從“中國好聲音”案看商標權糾紛的若干問題

阮開欣

從“中國好聲音”案看商標權糾紛的若干問題

阮開欣*

“中國好聲音”案的商標權糾紛引發(fā)社會的高度關注，其中涉及的商標法問題值得探討。節(jié)目名稱屬于一種常見的商業(yè)標識，可以獲得商標權保護。商標申請注冊的禁用條款與未注冊商標的保護條件不存在直接聯(lián)系。對于一個標識來說，因禁用條款而駁回其商標申請，不影響該標識作為未注冊商標依據(jù)禁止仿冒原則獲得商標權保護。商標許可中的“增值移轉(zhuǎn)”規(guī)則并不可取。除非許可合同另有約定，商標許可的任何階段，商標權一直歸于商標的許可人，在商標許可終結之后，商標的被許可人無權保有商標的權益，這應當是商標許可的默認規(guī)則。

“中國好聲音”商標權節(jié)目名稱商標許可

2016年6月20日，北京知識產(chǎn)權法院作出行為保全裁定，責令燦星公司立即停止在歌唱比賽選秀的宣傳、推廣、海選、廣告招商、節(jié)目制作過程中，使用包含“中國好聲音”等相關標識，該訴前保全裁定引起廣泛的關注。①北京知識產(chǎn)權法院民事裁定書（2016）京73行保1號。從該裁定可以看出，法院對于該糾紛基本作出了一定的表態(tài)，燦星公司在許可合同結束之后繼續(xù)使用相關標識的行為侵犯了當前獨占被許可人唐德公司的商標權。②本文的“商標權”客體包括狹義的注冊商標和廣義的非注冊商標。該案引發(fā)社會高度的關注。然而，有業(yè)內(nèi)人士對該裁定的結果存在一些異議，筆者認為有必要對相關的商標權糾紛問題進行探討。

一、節(jié)目名稱作為商業(yè)標識享有商標權

節(jié)目名稱屬于一種常見的商業(yè)標識，可以獲得商標權保護。電視節(jié)目實際上作為一種無形的商品，通常由節(jié)目名稱承載電視節(jié)目的商譽。而現(xiàn)行《反不正當競爭法》第五條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：……（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品?！薄斗床徽敻偁幏ā返谖鍡l第（二）、（三）項是禁止仿冒原則（law of passing off）的法律依據(jù)，其通常用于保護非注冊的商業(yè)標識。但是，《反不正當競爭法》第五條規(guī)定的仿冒行為的客體只包括“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”和“企業(yè)名稱或者姓名”，其客體范圍的措辭具有一定的限制，明顯不能涵蓋所有的商業(yè)標識，如名人的肖像、商標的簡稱、具有顯著性的聲音和廣告語等。而電視節(jié)目是否屬于第五條第（二）項中的“商品”并未得到共識，節(jié)目名稱屬于第五條規(guī)定的“知名商品特有的名稱”似乎也存在一定的障礙。

實際上，現(xiàn)行《反不正當競爭法》第五條的立法技術具有一定的粗糙性，司法實踐有時會擴大解釋第五條第（二）、（三）項規(guī)定的商業(yè)標識。如自然人的姓名在文義上顯然不包括筆名和藝名，而最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條第二款規(guī)定，在商品經(jīng)營中使用的自然人的姓名，應當認定為《反不正當競爭法》第五條第（三）項規(guī)定的“姓名”。具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以認定為《反不正當競爭法》第五條第（三）項規(guī)定的“姓名”。不過，即使仿冒行為的對象是沒有被第五條涵蓋的商業(yè)標識，法院在司法實踐中也會依據(jù)《反不正當競爭法》第二條的一般條款予以規(guī)制。③《反不正當競爭法》第二條：經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。如在“姚明訴武漢云鶴大鯊魚體育用品有限公司侵犯人格權及不正當競爭糾紛案”④一審案號：湖北省武漢市中級人民法院民事判決書（2011）武民商初字第66號；二審案號：湖北省高級人民法院民事判決書（2012）鄂民三終字第137號。中，武漢云鶴公司在未經(jīng)體育明星姚明同意的情況下，將其姓名和肖像用于其產(chǎn)品的宣傳上，法院對于使用姚明姓名的行為適用了《反不正當競爭法》第五條第（三）項規(guī)定，而對于使用姚明肖像的行為只能適用《反不正當競爭法》第二條的原則性規(guī)定。

