中國先行拘留與國外無證逮捕制度比較研究

王向陽

（四川司法警官職業(yè)學(xué)院 四川 德陽 2502481）

中國先行拘留與國外無證逮捕制度比較研究

王向陽

（四川司法警官職業(yè)學(xué)院 四川 德陽 2502481）

無證逮捕是有證逮捕的一種例外，主要是在緊急情況下對現(xiàn)行犯、準(zhǔn)現(xiàn)行犯采取的暫時(shí)限制犯罪嫌疑人人身自由的偵查措施。我國刑事訴訟中的“先行拘留”是對現(xiàn)行犯及有重大犯罪嫌疑的人在無拘留證的情況下，抓捕犯罪嫌疑人，這與國外無證逮捕制度本質(zhì)上相同。

先行拘留 無證逮捕 借鑒

一般而言，拘留需要拘留證，但我國《刑事訴訟》第八十條規(guī)定，對于現(xiàn)行犯和重大作案嫌疑的犯罪分子，可以先行拘留。拘留與先行拘留是何關(guān)系，長期以來理論上和司法實(shí)踐中存在很大爭議。本文擬通過對比國外無證逮捕制度來研究我國先行拘留在刑事訴訟中的地位、作用，歸納先行拘留特點(diǎn)，以期完善我國先行刑拘制度。

一、先行拘留的理論爭議

我國《刑事訴訟》第八十三條和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序性規(guī)定》第一百二十條是我國先行拘留的法理依據(jù)。但上述法律規(guī)定過于簡單，導(dǎo)致理論上對先行拘留認(rèn)識差異很大。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為“先行拘留”是拘留的一種特殊情況，是一種無證的拘留。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為刑事訴訟起于立案，故拘留一般在立案后，并經(jīng)法定程序?qū)徟蟛拍懿捎?。所謂“先行”是相對于一般拘留而言，具體指客觀上存在特殊情況，不能按照正常的審批手續(xù)辦理拘留，不得不將犯罪嫌疑人先羈押，然后再補(bǔ)辦法律手續(xù)，否則將面臨著犯罪嫌疑人逃跑或證據(jù)滅失的風(fēng)險(xiǎn)。持此論者認(rèn)為可以參照《刑事訴訟法》第八十二條的規(guī)定，群眾可以將現(xiàn)行犯或有重大犯罪嫌疑的人扭送到司法機(jī)關(guān)后，再補(bǔ)辦拘留手續(xù)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為“先行拘留”是種有證拘留。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為《刑事訴訟法》第八十三條規(guī)定公安機(jī)關(guān)拘留人時(shí)，必須出具拘留證。無法律手續(xù)的拘留或先拘留后辦理法律手續(xù)，都是非法的，持該觀點(diǎn)的學(xué)者否認(rèn)先行拘留獨(dú)立存在的意義。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為“先行拘留”是逮捕前的拘留。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為先行拘留是針對逮捕而言，是對有逮捕必要的犯罪分子的前期審查。我國《刑事訴訟法》規(guī)定公安機(jī)關(guān)對被拘留的嫌疑人，認(rèn)為有逮捕必要的，必須在規(guī)定時(shí)間（拘留后3日或7日，最長可以在拘留后30日）內(nèi)提請檢察院審查批準(zhǔn)，由此可見，在逮捕之前，偵查機(jī)關(guān)有權(quán)先行拘留犯罪嫌疑人。

以上三種觀點(diǎn)都在拘留的語境下解釋先行拘留，否認(rèn)先行拘留獨(dú)立存在的意義，這導(dǎo)致了理論上爭議不斷，并在實(shí)踐中陷入困境，實(shí)際上二者存在巨大的差異。

首先，先行拘留和拘留適用范圍不同，前者適用犯罪遠(yuǎn)遠(yuǎn)窄于后者。先行拘留的對象僅限于現(xiàn)行犯和有重大嫌疑的犯罪分子。通常理解，現(xiàn)行犯是指正在犯罪的人，犯罪行為與結(jié)果在時(shí)間上具備關(guān)聯(lián)性，包括正在預(yù)備犯罪、正在實(shí)行犯罪或犯罪后即被發(fā)現(xiàn)。根據(jù)《刑事訴訟法》第八十條的規(guī)定，有重大犯罪嫌疑是指現(xiàn)行犯；有妨害訴訟的可能，如自殺、逃跑、提供虛假身份或毀滅證據(jù)等；有再犯罪可能的，如流竄作案、多次作案。只有存在上述情形才能先行拘留，除此之外不能適用，拘留則無此限制。

其次，先行拘留和拘留在邏輯上存在根本區(qū)別。前者邏輯結(jié)構(gòu)是先抓捕，后辦理拘留手續(xù)；后者是先辦理拘留手續(xù)，后抓捕。在邏輯上，二者完全相反。

