xiàn)極低的比率。檢察機關再審抗訴權超強大的啟動再審能力,與當事人再審申請權不對等,訴權理論不能進行合理的解釋,在這樣情況下,只有訴訟監(jiān)督的法理才能提供支持。因此,公益訴訟再審抗訴權也具有訴訟監(jiān)督的性質。申言之,檢察機關對生效判決的抗訴基于訴權,但還是受到了訴訟監(jiān)督權的影響。正如有學者所言：“從法理上分析,在判決確定后,對同一案件的起訴權已經‘耗盡’,抗訴已缺乏法理資源,而監(jiān)督權法理可以為訴權耗盡情況下的訴權延伸提供某些支撐?！雹埤堊谥牵骸断鄬侠碇髁x視角下的檢察機關審判監(jiān)督問題》,載《四川大學學報(哲學社會科學版)》2004年第2期。

(2)民事抗訴權的復合型態(tài)

基于前文的論述,民事抗訴權的性質不能一概而論,完全納入訴訟監(jiān)督權的范疇。在職權行使上,對于訴訟職權與訴訟監(jiān)督職權在理論上和實踐中嚴格進行區(qū)分是十分困難的,某些“職權的履行既具有訴訟職權的性質,又具有訴訟監(jiān)督職權的性質,有時可能訴訟職權的成分濃一些,有時監(jiān)督職權的成分更多一些,在‘灰色’地帶中有時‘偏黑’一些,有時‘偏白’一些,但都不能歸為真正的‘黑色’或‘白色’地帶”④苗生明：《訴訟職權與監(jiān)督職權優(yōu)化配置的模式選擇》,載穆平主編：《檢察理論探索與機制創(chuàng)新》,法律出版社2012年版。。民事抗訴權就是這樣一種權力,兼具訴訟職能與訴訟監(jiān)督職能。民事抗訴權在本質上具有法律監(jiān)督的性質,在職權行使上既是訴又是監(jiān)督,二審民事抗訴權中訴的因素較重,而再審民事抗訴權監(jiān)督的因素較重。因此,檢察機關提起抗訴的行為兼有兩種要素,體現(xiàn)了訴訟活動和訴訟監(jiān)督活動的統(tǒng)一性。

綜上,民事抗訴權是一種復合型態(tài)的權力,具有民事公訴權與訴訟監(jiān)督權的雙重屬性。具體來說,在公益訴訟案件中,檢察機關具有雙重地位：一是提起訴訟的原告,處于當事人的訴訟地位；二是訴訟監(jiān)督者,對審判活動進行監(jiān)督,按照二審程序或者審判監(jiān)督程序提起抗訴。對于公益訴訟案件的二審抗訴權和再審抗訴權,體現(xiàn)了民事公訴權和訴訟監(jiān)督權的有機融合,但是對普通民事案件的再審抗訴權則仍僅體現(xiàn)檢察機關的訴訟監(jiān)督權。

三、民事抗訴權的功能轉向

在學界,有學者指出現(xiàn)行《民事訴訟法》對抗訴的功能與監(jiān)督的目的仍不明確,必須予以重新的定位,否則會導致制度設計和運行失序。①范榆：《司法監(jiān)督的功能及制度設計(上)——檢察院民事行政案件抗訴與人大個案監(jiān)督的制度比較》,載《中國司法》2004年第5期。事實上,民事抗訴權的目的與功能是兩個密切相關但又不盡相同的范疇。民事抗訴權的目的是一種觀念形態(tài)。從哲學角度來說,目的應該屬于意識、觀念形態(tài)上的范疇。立法賦予檢察機關民事抗訴權的目的也是通過觀念預先設計行使民事抗訴權所指向的結果,是國家對民事抗訴權的運行期望所達到的理想狀態(tài)。無論是二審民事抗訴權還是再審民事抗訴權,國家立法設置該權力的本意在于實現(xiàn)對審判權的監(jiān)督,以達到維護司法公正、司法權威和法制統(tǒng)一的目的。這三個方面,可謂是“三位一體”的目的：首先,司法公正是訴訟的生命與靈魂,是司法的本質要求和追求的永恒目標?！肮谒痉ǖ闹匾?猶如人的靈魂之于人的肉體,缺乏公正的司法猶如沒有靈魂的行尸走肉,失去了存在的價值和意義。”②韓成軍：《司法公正權威與檢察監(jiān)督的關系》,載《當代法學》2015年第6期,第142頁。司法公正包括實體公正和程序公正,公正的程序是實現(xiàn)實體公正的保障。檢察機關通過行使民事抗訴權,糾正訴訟違法和裁判不公,實現(xiàn)矯正正義,有力地維護了司法公正。其次,司法權威的樹立來源于司法公正。當前,司法不公、司法失范頗為人們所詬病,司法公信力缺失,也毫無司法權威而言。檢察機關民事抗訴權的構建與行使,成為修復司法公信力,增強司法權威的一條重要路徑。最后,我國檢察制度是現(xiàn)代法治的產物,承擔著制約審判權,維護法制統(tǒng)一的重要使命。法制統(tǒng)一既是立法的要求,又是司法的要求,司法公正是法制統(tǒng)一在司法領域的重要表現(xiàn)。檢察機關通過行使民事抗訴權,強化審判監(jiān)督,使錯誤的裁判得以審理與糾正,履行了維護法制統(tǒng)一的職責。