目前，我國司法實踐基本認可節(jié)目名稱可以作為《反不正當競爭法》第五條中的“知名商品特有的名稱”受到保護。如北京知識產(chǎn)權法院在2015年12月31日判決的“萬萬沒想到”案中，原告萬合天宜公司是《萬萬沒想到》系列作品的權利人，被告四川電視臺在一檔求真探索類綜藝節(jié)目上使用《萬萬沒想到》作為電視節(jié)目名稱，最終二審判決維持認定被告行為導致公眾混淆，從而構成不正當競爭，其適用的依據(jù)是《反不正當競爭法》第五條第（二）項。

2016年2月25日，國務院法制辦公布了《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》），向社會征求意見。《送審稿》第五條第二款規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)標識，是指區(qū)分商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的標志，包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標、企業(yè)和企業(yè)集團的名稱及其簡稱、字號、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、姓名、筆名、藝名、頻道節(jié)目欄目的名稱、標識等?！薄端蛯徃濉肥状卧噲D在立法上引入了“商業(yè)標識”的概念，并且在其客體的列舉中明確包括了“頻道節(jié)目欄目的名稱”，這對商標權保護的完善無疑具有積極意義。⑤《送審稿》第五條引入“商業(yè)標識”的概念，完善了仿冒行為的客體范圍，也一定程度上避免了《反不正當競爭法》第二條被濫用的弊病，有利于法律的明確性和可預測性。實際上，禁止仿冒原則發(fā)源于英美法系的判例法，而判例法的遵循先例的原則主要在于類比推理的法律適用。禁止仿冒原則側(cè)重基于行為的違法性來保護商業(yè)標識的私權，并不注重權利客體的歸納。而成文法則需要演繹推理的法律適用，我國法律并不是判例法的制度，缺乏科學的法律依據(jù)則容易出現(xiàn)法律漏洞。因此，以“商標標識”作為統(tǒng)一的概念來完善商標權的保護是我國立法所需。

二、“中國好聲音”是否具有商標權基礎

有觀點認為，“中國好聲音”“聲音”“好聲音”屬于《商標法》第十條第一款規(guī)定的禁用標志而缺乏受保護的基礎。不論是“未注冊馳名商標”還是“知名服務特有名稱”，若要給予保護，均需考慮是否屬于《商標法》第十條第一款規(guī)定的禁用標志，并在考慮這一問題時持同樣的標準。⑥參見“‘中國好聲音’中英文標識不具備受保護的基礎”，中國知識產(chǎn)權雜志：http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NTUxNjk2MA== &mid=2650660528&idx=3&sn=785ff232a973a874b75c1af3d7faa61f&scene=5&srcid=0706n1KiMNdzpY3aKxxZJnVK#rd，2016年7月6日訪問。由于標識被禁止注冊而推定其失去未注冊商標的觀點（“禁注推定失權”），筆者持否定態(tài)度。商標申請注冊的禁用條款與未注冊商標的保護條件不存在直接聯(lián)系。對于一個標識對此禁用條款而駁回其商標申請，不影響該標識作為未注冊商標依據(jù)禁止仿冒原則（passing off）獲得商標權保護。“中國好聲音”仍然可以根據(jù)《反不正當競爭法》第五條第（二）項受到保護。

從實然的角度來說，商標申請的禁用條款的適用與未注冊商標的保護條件沒有采用相同的標準，禁用條款下商標申請的門檻顯然比未注冊商標的保護門檻高。雖然“中國好聲音”的商標申請由于《商標法》第十條第一款第（一）項而被駁回，但“中國好聲音”電視節(jié)目已經(jīng)運營多年，該節(jié)目名稱并沒有被“禁用”，其長期的使用也凝聚了巨大的商譽，理應享有商標權?！敖⑼贫ㄊ唷钡挠^點對此的解釋是：“中國好聲音”僅作為經(jīng)批準的電視節(jié)目名稱使用，不作為商標使用，⑦參見前引⑥。也就是說，電視節(jié)目名稱不屬于商標性使用。這種說法顯然違背商標法的原理和我國的司法實踐。根據(jù)該觀點的邏輯，只要標識存在其他特殊目的而使用，就可以排除其商標性使用的性質(zhì)，那么，節(jié)目名稱的仿冒行為就可以基于非商標性使用而無法被法律所禁止，甚至將他人商標作為商號、域名、作品名稱或藝名的使用都難以被認定為商標使用而受到法律的規(guī)制。實際上，標識的商標性質(zhì)和其他性質(zhì)是可以共存的，許多商業(yè)標識的指示商品或服務來源的性質(zhì)和特殊目的的性質(zhì)可以兼容，并不會由于其他性質(zhì)或目的存在而排除商標的保護或侵權。⑧阮開欣：《作品中使用商業(yè)標識的商標侵權問題——從近期電視節(jié)目名稱糾紛案談起》，載《電子知識產(chǎn)權》2016年第3期。