最后，立法上已對先行拘留和拘留作出區(qū)分。《刑事訴訟法》第八十條和八十三條，分別規(guī)定了先行拘留和拘留，如果二者是同一含義，那么立法上就無需多此一舉。第八十條、第一百一十三條在表述均用“可以”，而非“必須”二字，這是立法機(jī)關(guān)作出的彈性規(guī)定，授權(quán)偵查機(jī)關(guān)隨機(jī)應(yīng)變，根據(jù)案件的緊急程度作出不同選擇，也就是說可以采取先行拘留措施，也可以采取拘留措施。

由此可見，我國先行拘留不同于拘留，它是指對現(xiàn)行犯或有重大犯罪嫌疑的人先進(jìn)行人身控制，后辦理拘留手續(xù)，再執(zhí)行拘留的刑事偵查行為。

二、國外無證逮捕制度

先行拘留是我國特有的，兩大法系均無先行拘留，但都有與之對應(yīng)的“無證逮捕”制度。傳統(tǒng)上逮捕以有證為原則，以無證為例外，近年來，無證逮捕有發(fā)展為一般化的趨勢，這對我國“先行拘留”有借鑒意義。

（一）英國無證逮捕制度

英國無證逮捕在上世紀(jì)80年代發(fā)生重大轉(zhuǎn)變。1981年,英國皇家刑事程序委員會，又稱菲利浦委員會向英國下議院提交了一份議案，該議案主旨是構(gòu)建一個(gè)“公正、公開、可操作和高效率”的刑事司法制度，1984年，英國議會以該報(bào)告為框架通過了《警察與刑事證據(jù)法》，將原來關(guān)警察逮捕權(quán)的零散、混亂的法律規(guī)定變?yōu)橄鄬?、統(tǒng)一、明確的法律規(guī)定，也引導(dǎo)了無證逮捕常態(tài)化的發(fā)展趨勢。

傳統(tǒng)上，英國以有證逮捕為原則，以無證逮捕為例外。逮捕是法院作出判決前對公民人身自由的剝奪，是一種最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，為了保障公民人身自由權(quán)，也為了防范偵查權(quán)的肆意妄為，英國在逮捕程序上增加司法審查，要求警察在逮捕前必須取得法官許可。在普通法領(lǐng)域，逮捕權(quán)專屬于治安法官（審理簡單刑事案件和案件預(yù)審）。對于需要逮捕的案件，一般由治安法官進(jìn)行司法審查，簽發(fā)的逮捕令，然后警察憑借逮捕令進(jìn)行逮捕，即令狀主義原則。作為令狀主義原則的補(bǔ)充，在特殊條件下警察可以不經(jīng)治安法官審查，直接實(shí)施無證逮捕，但適用范圍十分狹窄。隨著社會的進(jìn)步，人口遷移越來越頻繁，在案發(fā)現(xiàn)場，及時(shí)、準(zhǔn)確的確定犯罪嫌疑人的身份信息越來越困難，再加上傳喚制度越來越難以保證被告人出庭應(yīng)訴，增強(qiáng)警察無證逮捕權(quán)勢在必行。20世紀(jì)70年代，英國有關(guān)無證逮捕的立法近七十部。這一時(shí)期英國警察無證逮捕權(quán)有以下特點(diǎn)：

1.無證逮捕權(quán)的范圍擴(kuò)大

傳統(tǒng)上，犯罪分類是重罪、輕罪、簡易罪，并據(jù)此劃定無證逮捕的權(quán)限和范圍。具體而言，犯罪嫌疑人實(shí)施了重罪，警察或普通公民都可以實(shí)施逮捕（公民實(shí)施的“逮捕”類似于我國扭送制度），但只有警察才有權(quán)無證逮捕其合理懷疑已實(shí)施重罪的人。犯罪嫌疑人實(shí)施了輕罪，普通公民和警察都有權(quán)將犯罪嫌疑人逮捕，但僅限于目擊犯罪發(fā)生過程。對于簡易罪原則上不能實(shí)施無證逮捕，除非成文法有明確規(guī)定。由此可見，這一時(shí)期的無證逮捕適用于重罪及特殊情況下的輕罪，并且只有警察才能依據(jù)其合理懷疑（犯罪嫌疑人已經(jīng)實(shí)施了犯罪或?qū)嵤┓缸锖蠹幢话l(fā)現(xiàn)）實(shí)施無證逮捕。

