檢察機(jī)關(guān)違反同步錄音錄像規(guī)定訊問所得供述之證據(jù)能力探究

王宇靖

摘要：檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行職務(wù)犯罪偵查訊問，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全程同步錄音錄像。關(guān)于違反同步錄音錄像規(guī)定訊問所得供述的證據(jù)能力，應(yīng)根據(jù)具體情形予以區(qū)分界定：未進(jìn)行錄音錄像或選擇性錄制的，推定無證據(jù)能力；進(jìn)行了錄音錄像但存在輕微瑕疵的，推定為具有瑕疵證據(jù)能力。

關(guān)鍵詞：同步錄音錄像 證據(jù)能力 職務(wù)犯罪 偵查訊問

自檢察機(jī)關(guān)率先探索建立至今，訊問錄音錄像制度在我國司法實(shí)踐中的應(yīng)用已達(dá)十年之久。訊問錄音錄像制度的引入打破了“密室訊問”的封閉式二元對立格局，在防止刑訊逼供等違法偵查行為、保障犯罪嫌疑人人權(quán)方面起到了重要作用，同時還有助于固定和強(qiáng)化口供證據(jù)。然而司法實(shí)務(wù)中，訊問活動違反同步錄音錄像規(guī)定的情形時有出現(xiàn)，如“訊問突破后補(bǔ)充錄音錄像”、“選擇性錄音錄像”、“應(yīng)當(dāng)錄音錄像的未錄音錄像”、“未全程連續(xù)錄音錄像”，以及“筆錄與錄像不一致”、“錄音錄像上沒有偵查人員的簽名”、“錄音錄像畫面有質(zhì)量問題”等等。[1]

一、關(guān)于違反同步錄音錄像責(zé)任后果的相關(guān)規(guī)定

關(guān)于訊問活動違反同步錄音錄像的責(zé)任后果，我國立法尚未有明確規(guī)定，僅散見于司法機(jī)關(guān)頒布的內(nèi)部意見、禁令及工作規(guī)范之中。最高人民法院2013年出臺的《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機(jī)制的意見》第8條規(guī)定，未依法對訊問進(jìn)行全程錄音錄像取得的供述，應(yīng)當(dāng)排除。最高人民檢察院2015年出臺的《職務(wù)犯罪偵查工作八項禁令》第6條規(guī)定，嚴(yán)禁在未全程同步錄音錄像情況下進(jìn)行訊問。對于訊問活動沒有執(zhí)行全程同步錄音錄像的案件，不得移送審查起訴；已經(jīng)移送審查起訴的，公訴部門有權(quán)拒絕受理或者退回偵查部門。北京市檢察機(jī)關(guān)2015年出臺的《北京市檢察機(jī)關(guān)訊問職務(wù)犯罪嫌疑人全程同步錄音錄像實(shí)施細(xì)則》第33條和《北京市檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查工作規(guī)范》第263條均做出類似規(guī)定。

上述規(guī)范文件明確了未執(zhí)行（全程）同步錄音錄像規(guī)定案件的責(zé)任后果，對于規(guī)范偵查訊問活動具有一定的積極意義，但由于同屬非正式的法律規(guī)范或司法解釋，普遍存在著發(fā)文主體單一，缺乏具體的程序性適用原則等局限，適用范圍較窄，強(qiáng)制約束力較弱，實(shí)踐效果不盡如人意。這種立法制裁性措施的缺位，使得訊問同步錄音錄像規(guī)定的威懾力大大降低，實(shí)施效果也必然受到不利影響，還可能導(dǎo)致法庭審判缺乏統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，易造成同案不同判的混亂現(xiàn)象。因此，有必要對職務(wù)犯罪訊問活動違反同步錄音錄像規(guī)定所得供述的證據(jù)能力及排除規(guī)則展開深入探討。

二、違反同步錄音錄像規(guī)定所得供述的證據(jù)能力

（一）相關(guān)學(xué)說及評析

有學(xué)者提出，在世界范圍內(nèi)，對未全程錄音錄像筆錄的可采性，主要有3種處理模式：第一，未全程錄音錄像且不符合法律規(guī)定的例外情形或正當(dāng)理由，筆錄不具可采性；第二，未全程錄音錄像且不符合法律規(guī)定的例外情形或正當(dāng)理由，應(yīng)可反駁地推定筆錄不具有可采性；第三，未全程錄音錄像只是影響犯罪嫌疑人供述是否可采的因素之一，對于未全程錄音錄像取得的筆錄的可采性，應(yīng)綜合案件的所有情況，經(jīng)權(quán)衡后作出決定。[2]上述模式分別對應(yīng)絕對排除說、不利推定說和權(quán)衡排除說三種不同學(xué)說。