在美國的司法實踐中，“禁注推定失權”的觀點也從未在判例中被使用。⑨在美國，如果某一標識侵害公共利益而被法律所禁止，根據(jù)不潔之手原則，即使其存在使用，也同樣無法依據(jù)仿冒原則而作為未注冊商標享有權利。See Stephen Baird,Moral Intervention in the Trademark Arena:Banning the Registration of Scandalous and Immoral Trademarks,83 TRADEMARK REPORTER 661,795，(1993).在近期較為轟動的In re Tam案⑩In re Tam,808 F.3d 1321(Fed.Cir.2015).中，華裔搖滾樂隊的主唱Simon Tam欲將其樂隊名稱申請為注冊商標。①“Slants”一詞形容亞洲人“塌鼻斜眼”，涉嫌存在種族歧視之意。美國專利商標局依據(jù)《蘭哈姆法》第2條(a)中的貶低條款②15 U.S.C.§1052(a)（1052．可在主注冊薄上注冊的商標；并存注冊［第2條］凡能使申請人的商品區(qū)別于他人的商品的商標，不應因其性質(zhì)而駁回該商標在主注冊簿上的注冊，除非該商標——（a）包含不道德、欺騙或誹謗性內(nèi)容；或含有對生者或死者、機構、信仰或國家象征有貶抑或引起錯誤的聯(lián)想，或使之蒙受鄙視或不名譽的內(nèi)容，或由上述內(nèi)容組成……）駁回了該商標申請。經(jīng)過上訴之后，聯(lián)邦巡回上訴法院在2015年12月22日作出全席判決（en banc），認定美國商標法中的貶低條款違憲。但無論如何，該案的當事人都對其樂隊名稱具有普通法下的商標權存在爭議。作為被告的美國政府也強調(diào)，Tam先生完全可以商業(yè)性使用其樂隊名稱，不受到法律的禁止，其也可以根據(jù)《蘭哈姆法》第43條(a)（仿冒原則在聯(lián)邦商標法中規(guī)定）享有權利。法院也指出，目前不存在由于貶低條款而否定未注冊商標權利的判例。③See supra footnote⑩.

從應然的角度來說，商標申請的禁用條款的適用標準與未注冊商標保護條件的標準是否應該相同是一個值得探討的問題。當一個標識已經(jīng)長期使用而被公眾所認可，從而凝聚了商譽的情況下，商標審查機關在適用禁用條款的時候可以考慮該標識的使用情況。但是，兩種標準應當相同的觀點并不適宜被反推運用，即由于該標識基于禁用條款被駁回商標申請而反推其不能享有未注冊商標的權利。我們所需要反思的重心應該在于禁用條款的問題上。商標的注冊的確會帶來許多好處，有利于商標權的取得和保護，采取不同的標準的確會對無法申請卻仍可獲得保護的非注冊商標存在一定的不公平，因此，對于商標申請進行過嚴的內(nèi)容審查涉嫌侵犯憲法保障的言論自由。聯(lián)邦巡回上訴法院在In re Tam案的多數(shù)判決中，貶低條款因違反憲法而被認定無效，但該案的問題仍存在巨大的分歧，美國最高法院受理該案的可能性很大。

三、商標許可的增值問題

不可否認的是，“中國好聲音”作為著名音樂選秀節(jié)目在國內(nèi)的成功很大程度上歸功于當時的獨占被許可人燦星公司的運營。但是，在合同關系結束之后，燦星公司就喪失了相關標識的任何權利，這使許多人存在“不公平”的感覺。近幾年來，這類商標許可結束導致的權益糾紛也逐漸增多（如王老吉與加多寶的商標權歸屬糾紛），從而引申出了一個爭論：在商標許可過程中，被許可人對于商標權益的大幅增值作出了貢獻，是否有必要在這種情況下存在一種規(guī)則使商標權一定程度上轉(zhuǎn)移給被許可人，或使被許可人共有該商標權。筆者稱此為“增值移轉(zhuǎn)”規(guī)則，并對該規(guī)則的默示適用持否定態(tài)度。