1967年，英國制定的《刑事法》取消了重罪、輕罪的犯罪分類，創(chuàng)設(shè)了可捕罪。根據(jù)這一立法，對已經(jīng)實(shí)施可捕罪的人或?qū)⒁獙?shí)施可捕罪的人，甚至警察基于合理懷疑可能實(shí)施可捕罪的人都有權(quán)無證逮捕，由此可見無證逮捕較之前有了“質(zhì)的變化”。這一時(shí)期無證逮捕適用范圍的擴(kuò)大體現(xiàn)兩個(gè)方面：第一，可捕罪囊括了所有重罪和絕大多數(shù)輕罪，并且伴隨著時(shí)代發(fā)展，幾乎所有常見犯罪，如偷盜、損壞、傷害等暴力犯罪，都納入可捕罪的范圍。第二，擴(kuò)大“合理懷疑”的范圍。1967年所規(guī)定的無證逮捕權(quán)在主體已突破了警察身份的限制，在一定條件下一般公民也可以依據(jù)“合理懷疑”實(shí)施無證逮捕行為；由于可捕罪的適用范圍不斷擴(kuò)大，逐漸擺脫了重罪的束縛，將一些犯罪較輕，但又是法律明確規(guī)定可以無證逮捕的犯罪類型納入其中；無證逮捕適用條件已經(jīng)突破了“已經(jīng)實(shí)施犯罪”的限制，將警察基于合理懷疑，可能實(shí)施可捕罪的犯罪嫌疑人納入無證逮捕中。隨之而來的后果是1967年后，無證逮捕已經(jīng)取代有證逮捕而成為常見情形。1984年出臺的《警察與刑事證據(jù)法》又間接的擴(kuò)大了警察無證逮捕權(quán)適用范圍，該法將無證逮捕從可捕罪擴(kuò)展到一般犯罪，從而將所有的犯罪行為納入無證逮捕權(quán)范圍內(nèi)。

2.無證逮捕后的處理

無證逮捕后只能在警察局進(jìn)行訊問，必須告訴犯罪嫌疑人沉默權(quán)。羈押期限一般不得超過24小時(shí)，并且要在規(guī)定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行提告，將犯罪嫌疑人及相關(guān)證據(jù)提交治安法官審查，最終由治安法官進(jìn)行裁決，決定逮捕與否。涉嫌恐怖主義犯罪的人，無證逮捕羈押時(shí)間可以延長，但必須在48小時(shí)作出逮捕決定；因案件復(fù)雜等特殊情況，由英國內(nèi)政大臣決定無證逮捕羈押期延長5天。

（二）日本無證逮捕制度

1.無證逮捕內(nèi)容。日本憲法明確規(guī)定日本實(shí)行逮捕令狀主義為，逮捕必須持有法官簽發(fā)的逮捕令，除此之外任何人不受逮捕，但有一種例外情況，即對待現(xiàn)行犯可以實(shí)施無證逮捕。由此可見日本是以有證逮捕為原則，無證逮捕為例外的國家。日本將逮捕分為三類：通常逮捕、現(xiàn)行逮捕和緊急逮捕。通常逮捕是有證逮捕，是法官進(jìn)行審查、授權(quán)后進(jìn)行的逮捕。后兩者屬于無證逮捕。現(xiàn)行逮捕僅適用于現(xiàn)行犯，警察或普通公民在發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行犯時(shí)都可以進(jìn)行無證逮捕。日本《刑事訴訟法》的現(xiàn)行犯,可以理解為我國刑事訴訟中的“正在犯罪的人”，具體指正在實(shí)施犯罪行為或者犯罪行為實(shí)施完畢即可被發(fā)現(xiàn)的人。對被追呼為犯罪人的，隨身攜帶贓物、工具等犯罪痕跡或者因行為可疑被盤問而準(zhǔn)備逃跑的人，是一種準(zhǔn)現(xiàn)行犯，也視為現(xiàn)行犯。無證逮捕實(shí)施輕微犯罪的現(xiàn)行犯或準(zhǔn)現(xiàn)行犯，僅限于身份不明或逃跑可能的情況。緊急逮捕是一種無證逮捕，是指警察有充足理由懷疑嫌疑人實(shí)施了死刑、無期或三年以上監(jiān)禁刑，由于時(shí)間緊迫無法按照正常的程序報(bào)請法官審查、批準(zhǔn)，可以在核實(shí)犯罪嫌疑人身份后，告知其涉嫌的罪名等事由，將其逮捕，而后呈請法官審查、批準(zhǔn)。

2.無證逮捕后的處理

警察在逮捕或接收犯罪嫌疑人時(shí),應(yīng)當(dāng)立即告訴犯罪嫌疑人逮捕事由和有委托辯護(hù)人的權(quán)利;警察實(shí)施逮捕的，應(yīng)當(dāng)在48小時(shí)內(nèi)向檢察官提出羈押申請，檢察官認(rèn)為有羈押必要的，應(yīng)在24小時(shí)內(nèi)向法官申請羈押；由檢察官實(shí)施逮捕的，應(yīng)在24小時(shí)內(nèi)向法官申請羈押。上述羈押時(shí)間不得超過72小時(shí)。