民事抗訴權的目的體現(xiàn)了立法者的主觀意圖,而民事抗訴權的功能指的民事抗訴權在運行過程中產生的效用及可見的客觀后果。民事抗訴權功能的實現(xiàn)有助于民事抗訴權目的的實現(xiàn)。站在當前社會轉型的立場,考察民事抗訴權的立法和司法軌跡,我們發(fā)現(xiàn)民事抗訴權的功能已經從過去單一的“訴訟監(jiān)督”,維護法制的統(tǒng)一功能,轉變?yōu)椤霸V訟監(jiān)督”“保護公益”與“權利救濟”的有機統(tǒng)一,實現(xiàn)了對審判權的制約和對當事人權利的救濟,體現(xiàn)了以權力制約權力,以權力保障公益和以權力救濟權利的現(xiàn)代司法理念。

(一)訴訟監(jiān)督

法治的首要問題是實現(xiàn)對公權力進行有效的約束和規(guī)制,以公權力監(jiān)督公權力是一種常規(guī)的司法邏輯和治理思路。任何權力缺乏監(jiān)督都有失控甚至被濫用的可能,民事審判權也不例外。民事抗訴權定位為訴訟監(jiān)督權,體現(xiàn)了對審判權的制約。這種審查機制的存在,為防止民事審判權的濫用和專橫提供了特殊的保障,也是法治秩序得以建構的關鍵性因素之一。

在具體的案件中,民事抗訴權的訴訟監(jiān)督功能表現(xiàn)為以下幾個方面：其一,文書的檢驗與評判。檢察機關對法院作出的判決、裁定和調解書,從事實認定、法律適用、證據(jù)問題以及訴訟程序是否合法等方面進行檢驗,以確定原裁判所認定的事實清楚與否、證據(jù)是否確實充分、適用的實體法和實體判決是否符合法律規(guī)定,提出評判意見和處理主張。其二,對訴訟程序進行評判。檢察機關對原審訴訟程序是否合法以及不合法的訴訟行為是否影響實體判決等程序問題進行評判。其三,對審判人員違法行為的制裁。2010年7月,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發(fā)布了《關于對司法工作人員在訴訟活動中的瀆職行為加強法律監(jiān)督的若干規(guī)定(試行)》,規(guī)定檢察機關對于司法工作人員的瀆職行為可以行使調查核實權。經調查屬實認定審判人員在審理案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判或者其他違反法律規(guī)定的訴訟程序的行為,可能影響案件正確判決、裁定的,經檢察長批準應當依照民事訴訟法規(guī)定的程序對該案件的判決、裁定提出抗訴。由此可見,檢察機關在抗訴案件的審查中,通過行使調查核實權,有可能發(fā)現(xiàn)審判人員違法線索,對司法腐敗行為進行查處,修復司法正義。