通常來說，除非許可合同另有約定，商標許可的任何階段，商標權一直歸于商標的許可人，在商標許可終結之后，商標的被許可人無權仍然保有商標的權益，這應當是商標許可的默認規(guī)則。但是，“增值移轉(zhuǎn)”規(guī)則卻打破了這一默認規(guī)則，其支持者認為該正當性的基礎來源于民法的公平原則。當然，在違反公平正義的情況下，民法的基本原則有必要予以干涉。然而，民法一般原則不應當干涉商標許可中的默示規(guī)則，“增值移轉(zhuǎn)”規(guī)則會大大損害法律的確定性與可預測性。

需要指出的是，法律并不禁止當事人之間采取“增值移轉(zhuǎn)”的約定來實現(xiàn)彼此利益的最大化。許可人與被許可人對于“增值轉(zhuǎn)移”的事前約定使雙方都明確了權益分配的預期，更有利于商業(yè)交易的效率和市場競爭的充分，應受到法律的支持和鼓勵。與公司管理的利益分配進行類比，公司的經(jīng)營者可以與公司之間達成激勵協(xié)議，以公司的業(yè)績作為管理者或員工獲得一定的股權或期權的條件，從而來激勵公司的運營和發(fā)展，實現(xiàn)雙贏的局面。如管理者收購（MBO）是國內(nèi)外常見的提高管理效率，增強企業(yè)競爭性的機制。④管理者收購（Management Buy-Outs,MBO），百度百科：http://baike.baidu.com/view/188317.htm，2016年6月23日訪問。而在沒有特別約定的情況下，公司的管理者顯然不能基于公司價值的大幅上升而從中獲取任何權益。

四、電視節(jié)目名稱的商譽是否歸屬于電視臺

燦星公司在訴訟中主張：“中國好聲音”節(jié)目名稱的確定，是浙江衛(wèi)視向國家新聞出版廣電總局報批節(jié)目時確定并最終獲準制作播出的綜藝節(jié)目的節(jié)目名稱。因此，該節(jié)目名稱屬于浙江衛(wèi)視。⑤參見前引①。根據(jù)該觀點的邏輯，所有經(jīng)過審批的電視節(jié)目名稱的商譽都歸屬于電視臺，這恐怕難以成立。出于市場化的需要，我國已經(jīng)實施廣播電視節(jié)目制作與播出分離。⑥制播分離，百度百科：http://baike.baidu.com/link?url=mnWUfM1jdZobceDIr56ftwou-A3GLA5mKtQeIqi36b1xJQldkqrtwN7zc7ay6hv Hom3gsbS3MAq3_wUBXpUcKa，2016年7月7日訪問。對于一個電視節(jié)目，其制作者和發(fā)布者并不一定都是電視臺。電視臺有時候僅僅類似于商場的角色，商品上的商標權益并不歸屬于商場。否則，電視臺播放的任何電視節(jié)目（如電視劇、電影）的商譽都歸屬于電視臺，這顯然不符合市場化的規(guī)律。在本案中，“中國好聲音”節(jié)目的制作者并不是浙江衛(wèi)視電視臺，該節(jié)目的商譽（“中國好聲音”中文節(jié)目名稱也是該商譽的載體之一，同一商譽本身不可分離）自然歸屬于節(jié)目的開發(fā)者荷蘭Talpa公司，除非當事人在合同中關于商譽的權屬有另外約定。

另外，電視節(jié)目的審批與商譽的權屬無關。商標使用人從事特定行業(yè)所實施的經(jīng)營活動需要政府的審批，并不會由于審批的申請者是商標使用人或被委托的其他人而導致商標權也據(jù)此轉(zhuǎn)移給審批申請者。政府批準商標使用人從事某種經(jīng)營活動，并不代表該經(jīng)營活動中涉及的商譽也歸屬于商標使用人，在許可關系結束之后其未經(jīng)商標權人許可使用原商標仍然構成民事侵權行為。因此，浙江衛(wèi)視向廣電總局報批并獲準運營“中國好聲音”電視節(jié)目，并不導致電視節(jié)目名稱的商譽歸屬于浙江衛(wèi)視。

（責任編輯：陳毅堅）

*華東政法大學博士研究生。