絕對排除說認(rèn)為，違反同步錄音錄像規(guī)定屬于重大違法行為，訊問活動應(yīng)當(dāng)錄音錄像而未錄音錄像的，所得供述筆錄不具證據(jù)能力，應(yīng)采用強(qiáng)制性排除規(guī)則，一律排除。該說將違反同步錄音錄像規(guī)定的供述筆錄等同于非法言詞證據(jù)予以絕對排除，操作簡單，充分保護(hù)了犯罪嫌疑人的利益，但未免過于武斷和機(jī)械，缺乏靈活性。

權(quán)衡排除說認(rèn)為，關(guān)于違反錄音錄像規(guī)定所得供述是否具有證據(jù)能力，應(yīng)綜合案件整體情況予以認(rèn)定。法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查人員的主觀意圖、客觀情節(jié)、侵害犯罪嫌疑人權(quán)益的程度、及如依法定程序有無發(fā)現(xiàn)該證據(jù)的必然性等情形，權(quán)衡各種因素，綜合判斷。該說主張具體情況具體分析，具有一定的靈活性。但是，權(quán)衡排除說將證據(jù)的審查判斷全部依靠于法官的個人主觀裁量，判斷標(biāo)準(zhǔn)較為抽象，實(shí)踐操作不好把握。

不利推定說認(rèn)為，將違反同步錄音錄像規(guī)定所得供述推定為不具有證據(jù)能力，由控方承擔(dān)舉證責(zé)任，如能通過積極舉證推翻推定事實(shí)，則恢復(fù)證據(jù)能力，否則無證據(jù)能力。一方面，該說通過設(shè)置不利于控方的推定規(guī)則，對違反錄音錄像規(guī)定的訊問活動加以懲罰，體現(xiàn)了程序性制裁的嚴(yán)厲性，有助于倒逼職務(wù)犯罪偵查人員規(guī)范執(zhí)行同步錄音錄像制度。另一方面，允許控方進(jìn)行積極舉證從而推翻不利推定，則保障了實(shí)體裁判的準(zhǔn)確性，有助于實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。

另外，有學(xué)者結(jié)合我國刑事訴訟法中將證據(jù)分為合法證據(jù)、非法證據(jù)以及瑕疵證據(jù)的三分法，提出違反同步錄音錄像規(guī)定所得供述的證據(jù)能力應(yīng)采“瑕疵說”的觀點(diǎn)。[3]該說認(rèn)為，此時的訊問筆錄處于“有證據(jù)能力”和“無證據(jù)能力”的中間狀態(tài)，即具備“瑕疵證據(jù)能力”。如果控方通過補(bǔ)正或合理解釋的方式能夠證明偵查訊問活動的合法性，供述具有自白任意性，則可認(rèn)定該供述具有證據(jù)能力，否則無證據(jù)能力。

（二）“不利推定說”與“瑕疵說”之比較

筆者認(rèn)為，為保障程序正義與實(shí)體正義的平衡，結(jié)合我國現(xiàn)有非法證據(jù)排除規(guī)則，對違反同步錄音錄像所得供述的證據(jù)能力采用“推定說”較為合適。不利推定說與瑕疵說均屬于內(nèi)在推定，認(rèn)為違反錄音錄像規(guī)定并不必然導(dǎo)致所得供述喪失證據(jù)能力，實(shí)為應(yīng)然之義。訊問同步錄音錄像對偵查訊問人員的行為予以實(shí)時監(jiān)督，使得自白任意性能夠得到看得見的保障。未進(jìn)行同步錄音錄像的訊問，少了一雙監(jiān)督的“眼睛”，增加了非法訊問的風(fēng)險，但并不代表被訊問人的自白任意性必然遭到了破壞，故而不宜直接排除。

不利推定說和瑕疵說的司法實(shí)踐操作類似。不同的是，前者將該類供述首先推定為無證據(jù)能力，后者則推定其具備瑕疵證據(jù)能力。相比而言，不利推定說的程序制裁嚴(yán)厲性明顯更高，適用于違法程度相對較高的情形，而瑕疵說則適用于違法程度較低的情形。然而，違反同步錄音錄像屬于嚴(yán)重程序違法還是輕微程序違法？此時所得供述的證據(jù)能力應(yīng)采用不利推定還是瑕疵推定？這里有必要根據(jù)具體違法情形明確加以區(qū)分。根據(jù)我國法律規(guī)定，職務(wù)犯罪偵查訊問活動屬于“強(qiáng)制性錄音錄像”的范圍，訊問應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全程同步錄音錄像。未進(jìn)行錄音錄像或未完整錄音錄像（即選擇性錄音錄像）違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于嚴(yán)重程序違法行為，應(yīng)采用不利推定說，首先推定其不具證據(jù)能力。對于進(jìn)行了錄音錄像但存在瑕疵的違規(guī)情形，如“筆錄與錄像起止時間不一致”、“錄音錄像上沒有偵查人員的簽名”、“錄音錄像畫面有質(zhì)量問題”等具有輕微違法性的證據(jù)，則可采用瑕疵說來判斷所得供述的證據(jù)能力。