雖然無證逮捕制度在英國和日本稱呼不同，但在內(nèi)容上殊途同歸。英美法系國家無證逮捕制度適用范圍最為廣泛，幾乎適用于所有犯罪，日本對待無證逮捕制度有刑期的限制，但隨著立法的發(fā)展，也有擴(kuò)大無證逮捕適用范圍的趨勢。現(xiàn)行犯、準(zhǔn)現(xiàn)行犯都有確定的犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人，警察要么見證了犯罪過程，要么從犯罪嫌疑人處搜出了犯罪工具、贓物等犯罪證據(jù)，很少有誤認(rèn)的情況，而且現(xiàn)行犯、準(zhǔn)現(xiàn)行犯存在著逃跑、毀滅證據(jù)的危險(xiǎn)性，無證逮捕有適用的必要性。無證逮捕后均給予犯罪嫌疑人充分的救濟(jì)權(quán)利，無證逮捕后應(yīng)當(dāng)立即告知其逮捕事由和辯護(hù)的權(quán)利；必須立即啟動司法審查程序，如無羈押必要，應(yīng)立即釋放。

三、無證逮捕對中國先行拘留的借鑒意義

（一）適用對象

先行拘留的適用對象必須滿足緊急性和必要性。通過對比《刑事訴訟法》第八十條和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序性規(guī)定》第一百二十條，筆者認(rèn)為先行拘留適用對象包括以下三種：1.現(xiàn)行犯和準(zhǔn)現(xiàn)行犯。2.有重大犯罪嫌疑，且真實(shí)身份信息未查明的。3.正在被通緝或正在逃跑的嫌疑人。

（二）適用依據(jù)。警察進(jìn)行先行拘留是否需要滿足證據(jù)確實(shí)充分的要求呢？筆者認(rèn)為不需要，只需要達(dá)到基于理智思考而無法排除嫌疑人有作案可能的程度。這個(gè)思考是對主客觀證據(jù)進(jìn)行分析而得出的結(jié)論。警察可以通過詢問被害人、證人，尋找犯罪嫌疑人涉案的證據(jù)；通過現(xiàn)場的勘察，尋找犯罪工具、贓物等其他犯罪痕跡。將以上證據(jù)進(jìn)行歸納總結(jié)，再結(jié)合司法實(shí)踐和警察本人的辦案經(jīng)驗(yàn)，從而決定是否采取先行拘留。另外，緊急情況下，警察應(yīng)當(dāng)采取先行拘留措施，緊急情況是指不具備辦理一般拘留的客觀條件，且面臨著犯罪嫌疑人逃逸或證據(jù)滅失的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）審查程序

先行拘留后，應(yīng)當(dāng)立即著手辦理拘留審批手續(xù)。應(yīng)當(dāng)對先行拘留記錄在案，其中應(yīng)注明先行拘留的原因、先行拘留的時(shí)間。登記后按照公安機(jī)關(guān)內(nèi)部程序?qū)彶?，有犯罪事?shí)，且需要羈押的，送看守所執(zhí)行；有犯罪事實(shí)，但不需要羈押的，應(yīng)當(dāng)變更強(qiáng)制措施；無犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)立即釋放，發(fā)放釋放證明。

（四）救濟(jì)權(quán)利

為了防止國家權(quán)力對公民人身自由的不當(dāng)侵犯，各國給予被限制人身自由者充救濟(jì)權(quán)利。參考英國、日本的刑事司法實(shí)踐，結(jié)合《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，被先行拘留的犯罪嫌疑人應(yīng)享有以下權(quán)利：被告知先行拘留理由、時(shí)間的權(quán)利；被先行拘留后，獲知是否補(bǔ)辦拘留的手續(xù)、拘留的起止時(shí)間的權(quán)利；獲得律師幫助的權(quán)利；被及時(shí)移交檢察院進(jìn)行司法審查的權(quán)利；變更強(qiáng)制措施的權(quán)利；對先行拘留提出異議的權(quán)利；因錯誤先行拘留而獲得賠償?shù)臋?quán)利。

［1］劉方，單民.刑事司法疑難問題解答［M］.北京檢察出版社，2002.

［2］唐亮.中國審前羈押的實(shí)證分析［MJ］.法學(xué)，2001（7）.

［3］［日］田口守一，張凌，于秀峰.刑事訴訟法（第五版）［M］.中國政法大學(xué)出版社，2010.

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A

1007-9106（2017）08-0104-04

王向陽（1978—），男，四川司法警官職業(yè)學(xué)院講師，偵查學(xué)碩士，研究方向?yàn)樾淌路▽W(xué)。