(二)公益保護

當前,“公益原則作為檢察機關或檢察官活動的一項基本準則,已為世界各國所普遍承認和確立”①鄧思清：《檢察權研究》,北京大學出版社2007年版,第130頁。。在兩大法系國家,檢察機關作為社會公益的代表,參與民事訴訟,在具體的民事訴訟案件中行使民事起訴權、參訴權和上訴權,以維護公共利益。法國的訴訟理論認為,檢察官是國家利益和社會公共利益的代表,凡是涉及國家利益、社會公共利益、公民的重大利益的民事活動,檢察官參與其中,就可以充分地維護國家利益和社會公共利益?！霸诿袷略V訟程序中,聽取檢察院的意見,已經構成一項‘法律一般原則’?！雹賉法]讓·文森、賽爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義》(下),羅結珍譯,中國法制出版社2005年,第729頁。從檢察機關和檢察官的產生和發(fā)展的進程來看,經歷了作為國王、國家和公共利益代表的歷程,檢察機關或檢察官從其產生之日起就作為公益代表參與訴訟活動。作為現(xiàn)代檢察制度的發(fā)源地的法國,其新《民事訴訟法》第421條規(guī)定“于法律規(guī)定之情形,檢察院代表社會”。

在我國公益訴訟制度的構建與運行中,檢察機關作為公益訴訟人提起訴訟以保護社會公益,二審民事抗訴權和再審民事抗訴權在公益訴訟案件中仍承擔著保護公益的職能。對于檢察機關在普通民事案件中行使的再審民事抗訴權,根據(jù)最高人民檢察院《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則試行》第41條規(guī)定,對于損害國家利益或者社會公共利益的民事案件,檢察機關行使民事抗訴權不以當事人申請再審和申請抗訴為前提。只要檢察機關發(fā)現(xiàn)生效的判決、裁定和調解書存在損害國家利益或者社會公共利益的情形,檢察機關都應依職權行使再審民事抗訴權,啟動民事再審程序。由此可見,在我國普通民事案件中再審抗訴權維護公益的功能顯明。

(三)權利救濟

關于民事抗訴權,一直以來主要強調它的監(jiān)督屬性,視為以公權力制約公權力的制度安排,而對其權利救濟功能無論是理論界還是實務界并沒有引起足夠的重視,被學者們有意無意地忽略了。正如有的學者所言：“抗訴是一種純粹的訴訟監(jiān)督方式,而不是一種救濟方式?！雹趶埐胶椋骸缎薷男姓V訟法與優(yōu)化檢察權配置》,載《國家檢察官學院學報》2013年第3期。筆者對此種觀點持反對態(tài)度。就二審民事抗訴權而言,檢察機關作為一審中程序意義的當事人,對于一審判決不利于自己的裁判行使抗訴權,其救濟功能顯明。對于再審民事抗訴權,實踐中,據(jù)統(tǒng)計一直以來檢察機關提起抗訴的案件90%以上都來自于當事人的申訴或申請抗訴,“檢察機關在當事人未申訴的情況下基于公共利益而‘自行發(fā)現(xiàn)’的案件微乎其微,公民、組織基于公共利益主張檢察機關行使抗訴權的案件也不多見”③李文慶：《民事申請抗訴權研究》,載張愛軍主編：《民事行政檢察監(jiān)督理論與實踐(2013卷)——民事行政檢察·黃河口論壇》,山東大學出版社2013年版。。當事人申請抗訴的目的,與其提起訴訟、提出上訴、申請再審的目的是一致的,都是為了維護自身的利益。所以,對于當事人而言,民事抗訴權就是一種救濟手段。

2007年我國《民事訴訟法》進行了第一次修正,其中一個標志性的變化為檢察機關抗訴事由與當事人申請再審事由的統(tǒng)一,對此有學者認為：“將當事人申訴事由與檢察院抗訴事由予以統(tǒng)一,是對當事人申請再審和檢察院民事抗訴這兩個制度的一種有意識的‘糅合’和無意識的‘混同’,使檢察院分擔原來由法院承擔的部分權利救濟職能,可以在人民法院之外為當事人增加一個權利救濟的管道。從2007年民訴法修改的過程來看,參與修改和決策的學者們也多將抗訴制度視為一種當事人權利救濟的重要途徑?！雹偈芬绶骸稄姆ㄖ平y(tǒng)一到權利救濟：當代中國民事檢察監(jiān)督制度的功能變遷》,載《蘭州大學學報(社會科學版)》2016年第3期。此外,2012年第二次修正的《中華人民共和國民事訴訟法》第209條規(guī)定了當事人在法定的三種情形下可以向檢察機關申請抗訴,這實際上規(guī)定了當事人通過申請再審不能獲得權利救濟后,賦予當事人向檢察機關申請抗訴的權利。為此,申請抗訴權不但成為一種法定的訴訟權利,而且是程序上的救濟性權利。當事人申請抗訴權是由憲法上公民的申訴權延伸而來的,當事人請求檢察機關行使抗訴權,強制法院啟動再審程序,從而獲得同申請再審后法院啟動再審程序同樣的法律效果。從這個意義而言,立法賦予當事人申請抗訴權凸顯民事抗訴權的救濟功能。

需要強調的是,在承認民事抗訴權具有權利救濟的功能的基礎上,我們也應該清醒地認識到檢察機關對當事人權利的救濟不是無限的,而是只能提供有限的司法救濟。民事糾紛主要是私益糾紛,基于意思自治和民事主體處分權理論,檢察機關對私權不提供主動的救濟,對于不損害國家利益或者社會公共利益的民事裁判和調解書,如果當事人未申請檢察機關提起抗訴,檢察機關就不應當依職權提出抗訴。

四、結語

綜上所述,在民事公益訴訟案件中,檢察機關行使民事抗訴權體現(xiàn)了公訴權與訴訟監(jiān)督權的融合。由此,檢察機關在民事公益訴訟中的身份和地位是雙重的：一方面,民事公訴人屬于訴訟中的訴訟主體,享有訴訟當事人所應有的訴訟權利,負有訴訟當事人所應負的訴訟義務；另一方面,民事公訴人又是訴訟中的監(jiān)督者,其對公益訴訟的公正高效以及法院對公益訴訟的中立客觀裁判有權實施法律監(jiān)督。②湯維建：《檢察機關提起公益訴訟試點相關問題解析》,載《中國黨政干部論壇》2015年第8期。此外,隨著立法的變化與實踐的發(fā)展,民事抗訴權的功能定位已經發(fā)生了深刻的變化和調整,實現(xiàn)了從“訴訟監(jiān)督”到“訴訟監(jiān)督”“保護公益”和“權利救濟”三位一體的轉向。一方面,這種轉向不是民事抗訴權三種功能的簡單相加,而是有機的統(tǒng)一；另一方面,這種轉向不是主觀想象,一蹴而就的,而是根植于中國的司法實踐需求,尤其是社會轉型時期凸顯保護公益和權利救濟的需求。

關于檢察機關的雙重角色是否沖突問題,是民事抗訴權在運行過程中的重要理論問題,對于這個問題的研究與解決,直接關系到民事抗訴權功能的發(fā)揮?；谶壿嫼徒涷炇聦嵎治?訴訟監(jiān)督者的角色要求檢察機關盡可能保持中立、超然和公正,而當事人的訴訟角色卻要求檢察機關要保持積極、主動,追求自身最大限度內勝訴。由此,在民事公訴權和民事抗訴權行使過程中,檢察機關的當事人角色與訴訟監(jiān)督角色在一定程度上是對立和沖突的。但是,我們知道角色的多元實際上是一種常見的社會現(xiàn)象,社會生活的復雜性和多面性決定了同一社會主體有時需要扮演多重角色。角色的多元化雖然有可能引起沖突和紊亂,但只要安排妥當,沖突和紊亂也并非不可避免。①李浩：《關于民事公訴的若干思考》,載《法學家》2006年第4期。對于如何解決民事公益訴訟案件中檢察機關角色沖突問題,在保留檢察機關民事公訴職能與訴訟監(jiān)督職能的情況下,從根本上解決是不可能的,也是不現(xiàn)實的。對此,筆者認為,基于前文論述,為充分發(fā)揮民事抗訴權“訴訟監(jiān)督”“公益保護”和“權利救濟”三位一體的功能,站在相對合理主義的立場上,筆者認為在強化檢察官客觀義務的同時,保留檢察機關在公益訴訟中二審民事抗訴權,限制檢察機關不利于被告的再審民事抗訴權的提起,應為協(xié)調檢察機關角色沖突的最可行辦法。